臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1130號
上 訴 人
即 被 告 雷有山
選任辯護人 邱超偉律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3 年度訴字第547 號中華民國103 年11月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第4289號，移送併
辦案號：同署103 年度偵字第6332號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於附表編號2 暨定執行刑部分均撤銷。雷○山犯如附表一編號2 所示之罪，處如附表一編號2 「宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑拾年。未扣案行動電話壹具（含○○○○○○○○○○號門號卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販毒所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、雷○山前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管 理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑8 年、3 年6 月、 7 月、5 年2 月，應執行有期徒刑15年確定，嗣經原審就3 年6 月及7 月分別裁定減刑後，與另2 罪合併定應執行刑有 期徒刑14年10月確定，甫於101 年2 月29日執行完畢。詎其 不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表 一所示之時間、地點，以附表一所示之方式、代價，販賣第 一級毒品海洛因予高○勝、謝○庭2 人（共3 次）。二、案經屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理之範圍：
檢察官於起訴書中就附表一編號1 之犯罪時間，雖係記載「 103 年3 月23日」，惟臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於原 審審理期間，業以103 年10月6 日屏檢金平103 蒞3895字第 26871 號函陳明犯罪時間應為「103 年3 月21日」（見原審 卷第125 頁），並於103 年10月29日原審法院審理本案時，
經公訴檢察官當庭更正犯罪日期為「103 年3 月21日」（見 原審卷第146 頁），從而原審103 年11月19日判決書關於此 部分，仍記載「103 年3 月23日」顯有違誤；嗣經該院以10 4 年1 月13日裁定書更正販賣日期為「103 年3 月21日」（ 見本院卷第95頁），從而本院就附表一編號1 部分所審理之 行為時間為「103 年3 月21日」，合先敘明。二、證據能力部分：
㈠、證人高○勝、謝○庭於警詢中之陳述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有規定。證人高○勝、謝○ 庭於警詢中關於通訊監察譯文之內容均陳稱：係為了買賣第 一級毒品而聯絡等語，至本院審理時則均證稱：係為了聯絡 吃飯、還錢、唱歌等事宜，是證人高○勝、謝○庭於警詢中 之陳述與審判中之陳述不符。惟本院參酌證人高○勝、謝○ 庭於警詢時，距案發時間較為接近，記憶應較為清晰，又採 一問一答，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇捏編掩 飾或偏頗迴護，且未直接面對被告，人情之心理壓力較小， 故證人高○勝、謝○庭之陳述，自較無機會受到不當汙染或 外界干擾，虛偽陳述之可能性偏低，可信度顯較高。且上訴 人即被告雷○山（下稱被告）及其辯護人亦未主張證人高○ 勝、謝○庭於警詢作證時，有何受強暴、脅迫、詐欺或其他 意識不能自由之情事，依證人2人陳述時之外部狀況，足認 具「較可信之特別情況」。又證人高○勝、謝○庭於警詢時 之陳述，與被告之犯罪事實具有直接關連性，且為證明該等 犯罪事實存否所必要，參照前揭說明，均應認有證據能力。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，
