臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第247號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡建喜
選任辯護人 許文贊律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣澎湖地方法院103 年度易
字第31號中華民國104 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
澎湖地方法院檢察署103 年度偵續字第1 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡建喜明知澎湖縣湖西鄉○○段○000號、第899號及第 900 號地號土地（○○段○000號地號及第900號地號土地，原均 為謝子教所有，謝子教於民國101 年12月31日死亡，由謝修 身、謝齊家、李謝桃、謝櫂駿等人公同共有繼承，嗣謝齊家 、李謝桃於102 年10月1 日辦理遺囑繼承登記，分別單獨取 得第898 地號土地、第900 地號土地之所有權；白坑段899 地號土地所有權人係李鐵雄、李淑惠、李培雄、李春木、李 明勳、李明哲、李明岳等7 人公同共有，上開3 筆白坑段土 地，以下簡稱系爭3 筆土地），並非自己所有土地，對前開 土地亦無合法使用權源，竟意圖為自己不法之所有，於102 年1 月至同年4 月間某日止，除以親自操作怪手或僱用不知 情之陳志賢、歐國田以操作怪手之方式，在系爭3 筆土地上 挖掘純質砂土外，並僱不知情之不詳姓名成年司機載運所竊 取之純質砂土離開，其盜挖3 筆系爭土地面積已達1180.82 平方公尺（即白坑段第900 號地號土地遭挖掘面積為642.36 平方公尺、白坑段第899 號地號土地遭挖掘面積為289.21平 方公尺、○○段○000 號地號土地遭挖掘面積為249.25平方 公尺），平均挖掘深度則為1.5 公尺，遭挖出之砂土約共計 達1771.23 立方公尺（即1180.82 平方公尺×1.5 公尺＝17 71.23 立方公尺）後，再於原地陸續回填混雜一般泥土及大 小不規則石塊之雜質砂土，以掩飾犯行。嗣原○○段○000 號及第900 號之共有人謝櫂駿之兄謝修身發現蔡建喜在白坑 段第900 號地號土地上擅自開挖盜取其上純質砂土，並在現 場挖掘設置水池以充作洗砂用，報警始查悉上情。二、案經謝櫂駿訴由澎湖縣政府警察局馬公分局報告臺灣澎湖地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件被告之辯護人於本院準備及審理程序中主張證人李謝桃
、謝櫂駿於警詢中之證述，均屬審判外之陳述，不具有證據 能力等語（本院卷第33頁、55頁）。經查告訴人兼證人謝櫂 駿查無何證據證明其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況 ，又無刑事訴訟法第159 條之3 所列傳聞法則例外之各款事 由，故認證人謝櫂駿於警詢中之陳述應屬審判外陳述，應無 證據能力。另證人李謝桃未曾於警詢有何陳述，故被告辯護 人主張李謝桃於警詢陳述無證據能力云云，則有誤會。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。查本件後述其餘所引用屬於傳聞證據部分 ，業經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理程序時 ，均同意作為證據（見本院卷第32-34 、54頁反面），審酌 該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案 犯罪事實均具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭 規定，認均具有證據能力。
