臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上國字第1號
上 訴 人 王純娟
訴訟代理人 魏辰州律師
被上訴人 國立東華大學
法定代理人 吳茂昆
訴訟代理人 籃健銘律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月
23日臺灣花蓮地方法院100年度國字第3號第一審判決提起上訴，
本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴及本院陳述如下（本院卷第114頁反面） ：
㈠、上訴人為被上訴人國立東華大學（以下稱被上訴人學校）人 文社會科學學院諮商心理學系專任副教授，民國（下同）97 年8月28日以專門著作送審教授資格，申請自98年2月1日起 升等為教授。經被上訴人學校諮商心理學系所97年9月4日教 師評審委員會（下稱系所教評會）初審通過後，提經97年11 月5日人文社會科學學院教師評審委員會（下稱院教評會） ，同意將上訴人升等案送出外審。該升等案經6個著作外審 審查意見4至6則未給予及格。98年4月29日院教評會，以6位 著作外審委員中，未達4位審查人以上給予及格為由，決議 不通過上訴人之教授資格。
㈡、本件升等案中：
１、被上訴人學校校長、院教評會、編號4至6外審委員，依司法 院大法官釋字第462號解釋評審（下稱釋字第462號解釋）、 「國立東華大學教師聘任及升等評審辦法」第2條與第12條 、東華大學教師聘任及升等評審辦法第13條之規定，則為本 件升等案執行職務行使公權力之公務員。依釋字第462號解 釋意旨，為確保外審委員能對升等申請人專業學術能力及成 就作成客觀可信、公平正確之評量，已要求各大學應由「教 師評審委員會」選任專業之學者專家進行審查。教育部96年 間相關函令，亦明確禁止各大學違反釋字第462號解釋，不 得未經教評會選任外審委員，僅由系所學校主管推薦人選後 ，循行政簽核方式，由校長或教長圈選外審委員名單，本升 等案中，被上訴人學校未經院教評會此種合議選任方式進行 ，而係放任人文社會科學學院院長自行提供12人參考名單，
再由校長恣意從名單中追加、選任不具專業能力適任之外審 委員，已嚴重違反釋字第462號解釋及教育部函令而有故意 違法行為。
２、又本件評定不及格之3位外審審查委員未基於客觀專業知識 及學術成就考量，未對升等申請人專業學術能力及成就作成 客觀可信、公平正確之評量，亦違反釋字第462號解釋及最 高行政法院88年度判字第749號判例意旨，同時違反憲法比 例原則及行政法上禁止恣意原則。蓋：本件外審審查意見4 對於上訴人送審著作數量認定明顯與客觀事實不符、博士論 文研究題目、研究方向認定皆有明顯錯誤，且外審編號4、5 之審查委員整體評論字數，少於被上訴人學校評量表「請勿 少於三百字」之要求，審查草率。另外審審查意見6以上訴 人送審著作宗教及文化領域涉獵不足，未針對上訴人諮商心 理學之專業審查及其審查建議與上訴人「諮商心理學」申請 專業資格審查無關，均不具「可信正確性」及「專業性」， 違反憲法比例原則與行政法上禁止恣意原則，故本件校長、 院教評會、編號4至6外審委員，有故意過失之不法行為。３、又本件關於上訴人教授升等之審查未獲通過，無非係因上訴 人送審論文未獲編號4至6外審委員認可，然上訴人之送審論 文不僅符合上開國立東華大學（美崙校區）諮商心理學系教 師聘任暨升等評審辦法之規定，甚者遠超過其所要求之 TSSCI期刊論文數量，復經被上訴人學校系教評會及院教評 會審查通過，足認上訴人若非因被上訴人學校前揭職務上之 不法行為而未獲適法之審查程序，應可通過本件教授升等之 審查，從而上訴人未能升等為教授所受之薪俸、研究費、教 授休假研究等教授待遇之財產上損害，及其所受非財產上之 損害，與被上訴人學校所屬公務員之不法侵害行為間顯具有 相當因果關係。