基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 除證人高○勝、謝○庭警詢之陳述外，本判決下列認定事實 所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法 踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據 能力（見本院卷第51頁）。本院審酌前開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分 亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證 事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規 定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何前開犯行，辯稱：伊雖認識高○勝、 謝○庭2 人，但跟渠等2 人不是很熟，且高○勝好像有吸食 安非他命，但沒有吸食海洛因，謝○庭則沒有施用毒品，雖 有於附表二至四所示時間與高○勝、謝○庭通電話，但聯絡 後並沒有跟高○勝見面及交易毒品，雖有跟謝○庭見面，但 也沒有販賣毒品給謝○庭；至於伊在檢察官偵訊及原審審理 中會承認犯罪，是因為伊因車禍受有傷害，在看守所內行動 不便且很痛，很想趕快離開看守所，看到別人承認犯罪後就 可以交保，伊才向檢察官、法官承認犯罪，但伊真的沒有販 賣毒品給他們兩人云云。
二、被告雖因短期憂鬱反應及高血壓、Bil Sciatica（坐骨神經 痛）等疾病，定期於看守所內就醫診療，此有法務部矯正署 屏東看守所103 年8 月26日屏所衛字第00000000000 號函、 104 年1 月19日屏所衛字第00000000000 號函及檢附之病歷 單在卷可憑（見原審卷第89至93頁、本院卷第66至70頁）。 然被告於103 年7 月10日檢察官訊問時，是坐在椅子上陳述 意見，回答之口氣平和，也未見其有因身體不舒服而痛苦之 動作或表情，此業據本院勘驗記明在卷（見本院卷第115 頁 反面）。且被告於103 年7 月10日前、後最近一次看診，分 別是103 年6 月24日（藥量5 日）、103 年7 月15日（藥量 7 日），距離該日均有一段時間，顯見被告疼痛之徵兆尚屬 輕微，是被告辯稱係因身體不舒服才認罪云云尚難採信。又 被告於103 年6 月5 日之警偵訊、原審法院羈押訊問時，均 否認犯行，仍經原審法院於同日裁定准予羈押，於103 年6 月6 日入屏東看守所。嗣於103 年7 月10日檢察官訊問時， 初仍否認犯行，並指控是「楊○崑」販毒，與伊無關，再向 檢察官說明其受傷之情形，請求檢察官給予機會，後於庭訊 錄音時間經過8 分28秒後，始表示認罪之意，並陳稱：「就
是只要檢察官有查到的證據，我都承認」等語，復於檢察官 開始就各個通訊監察時間訊問時，還謹慎的請求「看螢幕」 ；嗣檢察官訊問買方高○勝、謝○庭之犯罪事實時，被告即 自白犯罪，並就謝○庭所述與其自白不合之處，向檢察官解 釋原因；檢察官緊接著訊問是否有販賣毒品給「塗○○中」 、楊○崑？被告即否認有此部分犯行，並於最後向檢察官供 出毒品之來源，此有103年6月5日之警偵訊筆錄、原審103年 度聲羈字第92號卷、103年7月10日偵訊筆錄、本院勘驗筆錄 在卷可憑（見警卷第8頁反面至第9頁反面、103年度偵字第 4289號卷【下稱偵卷】第4頁反面、第23至24頁、本院卷第 113頁反面至第115頁反面）。由此可徵被告於103年7月10日 願意認罪時，係以「檢察官有查到證據」為前提，且於同意 認罪後，並非檢察官所指之每一犯行均有自白，且就其所認 罪之犯行，均能詳細說明經過，可證被告自白之內容，均係 經其審慎考慮後所為之陳述。又檢察官並未告訴被告如果承 認犯罪，就同意交保，此業據被告陳明在卷（見本院卷第51 頁反面），是被告所述可以認罪換交保云云，無非被告之妄 想。退一步言，若被告主觀上真認為承認犯行可換得交保之 處分才選擇認罪，應會就全部犯行逕予認罪，豈有部分承認 部分否認，且承認與謝○庭之交易金額為3千元，猶高於謝 ○庭所述之1千元。再者，被告於卷證移送至原審後之第一 次訊問（103年7月29日），再度否認犯行，仍經原審裁定羈 押；嗣於同年9月15日行準備程序、同年10月29日行審理程 序時則自白犯罪，惟仍續行羈押，此有原審卷可查。被告於 看守所中縱有錯誤訊息，誤認承認即可交保，然自103年6月 5日至103年10月29日，不論偵查或法院審理階段，不論被告 承認或否認犯行，法官均諭知羈押處分，均持續羈押中，被 告應可明白，承認犯罪與是否交保無關，被告猶於103年10 月29日原審言詞辯論庭時承認犯罪，顯見其自白係經其慎重 考慮後之陳述，本院自得以被告於偵審中之自白作為判斷被 告有罪與否之基礎；首先敘明。
三、附表一編號1 部分：
㈠、此部分犯行業據被告於檢察官偵訊、原審審理時自白不諱（ 見偵卷第23、24頁、原審卷第104 頁反面、第147 頁），核 與證人高○勝於警詢中證稱：0000000000於103 年3 月21日 10時22分許與0000000000之通訊監察譯文，是伊與被告聯絡 交易毒品，通話結束後約11-12 分鐘後，在屏東縣高樹鄉高 樹村雙興與興中路3 巷口交易成功，以新台幣（以下同） 500 元購買1 小包海洛因，是伊與被告一手交錢一手交貨， 無其他人在場等語（見警卷第24頁正反面）相符，且有附卷