貳、實體上認定
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）蔡建喜矢口否認有何上 開竊取白坑段第898 、899 、900 號純質砂土犯行，並辯稱 ：伊是在現場（白坑段第898 、900 號）附近要挖1 個水池 洗砂時，不慎挖到告訴人土地上之砂土，而伊雖有挖到告訴 人土地上之砂土，但沒有販賣該砂土之行為，伊在該地段之 土地上主要目的不是要挖取砂土，而是要挖取水池洗砂云云 。
二、惟查：
（一）被告蔡建喜於102 年1 月至同年4 月間，分別以親自操作 怪手或僱用不知情之陳志賢、歐國田以操作怪手之方式， 在系爭3 筆土地上挖掘純質砂土後，並僱不詳姓名之司機 載運砂土離開現場之事實，已於原審供承在卷（原審卷第 29、112 、136 頁），並於警詢亦供承：伊有在（白坑段 ）第898 號、第900 號地號土地上挖掘砂石，並僱請綽號 「阿賢」之陳志賢，及歐國田操作怪手挖掘砂土等語（警 卷第2 頁），復於偵訊則供承：伊在第898 號、第900 號 地號土地上，有把樹木鏟掉整地，再往下挖1 米半後，先 以大小石塊回填，最後最上面再回填砂土填平等語（偵一 卷第141-143 頁），核與證人李謝桃於偵訊證述（偵二卷 第58頁）之情節相符。另證人謝修身於偵訊亦證述：伊於 102 年1 月間，即發現蔡建喜在伊們的土地上挖掘砂土，
伊有阻止他（蔡建喜）挖掘，但他說那塊地不是伊們的， …之後在（102 年）4 月中旬（即102 年4 月13、15日） 時候，伊又先後發現他仍再繼續挖掘，他當時還是說那土 地不是伊們的，並說伊們的地沒有那麼大等語（偵一卷第 28、132 頁、偵二卷第59頁）。另證人陳志賢於警詢則證 述：伊於102 年3 月初，即受僱於蔡建喜在（白坑段）第 89 8、900 號地號土地上，操作怪手挖水池，水池係用來 洗砂石之用等語（見警卷第16頁）。而證人歐國田於警詢 亦證述：伊在102 年3 月初，也是受僱於蔡建喜在（白坑 段）第898 、900 號地號土地上操作怪手挖水池，當時伊 與陳志賢各自駕駛1 台怪手挖掘水池，廢土石都堆置在該 砂堆底下等語（見警詢卷第20頁）。又證人即湖西分駐所 警員蔡錦明於偵訊則證述：伊是在102 年3 月6 日中午12 點許，有前往去現場處理（3 筆系爭土地），當時是謝修 身報案的等語（見偵二卷第59頁）。復觀諸澎湖縣政府警 察局馬公分局湖西分駐所110 報案紀錄單，亦已載明「於 102 年3 月6 日上午11時55分31秒，報案人謝先生（即謝 修身），受理單位澎湖縣政府警察局勤務指揮中心，現場 處理員警蔡錦明，案件描述為報案人稱家中位於白坑之農 田遭人用怪手挖掘土方」等語（見偵二卷第36頁），足見 被告上開於警詢、偵訊及原審之自白情節，已與事實相符 ，自得作為認定犯罪之依據。故被告之辯護人主張：被告 在原審法院所承認竊盜的部分，其原意是只有承認挖水池 的部分，是屬於伊所竊盜的範圍云云（本院卷第60頁）， 則有誤會。
（二）又本件被告盜挖白坑段第898 、899 、900 號土地上純質 砂土之面積，經檢察官於103 年6 月11日會同澎湖縣澎湖 地政事務所測量後，除當場製有勘驗筆錄（見偵二卷第89 頁，下稱系爭勘驗筆錄）外，並拍攝現場照片（見偵二卷 第95-105頁，下稱系爭勘驗照片）之情形如下： ①第900 號地號土地南側水池挖掘約1 公尺20公分內，有回 填泥土、混雜石塊，繼續往側邊挖掘，旁邊為純質砂土， 挖掘過程中，有發現砂堆內埋有1 支保特瓶跟1 支手套， 再繼續挖掘1 公尺半即發現石層。
②第900 地號土地上，堆置有2 堆砂堆，其中1 堆砂堆，直 徑12公尺、高5 公尺成錐狀。