４、綜上，上訴人爰依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上 訴人學校負賠償責任。
㈡、本件上訴人得請求賠償之金額為新臺幣（下同）1,950,730 元：
１、財產上損害950,730元：
⑴、被上訴人學校應係採為實施學術研究分級制，故上訴人因每 月僅能享有副教授之學術研究費45,250元，不能享受有教授 之學術研究費54,450元，上訴人因本升等案未能通過，未能 於98年2月1日起升任為教授，直至本案訴訟於100年10月提 起間，共計33個月間，僅能領取副教授之學術研究費，合計 受有財產上損害有303,600元【計算式：（54,450元-45,250 元）x33個月=303,600】。
⑵、依被上訴人學校規定，教授與副教授之年終獎金，是以每月 全薪乘一點五倍為計算，而月支薪俸不受教授職級所影響。 上訴人因本升等案未能通過，不能領取教授年終獎金，將少 領37,950元【計算式：（54,450元-45,250元）x1.5月x（ 33/12）=37,950元】。
⑶、教授休假研究期間，得支領全薪（學術研究費加上月支薪俸 ），無授課義務地專心寫作。副教授若有此學術研究需求， 須請假（無薪）方可能獲此教授休假研究從事學術研究工作 之機會。上訴人因本升等案未能通過，故未能於98年2月1日 起升任為教授，直至本案訴訟於100年10月提起時間，已於 被上訴人學校任職滿五年，亦即喪失一學年教授休假研究之 權利。以每個月全薪計，以六個月請求，合計為609,108元 【計算式：(54,450元+47,080元)x6個月=609,180元】。２、非財產上損害1,000,000元：
上訴人因被上訴人學校校長、院教評會、編號四外審委員、 違法選任外審委員及違法作成不同意上訴人升等教授之決定 ，使上訴人遭人認為是不具備身為教授之專業學術能力，及 以此違法程序選任編號四外審委員恣意違法審查，對上訴人 升等為不實陳述，均使上訴人名譽權遭受嚴重侵害，同時使 上訴人須飽受不斷尋求行政程序救濟之精神上痛苦，上訴人 應得請求被上訴人學校賠償精神上損失之非財產上損害1,00 0,000元。
二、聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人學校應給付上訴人1,950,730元，及自起訴狀繕本 送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審及本院答辯如下（本院卷第41頁至第51頁） ：
㈠、被上訴人並無故意或過失不法侵害上訴人之權利：１、緣上訴人王純娟為被上訴人國立東華大學（下稱東華大學） 所屬諮商心理學系之副教授，其於97年8月28日提出教授之 升等申請，復經被上訴人所屬諮商心理學系於97年9月4日召 開諮商心理學系教師評審委員會（下稱「系教評會」）通過 上訴人王純娟教師升等初審，提經97年11月5日被上訴人所 屬人文社會科學學院教師評審委員會（下稱「院教評會」） 依上訴人選擇適用「國立東華大學教師聘任及升等評審辦法 」（下稱「東華大學教師升等辦法」）複審結果，同意送外
審。被上訴人學校乃將上訴人之送審著作簽請校長聘請校外 專家學者6人審查。
２、經審查結果其分數分別為78分、86分、76分、68分、66分及 68分，經98年4月29日被上訴人院教評會依「東華大學教師 升等辦法」第13條第3項第6款規定，以未達「六個外審結果 ，四位審查人以上（含四位）給予及格且平均分數達70分者 為通過」，決議「不通過」。被上訴人所屬人文社會科學學 院以98年4月29日東人社函字第000000000號函通知上訴人， 不通過教授資格。