之通訊監察譯文足資佐證被告與證人高○勝以電話聯繫見面 後，確有見面之事實（見警卷第33頁反面）。是被告事後至 本院審理時始辯稱：2 人沒有見面，伊沒有販賣海洛因予高 ○勝云云，要屬事後卸責之辭，不足採信。
㈡、又上揭通訊監察譯文之通話內容雖未見毒品交易有關之數量 、金錢之對話；惟買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具 隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違 法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪 ，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為 被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗 不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、 金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即 可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易， 此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文， 非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定 、默契予以判斷（最高法院102 年度台上字第1138號判決參 照），審之附表二之通話內容，譯文內容固均未見「海洛因 」之文字，且依表面說詞僅係雙方約地點吃飯；然由附表二 編號1 之通話內容，可知於2 人約好見面地點後，被告仍不 知道跟伊聯絡之人究竟是何人，故再一次詢問「你是誰啊？ 」，於高○勝說：「我是生啊，以前開一台白色貨車那個啊 」等語以喚起被告記憶後，被告仍不知是何人，而答以「什 麼？」，致高○勝必須再一次解釋，若渠等係基於朋友情誼 約吃飯，豈有於不知邀約之人係何人即逕予同意之情。況被 告與證人高○勝若是約地點吃飯，且地點是「同樣那天那裡 」（見附表二編號1 ），不論其中何人先到，衡情應會直接 到店內等候，然依附表二編號2 、3 之通訊監察譯文觀之， 渠等2 人到達約定地點時均是在車上等候，顯見渠等2 人並 非相約吃飯。復佐以證人高○勝於偵訊時之證述：伊與被告 不熟，不可能約吃飯等語（見偵卷第103 頁），可證渠等2 人當天並非約吃飯，被告與證人高○勝謂係相約吃飯云云， 均不足採信。既非相約聚餐，卻以「吃飯」一語隱藏真正之 目的，雙方顯均有默契待會面始細談內容，且係因其等擔心 遭人監聽或察見之情形，始以暗語代之，證人高○勝於警偵 訊中亦陳稱：因我原本就使用海洛因，所以電話聯絡就知道 要何毒品，沒有暗號所謂吃飯就是買毒的代號等語（見警卷 第24頁背面、偵卷第103 頁），在在均足彰被告與證人高○ 勝間就買賣海洛因之事應如何在電話中表示，已有默契，其 等自無可能在聯絡過程中明白表示欲購買海洛因之語句，本 院自可執附表二之通訊監察譯文佐證證人謝○庭前揭警偵訊
中所證述之購買海洛因之情節。
㈢、證人高○勝於本院審理時復陳稱：交易時伊看到車來，開小 小的窗戶，就把錢丟進去，對方就把毒品丟出來，伊根本沒 看到販毒者之相貌，不知道是何人云云（見本院卷第176 頁 反面、第178 頁）。然證人高○勝亦證稱：伊都是打那支電 話聯絡，3 月21日來的就是白色車，收錢後就丟東西出來等 語（見本院卷第178 頁至第179 頁），而被告之車就是白色 的，此業據被告供陳在卷（見警卷第2 頁背面），且依附表 二編號3 之通訊監察譯文亦可知，被告當日確係駕駛白色車 輛與證人高○勝見面。證人高○勝既係撥打被告持用之手機 購毒，與之交易之人駕駛之車復與被告之車輛顏色相符，則 販賣毒品予證人高○勝之人顯係被告無訛；證人高○勝前開 所述無非迴護被告之詞，顯不足採信。
㈣、證人高○勝於偵訊時雖謂係103 年3 月23日向被告買海洛因 毒品（見偵卷第103 頁），與其於警偵訊指認係103 年3 月 21日不同。惟查警詢時，證人高○勝被詢事實共2 個，一為 「103 年3 月21日10時22分許」，一為「103 年3 月23日11 時3 分許」，然依偵訊筆錄記載，偵訊時檢察官只訊問「10 3 年3 月23日」之事實，並未訊問「103 年3 月21日」之事 實，從而證人高○勝於偵訊中未指訴被告「103 年3 月21日 」之犯行，係因檢察官漏未訊問，並非證人高○勝就「103 年3 月21日」之犯行有何前後不一之供述；至於證人高○勝 就「103 年3 月23日」之供述是否有前後不一之情，則不在 本院審理範圍內，爰不另為說明。