③第898 號地號土地東側，發現為純質砂粒，並無夾雜石塊 及廢棄物，挖至160 公分左右，下面為石層。 ④第898 號地號土地北側中間挖掘，即發現有混雜砂土之石 塊，旁邊東北側為純質砂粒，挖至約2 公尺處，為岩層。
⑤第899 號地號土地北側中間挖掘約1 公尺，即發現已有混 雜石塊。
此有臺灣澎湖地方法院檢察署103 年6 月11日勘驗筆錄及勘 驗現場照片可按（偵二卷第89頁）。
（三）本件澎湖縣澎湖地政事務所依據上開檢察官現場勘驗系爭 3 筆土地遭挖掘砂石回填泥土及混雜石塊之面積、現場勘 驗所拍攝之照片，及複丈系爭3 筆土地回填泥土及混雜石 塊面積如下：
①第900 號地號土地遭挖掘砂石回填泥土及混雜石塊之面積 為642.36平方公尺。
②第899 號地號土地遭挖掘砂石回填泥土及混雜石塊之面積 為289.21平方公尺。
③第898 號地號土地遭挖掘砂石回填泥土及混雜石塊之面積 為249.25平方公尺。
此有澎湖縣澎湖地政事務所103 年6 月18日澎地所測字第00 00000000號函、複丈成果圖，及相關照片共22張（偵二卷第 92-105頁）、澎湖縣澎湖地政事務所104 年1 月22日澎地所 測字第0000000000號函（原審卷第115 頁）在卷可按。（四）又白坑段第898 、899 、900 號土地登記謄本如下： ①第898 號地號於102 年10月1 日，以遺囑繼承為登記原因 ，所有權人為謝齊家。
②第900 號地號於102 年10月1 日，以遺囑繼承為登記原因 ，所有權人為李謝桃。
③第899 號地號為李鐵雄、李淑惠、李培雄、李春木、李明 勳、李明哲、李明岳等7 人公同共有。
此有白坑段898 地號、900 地號土地登記謄本（見原審卷第 139-140 頁）、白坑段899 地號土地登記謄本、澎湖縣澎湖 地政事務所102 年4 月19日複丈成果圖（偵一卷第20、37-3 8 頁）在卷可按。
（五）被告先後辯解如下：
①被告於原審審理時，雖辯稱：伊所挖掘之砂土未運出，仍 留在現場，不構成竊盜云云。惟證人李謝桃已於偵訊證述 ：白坑段第900 號土地上現場之大砂堆，並非由第900 號 地號土地內挖掘出來的，該地段所堆置大砂堆均是海砂， 而該大砂堆的土不是伊們白坑段第900 號土地的砂等語（ 見偵一卷第133 頁）。再參諸證人謝櫂駿於102 年1 月間 ，在白坑段第900 號現場拍攝之照片內容，已發現有被告 自他處運來回填現場之廢棄土方（見偵二卷第140 頁，即 照片中紅色字體及箭頭標示處），核與證人李謝桃上開所 證述：現場所堆放之大砂堆，並非原第900 號地號土地上
之純質砂土等語相符，並有被告已將廢棄土方回填至原所 挖掘土地之情形（即同上照片中藍色字體及箭頭標示處） ，顯見被告挖掘系爭3 筆土地上之純質砂土並由不詳姓名 司機載運離開後，並已陸續將廢棄土方含混雜石塊回填在 系爭3 筆土地等情屬實。再觀諸系爭勘驗之照片中，經檢 察官所勘驗現場之系爭3 筆土地上，均堆置有大面積遭被 告回填廢棄土方（即同上照片中藍色字體箭頭標示處）， 及現場所留有系爭錐狀之砂堆（即同上照片中紅色字體箭 頭標示處，應屬被告自他處運來回填之廢棄土方），故被 告空言否認有盜取白坑段第898 、899 、900 號上之純質 砂土，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