３、經查，被上訴人係依法定程序選聘校外具心理學諮商與輔導 等相關領域專長之專家學者進行上訴人升等著作評審後，因 上訴人外審成績未達「東華大學教師升等辦法」所定之標準 ，被上訴人依法作成「不通過」上訴人升等案之處分，即已 建立保證能對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信 、公平正確之評量機制。被上訴人所聘請之外審委員所為之 評審意見，均為獨立審查後之專業評審意見，且係就上訴人 送審著作之研究主題、研究方法及能力、學術貢獻為全面性 之綜合判斷，其評分與評語具有一致性，其判斷、評量亦無 違法之處，況此部分涉及對送審著作本身之專業學術判斷， 自應予以尊重，此與大法官釋字第462號解釋意旨相符，尚 不得因上訴人個人主觀認知標準不同，即可片面否定審查人 之評審結果。上訴人王純娟所申請之教授升等案，經6位外 審委員專業審查意見之結果，未達4位以上評定合格之標準 ，雖屬遺憾，惟6位外審委員所為之專業審查意見，於個別 獨立審查之情形下，已就上訴人之學術著作表現為實質學術 上專業之評語，自應予以尊重。
４、被上訴人之「國立東華大學教師聘任及升等評審辦法」，與 釋字第462號解釋並無抵觸。縱退步言之，認上開升等辦法 有與釋字第462號解釋不符之處（假設語），惟釋字第462號 解釋係稱「現行有關各大學、獨立學院及專科學校教師資格 及升等評審程序之規定，應本此解釋意旨通盤檢討修正。」 非謂現行大學升等評審程序之規定若與該號解釋不一致即歸 於無效，故被上訴人機關本於現行有效之規定，踐行評審之 程序，自難謂有何「故意過失」或「不法行為」。５、各外審委員均是本於其專業、獨立之審查，上訴人並未指明 外審委員有何不公正評審之情事，自難謂外審委員或被上訴 人機關有何「故意過失」或「不法行為」。
㈡、況查，上訴人所指被上訴人機關之「不法行為」，與上訴人 主張之損害間並無相當因果關係：
１、上訴人主張，「外審委員」應由教評會自行選任，而不得由
學校主管循行政簽核之方式選任。並由此而認被上訴人機關 對於外審委員之選任係屬「不法行為」。
２、惟查，上訴人並未證明「倘若由教評會選任外審委員，上訴 人即能因此通過教授升等」。意即，「外審委員是否由教評 會選任」，與「上訴人能否通過教授升等」，兩者間並無必 然之關係存在。上訴人主張被上訴人未由教評會選任外審委 員，「導致」上訴人無法通過教授升等，其說法實屬牽強。３、況查，被上訴人選任之外審委員，均為該領域之專業人士， 其獨立個別所為之審查意見即應予以尊重，上訴人僅以院長 為歷史出身、校長為化學出身，即恣意指摘被上訴人具有不 法行為，其主張實有不當。
４、末查，上訴人主張名譽權受侵害，並求償100萬元，然依最 高法院90年台上字第646號判例之明文：「民法上名譽權之 侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會 上對個人評價是否貶損作為判斷之依據」。而上訴人未通過 教授升等，並不會使社會上對上訴人之評價造成貶損，上訴 人應說明「副教授」一職對其有何不名譽之處？何以繼續擔 任副教授，其個人之社會評價就會造成貶損？
㈢、上訴人主張財產上損害（即新臺幣950,730元）部分之答辯 ：
１、上訴人升等通過與否尚須依「國立東華大學教師聘任及升等 評審辦法」，經由院教評會評分及票決，並非一提出申請即 確定當然通過升等，是上訴人可否升等，尚未能確定，故其 請求正、副教授間實質薪資差異（即上訴人主張之學術研究 費、年終獎金、休假天數），自無理由：