㈤、證人高○勝於103 年6 月5 日為警採集之尿液，經送檢驗結 果雖僅呈甲基安非他命陽性反應，未見施用海洛因後之代謝 物「嗎啡」反應，此有屏東縣○○○○○里○○○○○○○ ○○○○○○○號姓名對照、台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告在卷可憑（見警卷第29頁反面、第30頁）。 惟證人高○勝於警詢中即陳稱：伊最後一次施用海洛因係在 103 年4 月中旬，至於製作筆錄之103 年6 月5 日，已戒掉 吸食海洛因之惡習，改使用甲基安非他命等語（見警卷第23 頁），於偵訊時亦陳稱：我以前都是施用海洛因，是戒了以 後壓力太大才會又吸安非他命等語（見偵卷第103 頁），核 與其於本院審理時證稱：警察來我家拘提我去作證時，已經 戒掉海洛因約3 、4 個月等語（見本院卷第176 頁）相符， 從而，於本案附表一編號1 之103 年3 月21日，證人高○勝 尚有施用海洛因毒品，但於採尿時已不再施用海洛因一節， 自堪認定；從而尚難執證人高○勝103 年6 月5 日之尿液檢 驗報告，遽為對被告有利之認定。
四、附表一編號2、3部分
㈠、此部分犯行業據被告於檢察官偵訊、原審審理時自白不諱（ 見偵卷第23、24頁、原審卷第104 頁反面、第147 頁），並 經證人謝○庭於警、偵訊中證稱：於103 年5 月5 日11時23 分至12時50分許與被告聯絡後，約於13時15分許，在高樹鄉 舊庄村方向的產業道路上，向被告以1000元購買1 小包海洛 因。於103 年5 月9 日14時51分許與被告聯絡後，約於15時 30分許，在高樹鄉泰山村墳墓旁卡拉ok外，以1000元向被告 購買1 小包海洛因，因為相約在墓地旁所以印象深刻等語（ 見警卷第37頁反面至第38頁反面、偵卷第118 頁）相符，且 有如附表三、四之通訊監察譯文足資佐證。是被告自白與事 實相符，自堪採信。至於附表一編號2 、3 之交易金額，證 人謝○庭固陳稱均係1 千元，惟被告於偵訊時陳稱2 次都是 3 千元（見偵卷第23、24頁）、於原審審理時則稱：第一次 1 千，第二次3 千元云云（見原審卷第147 頁），然被告於 檢察官偵訊時復陳稱：他可能想要幫我，認為這樣刑責比較 輕，他因為有在工作，沒辦法每次來拿，所以每次拿的量都 很大等語（見偵卷第23頁）；本院審酌被告於檢察官賦予辯 明機會後猶附具理由供稱係以3 千元交易，其陳述自較證人 謝○庭之陳述可信，且被告於原審審理時雖為前開供述，然 亦陳稱：時間太久了，我有點忘記了等語（見原審卷第147 頁），是本院認被告於原審之供述亦難謂與事實相符，爰依 被告於偵查中之供述認定附表一編號2 、3 之交易金額均為 3 千元。
㈡、又上揭通訊監察譯文之通話內容雖未見毒品交易有關之數量 、金錢之對話；惟如前所述，買賣毒品係非法交易，買賣雙 方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或 先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一 般認知尚無違誤。審之附表三、四之通話內容，譯文內容固 均未見「海洛因」之文字，僅雙方約定見面，然亦未明講係 因何事相約見面，雙方顯均有默契待會面始細談內容，足徵 其等有擔心遭人監聽或察見之情形，可知其等間係約定見面 後為不法交易始會於通話時疑慮甚多，核與證人謝○庭於偵 訊中陳稱：因為之前我們就是用這種模式交易，我們相約就 是要買毒品等情（見偵卷第118 頁）相符，自足徵被告與證 人謝○庭間就買賣海洛因之事應如何在電話中表示，已有默 契，其等自無可能在聯絡過程中明白表示欲購買海洛因之語 句，自可佐證人謝○庭前揭警偵訊中證述購買海洛因之情節 。
㈢、關於附表三之通話內容究竟係為何事，證人謝○庭於本院審
理時雖翻異前詞，語焉不詳地陳稱：那時候我可能在住院， 向被告借過錢云云（見本院卷第172 頁）。依證人謝○庭所 述，103 年5 月5 日應係為還錢才打電話給被告；惟依附表 三之通話過程，可知證人謝○庭非常急著找被告，所以不顧 被告在打麻將，連續打附表三編號1 、2 之電話給被告，且 依附表三編號3 之通話內容，可推斷係被告前去證人謝○庭 所在位置找證人謝○庭。既係證人謝○庭要還錢，其又證稱 ：當天伊因為要上山工作，所以急著要離開等語（見本院卷 第172 頁正反面），則證人謝○庭於聯絡上被告後，大可問 明被告所在地後，儘速將錢還給被告，以免上山工作後二人 又碰不到面，惟證人謝○庭卻是一再地等被告之空檔，並催 促被告見面，故證人謝○庭所述顯與常情不合，尚難採信。㈣、證人謝○庭就附表四之通話內容於本院審理時亦翻異前詞， 謂：當天是約被告去卡拉OK唱歌云云（見本院卷第172 頁背 面至第173 頁），惟被告卻供稱：謝○庭當天約伊去卡拉OK 店是向伊借錢，並不是約唱歌云云（見本院卷第174 頁）， 被告與證人謝○庭之陳述不符，亦難資為對被告有利之證據 。