②被告於偵訊雖辯稱：白坑段第901 號地號土地係伊親戚的 ，開挖前，伊有帶伊媽媽蔡黃金環、伊叔公黃啟豐至現場 看，他們都說是自己的田地可以開挖，後來經地政事務所 測量才知道不慎挖錯了云云（見偵一卷第97頁），及於本 院審理時，亦辯稱：伊在現場（白坑段第第898 、900 號 ）附近是要挖1 個水池時，不慎挖到告訴人土地上的砂土 云云。然觀諸系爭3 筆土地之複丈成果圖已載明，該系爭 土地所遭挖掘砂石回填泥土，及混雜石塊之面積（即該成 果圖中之紅色框線範圍），卻未觸及白坑段第901 號地號 之土地，此有澎湖縣澎湖地政事務所103 年6 月18日彭地 所測字第0000000000號函及複丈成果圖（見偵二卷第92-93 頁）可按。又依前㈡檢察官現場勘驗結果之系爭3 筆土地 上，已堆置有大面積遭被告回填廢棄土方（見偵二卷第140 頁，即照片中藍色字體及箭頭標示處），已如前述，故被 告上開所辯：伊因要挖白坑段第901 號地號之砂土時，不 慎越界挖掘到告訴人土地云云，顯與事實不符，亦不足採 信。
（六）綜上所述，本件被告盜挖系爭3 筆土地上純質砂土已達17 71.23 立方公尺（即1180.82 平方公尺（面積）×1.5 公 尺（深度）＝1771.23 立方公尺）之事證，已甚明確，犯 行洵堪認定。
三、論罪：
㈠核被告蔡建喜在系爭3 筆土地上盜取純質砂土所為，係犯刑 法第320 條第1 項之竊盜罪。又其利用不知情之陳志賢、歐 國田操作怪手及真實姓名年籍不詳之成年卡車司機載運該地 段上純質砂土，以遂行竊盜砂土犯行，則為間接正犯。又被 告前因公共危險案件，曾經臺灣澎湖地方法院以101 年度馬 交簡字第29號判處有期徒刑3 月確定，甫於101 年7 月9 日 易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈡被告蔡建喜自102 年1 月至同年4 月間，以親自操作怪手或 僱用不知情之陳志賢、歐國田以操作怪手之方式，在系爭3 筆土地上挖取純質砂土外運後，復再原地回填混雜一般泥土 及大小不規則石塊之雜質砂土以掩飾犯行，而系爭3 筆土地 分屬不同所有權人，侵害不同所有權人之財產法益，係利用 同一機會，以一竊取行為，侵害3 個不同財產法益，屬一行 為觸犯數同種罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一之竊盜罪處斷。
㈢ 又告訴人謝櫂駿於本院審理時，雖主張：檢察官於103 年6 月11日履勘現場所挖掘深度，僅測為1.5 米，但伊認為測量 深度不能僅依1 個點，而應該要有4 個區域都做勘查深度才 會比較準確，而本件最深的點是遭被告挖到5 米深，例如那 個水池就有挖到5 米深度云云（本院卷第61頁反面）。然查 本件系爭土地複丈成果圖所實際測量之遭挖掘回填廢棄土方 之面積，為澎湖縣澎湖地政事務所於現場以儀器實際丈量之 面積，故已屬地政機關所為之專業丈量。另關於挖掘深度部 分，檢察官係依據現場開挖系爭3 筆土地的岩層深度為逆向 估算，第900 地號土地挖掘至地下150 公分以下為岩層、第 898 地號東側土地挖掘至地下160 公分以下為岩層、第898 地號北側土地挖掘至地下200 公分以下為岩層、第899 地號 北側中間土地挖掘至地下100 公分以下仍為混雜石塊等情（ 見偵二卷第89頁），檢察官係取其上開挖掘至岩層深度之平 均值，核與被告自承往下挖到1 米半後，先以大小石塊回填 ，最後最上面再回填砂土填平等語（見偵一卷第141 頁）相 符，堪認檢察官起訴書所指系爭3 筆土地遭挖掘面積及深度 均有客觀事實為依據，應屬正確無訛，附此敘明。四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告蔡建喜明知澎湖縣湖西鄉○○段○00 0 號地號土地係國有土地，並非自己所有土地，對第651 號地號土地，亦無合法使用權源，竟意圖為自己不法之所 有，於102 年1 月至同年4 月間之不詳時間，以親自操作 怪手或僱用不知情之人操作怪手之方式，在○○段○000 號地號土地挖掘該處合於農耕用途使用之純質砂土，挖出 之純質砂土約達105.765 立方公尺（挖掘面積為70.51 平 方公尺，挖掘深度約1.5 公尺），隨即僱用不詳之人駕駛 卡車將該些純質砂土外運使用或販售牟利，因認被告此部 分亦涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪云云。