⑴、依上訴人100年10月25日民事起訴狀第10至12頁所載，足徵 上訴人係以被上訴人應作成同意教授升等之行政處分而未作 成，為其請求本件財產上損害賠償（即新台幣950,730元） 之基礎，其中包含正、副教授間學術研究費差距之損害（即 新台幣303,600元）、年終獎金之差距（即新台幣37,950元 ）、以休假權利之差別所換算而得之薪資差距（即新台幣60 9,180元），應先敘明。
⑵、惟按損害賠償請求所失利益之填補，就所失利益，係指「依 通常情形可得預期之利益」或「依已定之計劃設備或其他特 別情事可得預期之利益」，並非僅有取得利益之希望或可能 ，須具有客觀的確定性始可。
⑶、查上訴人任職國立東華大學，依「國立東華大學教師聘任及 升等評審辦法」可知，教師之升等與否，應經被上訴人教師 評審委員會初審、復審、決審等程序，並必須於該程序中作 教學、服務、學術研究等三項評鑑，又學術研究部分尚須經
六位著作外審委員個別審查，而須有四位以上外審委員之審 查結果達及格之七十分始得通過之（參見「國立東華大學校 師聘任及升等評審辦法」第12條「升等審查程序」與第13條 「升等審查內容包括教學、服務及研究等三項成績」）。⑷、縱被上訴人作成對系爭上訴人教授升等案所為之否准處分（ 以下或簡稱「系爭否准處分」）有違法之虞（假設語，被上 訴人否認之），行政法院或 鈞院均無以命被上訴人為作成 核准升等之處分，是上訴人升等之申請尚須重新經前揭所述 之審查程序予以審核。是以，上訴人升等是否通過，仍須經 由院教評會評分及票決，此因涉及被上訴人裁量決定權，並 非一提出申請即確定當然通過升等，是上訴人可否升等，尚 未能確定，自難謂因而以受有正、副教授間薪資實質差額之 財產上損害。
２、縱被上訴人作成對系爭上訴人教授升等案之申請所為之否准 處分（以下簡稱系爭否准處分）有違法之虞（假設語，被上 訴人否認之），亦不意味被上訴人必然會作成核准上訴人教 授申請升等之行政處分，故上訴人以其若順利升等為教授可 得之薪資為據，所計算出教授與副教授間薪資所得差距的財 產上損害，自與系爭否准處分間欠缺相當因果關係：⑴、查上訴人主張被上訴人有違法行為者，乃係指被上訴人就上 訴人升等申請之系爭否准處分，故本件所需探究者即應以系 爭否准處分與上訴人所主張之損害間是否確有因果關係為斷 。
⑵、次查，姑不論 鈞院或行政法院就系爭否准處分之認定為何 ，均無從得出被上訴人應就上訴人升等之申請做出核准之行 政處分，謹陳理由如下：
①、因有關教師之升等與否，應經被上訴人教師評審委員會初審 、復審、決審等程序（參見「國立東華大學教師聘任及升等 評審辦法」），此乃涉及被上訴人裁量決定權，應由被上訴 人自行作成決定，斷無從判命被上訴人作成允許上訴人請求 升等教授之行政處分；而上訴人亦無從於民事法院主張被上 訴人應作成特定內容之行政行為，亦不待言。
②、又由司法院釋字第462號解釋意旨可知，司法機關應尊重專 業學術決定判斷空間之行政法學理，故於此類教授升等案件 中，不論系爭否准處分有無違法之處，司法判決實際上均無 從於判決主文中明示被上訴人「必須」作出通過上訴人提出 教師升等申請之行政處分。換言之，本事件行政法院雖判決 撤銷原處分、命被上訴人重為決定，亦不可能要求被上訴人 必須逕行通過上訴人之升等申請，而是須保留尊重專業外審 意見之判斷空間及被上訴人之裁量權限。