㈤、證人謝○庭於本院審理時雖陳稱：伊沒有施用海洛因毒品云 云（見本院卷第170 頁反面）。然其於103 年6 月23日警詢 中業已自陳：自102 年12月間開始施用，最後一次係於103 年5 月23日，並詳述其施用之方法、用量、次數及施用後之 感覺（見警卷第36頁反面），若證人謝○庭果未曾施用過， 如何能為如此詳細之陳述。至於103 年6 月23日為警採集之 尿液，經檢驗結果雖未見施用海洛因後之代謝物「嗎啡」， 此有屏東縣○○○○○里○○○○○○○○○○○○○○號 姓名對照、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在 卷可憑（見警卷第42頁反面、第43頁）。惟施用海洛因進入 人體後，於尿液中排出之最長時限，雖受施用劑量、施用方 式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，惟一 般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天，此為本院職 務上已知之事實（另可參考行政院衛生署管制藥品管理局90 年5 月4 日管檢字第93902 號函），而依證人謝○庭警詢所 述，可知其最後一次施用海洛因距離採尿時間已達一個月， 揆諸前揭說明，證人謝○庭尿液中殘留之海洛因、嗎啡早已 代謝完畢，從而本院亦難據此認證人謝○庭所述屬實，而為 對被告有利之認定。
五、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且 出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、 買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而
有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價 量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均 可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣 出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行 出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然； 是以毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販 入海洛因之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減 少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實， 此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。 從而被告辯解不足採信，本件罪證明確，被告犯行均堪認定 ，應依法論科。
六、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，共3 罪。被告非法持有毒品後，進而販賣，其持有之低度行為均 應被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。移送併辦部分與 起訴事實同一，本院自得併予審理。被告上開3 次販賣第一 級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告 有前揭事實欄所載有期徒刑執行完畢之紀錄，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所 犯販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重 外，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告對於附 表一3 次販賣第一級毒品犯行，均於偵查中及原審法院審理 中自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。參諸本件被告販賣第一級毒品之次數僅3 次，其價 格分別為新臺幣（下同）500 元、3000元及3000元，金額非 鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品之 大毒梟而言，渠等對社會治安及國民健康之危害非鉅，倘亦 處以毒品危害防制條例第4 條第1 項及依第17條第2 項減刑 後之最低刑度有期徒刑15年，不免過苛，且無從與前開大毒 梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀在客觀上足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過 重，爰均依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品之犯行， 均遞減輕其刑，並依法就罰金刑部分先加再遞減之。七、原判決就被告附表一編號1 、3 犯行部分，適用毒品危害防 制條例第4 條第1 項定，並審酌被告前有違反肅清煙毒條例 、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害風化、