（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明文。 訊據被告蔡建喜於本院審理時，則堅決否認有何竊取第65 1 號地號土地上砂石之犯行（本院卷第62頁）。經查告訴 人謝櫂駿於偵訊中，已陳述： 伊沒有證據、也沒看到被告 有盜取○○段○000 號地號土地上之砂石，伊只有說白坑 段651 號地號土地，在此之前有被不詳姓名之人挖走，伊 只是合理懷疑這也是被告所為而已等語（見偵二卷第23-2 4 頁，原審卷第24頁），故告訴人謝櫂駿上開之指訴，尚 難作為被告不利之依據。復觀諸本件檢察官於103 年6 月 11日現場勘驗之系爭勘驗照片中，均僅顯示系爭3 筆土地 經現場開挖後，發覺確有遭回填混雜有石塊雜質之外來廢 棄土方等情（見偵二卷第95-105頁、第115-141 頁），業 如前述。又遍查全卷並未有○○段○000 號土地是否有如 系爭3 筆土地遭回填外來廢棄土方之相關資料，故尚難僅 憑上開澎湖縣澎湖地政事務所所繪製之土地複丈成果圖， 即作為推認被告亦曾竊取第651 號土地上砂土之依據。故 縱令被告於原審準備程序庭時，雖坦承檢察官起訴之犯罪 事實《包括竊取○○段○000 號之砂土部分》（見原審卷 第111-11 2頁），然既未有何其他證據足資佐證被告有盜 取○○段○000 號之砂土，故自難僅憑被告此部分之自白 ，作為認定被告此部分亦涉有竊盜罪之依據。此外，復查 無其他積極證據足證被告另涉有盜取○○段○000 號之砂 土，故此部分應屬犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，然 此部分與前開論罪科刑之竊取系爭3 筆土地上之砂土部分 ，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。故檢察官上訴意旨認：被告蔡建喜已坦承竊取白坑段第 651 地號土地砂石，其挖掘位置即如澎湖縣澎湖地政事務 所複丈成果圖所示云云。然檢察官既未能再提出被告在該 地段盜挖砂土之相關事證，故檢察官就被告此部分（不另 為無罪諭知部分），提起上訴，難屬有據。
叁、原審認被告蔡建喜罪證明確，因而適用刑法第320 條第1 項 、第47條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、 第2 項前段之規定，並審酌被告蔡建喜為圖私利，竟以佯稱 自有土地為掩飾，盜採系爭3 筆土地內之純質砂石，回填泥 土及混雜石塊破壞原有土質，導致系爭3 筆土地之農業使用 價值遽減，且於日間犯案，行徑囂張，視國家執法機關及法 律規範於無物，實有不該，劣行應予非難，及犯後態度；兼
衡犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度，本案竊 取純質砂石數量合計約為1771.23 立方公尺（系爭3 筆土地 挖掘面積共計為1180.82 平方公尺，挖掘深度約1.5 公尺） ，所生危害情節重大，遲未能獲取系爭3 筆土地所有權人之 諒解等一切情狀，爰量處有期徒刑10月，並說明上述不另 為無罪諭知部分，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕 ，且被告另涉犯盜取○○段○000 號之砂土，而指摘原判決 不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 蕭權閔
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之