⑶、第查，觀諸上訴人所指其所有受之950,730元財產上損害， 並非被上訴人否准該升等申請之處分所致，蓋雖被上訴人之 系爭否准處分遭法院認定係違法，上訴人亦不得請求被上訴 人逕依其申請，作成升等教授之特定內容之行政處分，然既 被上訴人仍須依相關規定踐行被上訴人教師評審委員會初審 、復審、決審等程序，依其裁量權再為重新之決定，而重新 決定時不必然作成同意升等處分，故系爭否准處分之適法性 如何即與上訴人所主張之財產上損失顯無相當之因果關係。⑷、更況，若被上訴人須依相關規定踐行被上訴人教師評審委員 會初審、復審、決審等程序而為重新決定，為重新決定時所 需考量因素甚多，原處分依行政法院判決認定僅係程序瑕疵 而有違法之虞，再行決定時，維持原處分決定之機率甚高； 又被上訴人於本件教授升等案中，乃係依外審委員專業判斷 而為否准處分決定，此有「國立東華大學人文社會科學院98 年4月29日東人社函字第000000000號函文」與「國立東華大 學東人字第0000000000號函文」可稽。是以，本件被上訴人 依據行政法院意旨重為決定時，亦因專業外審委員之審議結 果，猶仍否准上訴人教授升等之申請，顯見系爭否准處分與 被上訴人主張之財產上損害間自無相當因果關係。㈣、上訴人主張非財產上損害（即新台幣1,000,000元）部分之 答辯：
１、第四號外審委員於「國立東華大學教師升等著作審查意見表 」上所表示之審查意見，並無對上訴人造成名譽權之損害：⑴、綜觀「第四號外審委員之國立東華大學教師升等著作審查意 見表」，該外審委員對於上訴人之主要期刊論文的評述中， 指陳「如果要以教授的等級來審，非常勉強」、「原創性不 足」等語，但其亦稱「第4（內容完整性）、5（文字與組織 之適當性）、6（引證資料之完整、得利與可靠性）等項的 問題不大」、「基本上申請人中規中矩地將文獻與論述要點 結合起來」；對於上訴人之參考著作部分雖指出「依舊是創 見不足」、「理論上卻有點故步自封」等不足之處，但其亦 就其他方面予以肯定而稱「就2（學術性）、3（整體性）兩 點來說，都沒有問題」、「（4、近五年學術著作質量是否 優良、豐富）」「（5、近五年學術著作是否有系統性）非 常有系統性」。
⑵、觀諸前揭審查意見，核其內容多屬對於上訴人提出升等申請 時所附之代表著作與參考著作所為之評論，客觀上而論，該 等評價對於上訴人之學術著作有褒有貶，尚稱公允，仍不失 其客觀中立之審查立場，且該等評價內容並無影響一般人對 於上訴人之品德、威望、聲譽之憑斷，顯無升貶抑效果之虞
，自無造成上訴人名譽權受損之情形。
⑶、又上訴人既提出教授升等之申請，而依「國立東華大學教師 聘任及升等評審辦法」第13條規定，外審委員本須對申請升 等者之學術著作為審查，故上訴人學術著作之評價如何本係 屬可受公評之事項，而第四號外審委員對其學術專業發表其 意見，此涉及其主觀價值判斷，不論依民主多元社會各種價 值判斷，抑或以學術多元性觀點而論，皆應容許，不應有何 者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，應 僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕉存 菁之效果。
⑷、再者，教授升等申請案中專業外審委員對於申請者之學術著 作所提出之評價，本涉及評審者個人主觀價值判斷之意見表 達，亦非屬對於客觀事實之闡述，自難謂僅因外審審查委員 所提出之評價意見不符合上訴人之個人期待，即謂此評分足 以貶損上訴人之社會評價，使上訴人名譽權有受損害，否則 任何教師升等之專業學術審查程序中，僅因審查委員之主觀 評價不如受審查人之期待，即得謂該個人專業學術意見有造 成受審查人之社會評價受損，恐與教師升等中之外審目的及 學術殿堂中鼓勵多元化之立意有悖。
⑸、又衡以對於學術著作之審查意見僅供被上訴人學校教評會參 酌，並無散布於眾之疑慮，且本次被上訴人教評會之出席委 員均為受過高等教育之學術菁英，應有相當智識程度，能辨 別專業外審委員對上訴人所提出之學術評價是否可採，亦不 致於因某位外審委員提出之審查意見，即影響其對上訴人個 人之社會評價。
２、系爭否准處分並無造成上訴人社會評價受損，故上訴人並無 名譽權受有損害之情形：