恐嚇等前案紀錄，且已因販賣毒品經法院判處重刑，有其前 案紀錄表可憑，顯見素行非佳，又其本應知海洛因對於人體 健康具危害性，為法定禁止販賣之毒品，惟被告竟仍為上開 販賣毒品之犯行，其所為已助長毒品氾濫，戕害他人身心健 康，誠屬不該；又被告不思以正途賺錢，竟以販毒營利，並 酌以被告於原審坦承犯行，及被告之智識程度、生活情狀、 販賣毒品金額等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、3 「 宣告刑」欄所示之刑。又敘明未扣案0000000000號行動電話 1 具（含門號卡1 張），為被告所有，並作為其為附表一編 號1 、3 所示販賣第一級毒品之用，為被告於警詢及原審審 理中供承不諱，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒 收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告如附表 一編號1 、3 所示販賣第一級毒品所得之金錢，雖均未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決此部 分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認 犯罪，為無理由，應予駁回。
八、原判決就被告附表一編號2 之犯行，據以論處被告罪刑，固 非無見。惟查：此部分之犯罪所得，應為3 千元（理由詳如 前述），原審未察，逕依被告於原審已模糊之記憶認定係1 千元，尚有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖為無理由， 惟原判決既有上開瑕疵可指，自應由本院將原判決關於附表 編號2 及其定執行部分均撤銷改判。審酌被告於偵查及原審 審理中固坦認犯罪，惟至本院審理中復否認犯行，顯見其無 悔悟之心，且浪費訴訟資源，及被告所為戕害國民身心健康 ，誠屬不該，然被告販賣之數量尚屬少量，對社會所生危害 尚屬輕微，並酌以被告之智識程度、生活情狀，及參酌原審 對於附表一編號3 同樣情節之刑度等一切情狀，量處如附表 一編號2 「宣告刑」欄所示之刑，並與前開駁回上訴部分所 處之刑，合併定其應執行刑如主文第4 項所示。又未扣案00 00000000號行動電話1 具（含門號卡1 張），雖登記為紀元 文名義（見警卷第16頁），然為被告所有，並作為附表一編 號2 所示販賣第一級毒品之用，爰依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。又被告此部分販賣第一級毒品所得之財物為3 千元，雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並連同駁回 上訴部分之從刑，均併宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項
、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 陳慧玲
附表一
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│編號│販賣對象│販賣時、地 │交易方式、內容│犯罪所得 │宣告刑 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │
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│1 │高○勝 │於103 年3 月│雷○山以其所有│500元 │雷○山販賣第一級毒品，│
│ │ │21日10時10時│之0000000000行│ │累犯，處有期徒刑柒年拾│
│ │ │34分許（原審│動電話，與高○│ │月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │誤載為5 月23│勝所有之000000│ │（含0000000000號門號卡│
│ │ │日，業已裁定│0000行動電話聯│ │壹張），如全部或一部不│
│ │ │更正）在屏東│絡，相約交易細│ │能沒收時，追徵其價額，│
│ │ │縣高樹鄉高樹│節後，雷○山即│ │未扣案販毒所得新臺幣伍│
│ │ │村雙興與興中│交付第一級毒品│ │佰元沒收，如全部或一部│
│ │ │路3 巷口 │海洛因予高○勝│ │不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │，並收取價金 │ │償之。 │
│ │ │ │500元。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤
│2 │謝○庭 │於103 年5 月│雷○山以其所有│3,000 元 │雷○山販賣第一級毒品，│
│ │ │5 日13時15分│之0000000000行│ │累犯，處有期徒刑捌年貳│
│ │ │，在屏東縣高│動電話，與謝○│ │月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │樹鄉舊庄村產│庭所有之000000│ │（含0000000000號門號卡│
│ │ │業道路 │0000行動電話聯│ │壹張），如全部或一部不│
│ │ │ │絡，相約交易細│ │能沒收時，追徵其價額，│
│ │ │ │節後，雷○山即│ │未扣案販毒所得新臺幣叄│
│ │ │ │交付第一級毒品│ │ 仟元沒收，如全部或一│
│ │ │ │海洛因予謝○庭│ │ 部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │，並收取價金3,│ │ 產抵償之。 │
│ │ │ │000元。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────┤
│3 │謝○庭 │於103 年5 月│雷○山以其所有│3,000 元 │雷○山販賣第一級毒品，│
│ │ │9 日15時30分│之0000000000行│ │累犯，處有期徒刑捌年貳│
│ │ │，在屏東縣高│動電話，與謝○│ │月，未扣案行動電話壹具│
│ │ │樹鄉泰山村墳│庭所有之000000│ │（含0000000000號門號卡│
│ │ │墓旁之不詳卡│0000行動電話聯│ │壹張），如全部或一部不│
│ │ │拉OK店外 │絡，相約交易細│ │ 能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │節後，雷○山即│ │ ，未扣案販毒所得新臺│
│ │ │ │交付第一級毒品│ │ 幣叄仟元沒收，如全部│
│ │ │ │海洛因予謝○庭│ │ 或一部不能沒收時，以│
│ │ │ │，並收取價金3,│ │ 其財產抵償之。 │
│ │ │ │000元。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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附表二（被告與高○勝103年3月21日之通訊監察譯文）：┌──┬─────┬─────────────────┐
│編號│時 間│內容（見警卷第33頁背面） │
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│1 │10時22分 │（高○勝打給被告） │
│ │ │雷：你是誰阿 │
│ │ │高：我生ㄚ啦 │
│ │ │雷：生阿怎麼了 │
│ │ │… │
│ │ │高：那你要約在哪裡？ │
│ │ │雷：隨便看你要去哪裡吃阿 │
│ │ │高：同樣那天那裡好不好，我們以前 │
│ │ │ 約的地方有沒有 │
│ │ │雷：喔 │
│ │ │高：你知道吧 │
│ │ │雷：你是誰阿 │
│ │ │高：我是生阿，以前開一台白色貨車 │
│ │ │ 那個阿 │
│ │ │雷：什麼 │
│ │ │高：開白色貨車那個阿 │
│ │ │雷：開白色貨車 │
│ │ │… │
│ │ │高：同樣的地方 │
│ │ │雷：好啦 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│2 │10時33分 │（高○勝打給被告） │
│ │ │雷：阿你不是說要來吃飯 │
│ │ │高：我來了，我到了 │
│ │ │雷：怎麼沒看到 │
│ │ │高：轉角處 │
├──┼─────┼─────────────────┤
│3 │10時34分 │（高○勝打給被告） │
│ │ │高：喂你在哪裡 │
│ │ │雷：本來這裡阿 │
│ │ │高：我也是在這裡，你開哪一台 │
│ │ │雷：我開白色的 │
│ │ │高：後面那一部嗎 │
│ │ │雷：嗯 │
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附表三（被告與謝○庭103年5月5 日之通訊監察譯文）：┌──┬─────┬─────────────────┐
│編號│時 間│內容（警卷第45頁背面至第46頁） │
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