⑴、系爭否准處分仍維持上訴人副教授乙職之身分，並無對上訴 人之社會地位或評價產生任何影響：
上訴人主張名譽權受侵害，係以系爭否准處分將使上訴人遭 人認為不具備身為教授之專業學術能力，並求償100萬元， 然依最高法院90年台上字第646號判例之明文：「民法上名 譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應 以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據」。而被上訴 人縱為系爭否准處分，然上訴人身為副教授乙職之事實未曾 改變，上訴人之固有權益未受有任何影響，即並不會使社會 上對上訴人之評價造成貶損，自無造成上訴人名譽權受損。⑵、雖被上訴人作成對系爭上訴人教授升等案之申請所為之否准 處分經行政法院審認違法而予以撤銷確定，亦不意味被上訴 人必然會作成核准上訴人教授申請升等之行政處分，及被上
訴人縱使對於系爭教授申請案為重新決定，上訴人是否能升 等為教授，仍屬未定之數，故上訴人以未升等為教授為據， 認定未受有教授之社會評價，而名譽權受有損害，即屬無據 ：
①、按損害賠償請求所失利益之填補，就所失利益，係指「依通 常情形可得預期之利益」或「依已定之計劃設備或其他特別 情事可得預期之利益」，並非僅有取得利益之希望或可能， 須具有客觀的確定性始可。
②、上訴人升等是否通過，仍須經由院教評會評分及票決，此因 涉及被上訴人裁量決定權，並非一提出申請即確定當然通過 升等，是上訴人可否升等，尚未能確定，自難謂受有正、副 教授間學術能力受有不同之社會評價差益之名譽權損害。故 上訴人以未達成升等正教授之結果，即認為自身名譽權遭侵 害而受有損害損害，顯屬無稽。
３、系爭處分與名譽權受損間並無相當無因果關係：⑴、觀諸上訴人所指其因名譽權遭受侵害而受有1,000,000元之 非財產上損害，並非係因被上訴人對該升等申請所為之否准 處分所致，蓋縱被上訴人之系爭否准處分遭法院認定係違法 者，上訴人亦不得請求被上訴人逕依其申請，作成升等教授 之特定內容之行政處分，然既被上訴人仍須依相關規定踐行 被上訴人教師評審委員會初審、復審、決審等程序，依其裁 量權再為重新之決定，而重新決定時不必然作成同意升等處 分，故系爭處分之適法性如何與上訴人所主張其未受有正教 授社會評價之名譽權受損乙事顯無相當之因果關係。⑵、換言之，被上訴人升等通過與否尚須依「國立東華大學教師 聘任及升等評審辦法」，經由院教評會評分及票決，並非一 提出申請即確定當然通過升等，是上訴人可否升等，尚未能 確定，故系爭否准處分之適法性顯與上訴人主張未受有正教 授之社會評價即無相當因果關係。
⑶、更況，如前已述，若被上訴人須依相關規定踐行被上訴人教 師評審委員會初審、復審、決審等程序而為重新決定，為重 新決定時所需考量因素甚多，若原處分僅係程序瑕疵，再行 決定而維持原處分決定之機率甚高，又被上訴人於本件教授 升等案中，乃係依外審委員專業判斷而為否准處分決定，縱 再重新決定，被上訴人極可能基於尊重專業外審委員之審議 結果，維持原處分之內容而否准上訴人教授升等之申請，故 系爭否准處分與被上訴人主張之名譽權受損之非財產上損害 間自無相當因果關係。
⑷、又查，被上訴人之校長並無參與前揭系爭升等案中之被上訴 人教師評審委員會初審、復審、決審等程序，更非外審委員
，從未為上訴人之學術研究提出任何評價，故被上訴人校長 之行為實與上訴人主張名譽權受損無相當之因果關係，附此 敘明。
㈤、末以，上訴人始終未就被上訴人有何故意或過失侵害其權利 之情、上訴人所受之何種損害存在、該損害是否為可預期之 利益、以及，原處分雖經行政法院判決撤銷，並命被上訴人 重為處分，系爭處分之撤銷與上訴人主張之損害有何因果關 係存在等情，舉證以實其說，徒以原審判決判決顯有理由矛 盾、不適用法規或適用不當云云，空泛指摘，實屬無理由， 併此敘明。
㈥、綜上，衡諸上訴人之起訴事實暨上訴理由而論，被上訴人依 「國立東華大學教師聘任及升等評審辦法」等規定，作成上 訴人升等案之否准處分，並無造成上訴人之財產或非財產上 之「損害」，且上訴人所主張之損害亦與系爭否准處分間並 「無相當因果關係」，故上訴人之請求在法律上顯無理由， 懇請鈞院詳查，並判決命如答辯聲請所載。如蒙所請，至感 恩德。
二、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。丙、二造不爭執及爭執事項：
一、本院於104年5月7日行準備程序，二造不爭執事項（本院卷 第77頁反面至第80頁正面）如下：
㈠、上訴人為被上訴人學校人文社會科學學院「諮商心理學系」 專任副教授，於95年8月開始就任被上訴人學校（國立花蓮 教育大學，於2008年併入東華大學）副教授現職（原審卷一 第38頁、第39頁）（關於與原審卷一第38頁、第39頁不符合 部分，兩造已經同意以上開時間為準）。
㈡、系、院送審經過：
１、上訴人於97年8月28日以專門著作送審教授資格，申請自98 年2月1日起升等為教授（以下稱系爭第1次升等案）（原審 卷一第38頁、第39頁）。
２、被上訴人學校諮商心理學系、所於97年9月4日經教師評審委 員會（下稱系所教評會）初審通過（以總分84.4分通過初審 ）（原審卷一第40頁、第41頁）。
３、97年11月5日人文社會科學學院教師評審委員會（下稱院教 評會），同意將上訴人升等案送出外審（原審卷一第42頁） 。
㈢、系爭第1次升等案經6名委員第1次「外審審查委員」審查結
果，其中第4至6名未給予及格（70分為及格）。其具體分數 （原審卷一第112頁、第113頁）如下：
１、審查意見1給予78分（原審卷一第43頁至第45頁）２、審查意見2給予86分（原審卷一第46頁至第48頁）３、審查意見3給予76分（原審卷一第49頁至第52頁）４、審查意見4給予68分（原審卷一第53頁至第54頁）５、審查意見5給予66分（原審卷一第55頁至第57頁）６、審查意見6給予68分（原審卷一第58頁至第60頁）㈣、98年4月29日被上訴人學校人文社會科學學院教評會，以6位 著作外審委員中，未達4位審查人以上給予及格為由，國立 東華大學教師聘任及升等評審辦法第13條第3項第6款（以下 稱「系爭升等評審辦法」）決議不通過上訴人之教授升等案 （原審卷一第61頁、第113頁、第32頁、第108頁）。㈤、系爭第1次升等案中，被上訴人大學校長、院教評會委員、 編號第4至6名外審委員，依釋字第462號解釋、系爭升等評 審辦法第2條、第12條、第13條規定，為系爭第1次升等案執 行職務行使公權力之公務員。
㈥、上訴人對系爭第1次升等案提起行政救濟不服情形如下：１、申覆：上訴人提出申覆，被上訴人學校教評會於98年6月17 日決議申覆不通過（依據被上訴人學校97學年度第2學期第6 次教師評審委員會審議決議：「尊重原外審委員之評審意見 及院教評會之決議，申覆不通過」，98年6月25日東人字第 0000000000號函）（原審卷一第109頁）。２、申訴：上訴人提出申訴，被上訴人學校教師申訴評議委員會 於98年10月2日決定駁回申訴。
３、再申訴：上訴人提出再申訴，經教育部中央教師申訴評議委 員會99年1月25日，認為再申訴有理由，發回被上訴人學校 大學教師申訴評議委員會。
４、被上訴人學校教師申訴評議委員會於99年4月1日再度決定駁 回申訴。
５、上訴人提出再申訴，教育部中央教師申訴評議委員會99年6 月14日決定駁回再申訴。
６、上訴人提出訴願，行政院訴願審議委員會於99年12月27日決 定訴願駁回。
７、上訴人向台北高等行政法院提起行政訴訟（100年度訴字第 385號教師升等事件）。
㈦、台北高等行政法院於102年3月28日以100年度訴字第385號判 決認定如下（原審卷二第3頁至第8頁）：
１、被上訴人學校97年11月26日第14次校務規劃委員會議審議通 過之系爭升等審查辦法規定，教師升等係採初審、複審、決
審3級審查，分別由系所教評會、院教評會、校教評會辦理 。
２、在審查程序方面：
⑴、「初審」由「系所」教評會就升等教師之教學、服務、研究 情形結果評定成績。
⑵、「複審」先由「院」教評會審核同意送請外審，再就升等教 師之教學、服務、研究情形及初審有關資料及外審結果進行 複審，並評定成績。
⑶、「決審」則由「校」教評會就升等教師之教學、服務、研究 情形及初審、複審有關資料及外審結果進行決審，並評定成 績。
３、本件選任外審委員進行審查，是在「院教評會」辦理複審階 段才有的程序。
４、依系爭升等評審辦法第12條第2項第1款規定「院教評會在審 核同意送外審後，應將升等者之著作簽請校長聘請校外專家 學者6人評審，（學）院（人文社會科學學院）原則上應提 供15人以上之外審參考名單」，有關複審程序中外審人選決 定程序，係指6位外審委員之聘請，係由校長在（學）院（ 人文社會科學學院）提供外審參考名單中選任，校長並無選 任參考名單以外委員擔任外審委員之權限（原審卷一第31頁 反面）。
５、系爭第1次升等案先經被上訴人學校「系所教評會」進行初 審通過，再經被上訴人學校院教評會於複審程序審核同意送 外審後，被上訴人學校人文社會科學學院係於徵詢上訴人任 職之人文社會科學學院諮商心理學系系主任周東山教授意見 ，擬定校外「12位」教授級學者建議名單，並於97年12月間 送被上訴人學校校長參酌。
６、系爭第1次升等案，外審委員參考名單合計18位，除上述12 位參考名單（即不爭執事項第㈦點５）是人文社會科學學院 依系爭升等評審辦法規定所提供之人選外，其餘6位則係被 上訴人學校當時校長自行增列（原審卷一第65頁、第67頁反 面）。
７、最後獲聘請為外審委員之6位（即編號外審1-6），其中2位 （即編號4及編號6外審委員），是被上訴人學校校長自行增 列之人選。
８、經聘任之6位外審委員，編號4及編號6外審委員為對上訴人 送審著作評分結果，給予不及格3位外審委員之其中2位。９、關於系爭第1次升等案外審委員選任程序瑕疵與上訴人升等 教授案未能審查通過間教師升等事件認定結果如下： 系爭第1次升等案關於外審委員選任程序，違反系爭升等評
審辦法規定，影響行政處分實體結果，已構成原處分應予撤 銷事由，應使被上訴人學校在沒有任何程序瑕疵情形下，重 新遵守所有必要程序規定，合法正確作成決定。並判決撤銷 訴願決定、第2次再申訴決定、第2次申訴決定、申覆決定及 原行政處分。
、上訴人訴請判決被上訴人學校應依上訴人申請作成准予升等 行政處分部分，因教師升等與否，尚應由被上訴人學校依系 爭升等評審辦法規定程序進行審查，涉及被上訴人學校裁量 決定，法院不能遽而代為判斷，爰依行政訴訟法第200條第4 款規定，命被上訴人學校依該判決之法律見解作成決定，上 訴人就此部分之請求，為無理由，應予駁回（故外審委員 就被上訴人送審之著作所為評分結果之實體是否違誤則未經 審酌）。
㈧、台北高等行政法院100年度訴字第385號判決，經被上訴人學 校不服提起上訴，最高行政法院於102年11月28日以102年度 判字第729號判決駁回上訴，維持原判決確定（原審卷二第 14頁至第21頁、第22頁至第33頁）。
㈨、被上訴人學校隨依循上開最高行政法院102年11月28日以102 年度判字第729號確定行政訴訟判決，另行辦理上訴人教授 升等申請審查案（以下稱系爭第2次升等案），惟仍遭被上