臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上易字第15號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳鑑今
選任辯護人 蔡文欽律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國10
4年2月4日第一審判決（103年度原花訴字第3號；起訴案號：臺
灣花蓮地方法院檢察署103年度少連偵字第2號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳鑑今共同犯竊盜罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳鑑今與余志明、陳枝億（另經檢察官為不起訴處分）、少 年王○（真實姓名詳卷，業經原法院少年法庭為不付審理之 裁定）為朋友關係，於民國102年10月22日晚間一同搭乘陳 鑑今所承租之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭自 小客車）自花蓮市前往桃園市遊玩，並於102年10月23日凌 晨4時許，投宿桃園市○○區（改制前為桃園縣○○鄉○○ ○路0段000號「天堂鳥汽車旅館」（系爭汽車旅館）630室 。余志明因對系爭旅館服務態度心生不滿，遂意圖為自己不 法所有，基於竊盜之犯意，於同日上午7時30分許退房之際 ，徒手竊取房間內之床單2件、浴巾1條、抱枕2只及枕頭2只 （均已發還系爭汽車旅館），且命令陳鑑今與其一起搬運上 開物品至系爭自小客車後行李廂內，陳鑑今明知余志明要求 其為竊盜行為，仍同意為之，而共同意圖為自己不法之所有 ，基於竊盜之犯意聯絡，共同搬運前開物品至系爭自小客車 後行李箱，旋駕車返回花蓮竊取之。嗣於同日下午4時20分 許，在花蓮市○○街00巷0○0號1樓前，因行跡可疑經警盤 查，嗣余志明因涉嫌毒品案經警帶回警局製作筆錄時，余志 明乃主動向員警坦承竊取上開床單2件、浴巾1條、抱枕2只 及枕頭2只，始悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑，再經原審改依通常程序審理 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證 據能力者為限（最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨 參照）。所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而
得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年 度臺上字第244號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上 字第6670號判決意旨參照）。無證據能力之證據資料，應予 以排除，不得作為判斷之依據（最高法院103年度臺上字第3 010號判決意旨參照）。而證據之證明力則係指具有證據能 力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據 價值。兩者並不相同，不容混淆（最高法院104年度臺上字 第244號判決意旨參照）。
二、又供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高 法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與 非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者 以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據 （最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633 號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成 證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能 力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型 態、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依 證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記 載之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據 ，則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為 判斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第 1177號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證 據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述 證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證 據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之 陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據 方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇 信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之 書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因 係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用， 祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據 ，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院 103年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年 度臺上字第4685號判決意旨參照）。
三、供述證據部分：
（一）就被告陳鑑今自白部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方式，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告對於其於
本院準備程序及審理中之自白，未爭執非出於任意，對於 證據能力部分亦表示同意有證據能力，且核其自白，又非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其 他不正之方式，且與本院認定之事實相符，是其自白自得 作為證據。
（二）其餘供述證據部分：
1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。亦即刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人等對訴訟行為之「同意權 」與法院之介入審查其適當性與否等要件，將原不得為證 據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，當 事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無 瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證 據踐行調查辯論程序，原則上即無允許當事人於事後再行 任意撤回同意，爭執其證據能力之理，以維訴訟程序安定 性、確實性之要求（最高法院103年度臺上字第3104號、1 02年度臺上字第67號判決意旨參照）。
2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 業經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九
條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。
3、再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑 事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告及其辯護人對 於本件之供述證據，於本院準備程序及審理中均同意有證 據能力（見本院卷第35頁背面、第36、48頁），且前開供 述證據，經核並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要 件得為證據之情形，本院審酌前開供述證據作成之情況， 亦認為適當，揆諸前開見解，自有證據能力。
四、就非供述證據部分：
（一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159之5之 規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在內 （最高法院103年度臺上字第3279號、101年度臺上字第20 15號判決意旨參照）。
（二）則就本件非供述證據部分，被告及辯護人對於該等證據之 證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦 無從依刑事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證 據能力之有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本 件判決所引用之非供述證據部分，經核均無法定證據排除 事由，復無因違背法定程序而取得之證據，且與本件訴訟 上之待證事實具有相當之關聯性，自亦得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱， 亦據被害人系爭汽車旅館主任熊○倫於警詢中指述綦詳，核 與同案被告余志明於警詢、檢察官偵查及原審審理中、少年 王○於警詢及檢察官偵查中供述情節相符，並有花蓮縣警察 局吉安分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保 管單、客房遺失物記錄表各乙份、現場照片19幀、現場監錄 擷取照片3幀等件（見警卷第31至52頁）在卷可稽，足徵被 告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。（二）變更起訴法條：
本件聲請簡易判決處刑書之犯罪事實雖記載「余志明與陳 鑑今、少年王○共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯 意」等語。且臺灣花蓮地方法院檢察署復於104年1月27日 以甲○錦莊103蒞2390號函，更正起訴法條為刑法第321條 第1項第4款結夥3人加重竊盜罪。惟查，少年王○自警詢 以迄原審法院少年法庭審理時均堅詞否認有共同行竊；其 餘被告余志明及同行之證人陳枝億均無人證稱少年王０有 共同行竊，況同案被告余志明於原審審理中證稱：少年王 ○並未共同行竊等語（見原審卷第185頁背面）；被告雖 於警詢及偵查中證述王０也有一同拿取上開物品云云（警 卷第9頁、偵卷第24頁），惟於本院審理中業已改稱：陳 枝億與王○所述實在，偷東西只有伊與余志明等語（見本 院卷第48頁）。從而少年王○部分除被告前後不一之供述 外，別無其他補強證據，自無從認定少年王○亦有參與竊 盜犯行甚明。綜上，依檢察官起訴之證據，尚無從認定被 告余志明係涉犯刑法第321條第1項第4款結夥3人加重竊盜 罪，公訴意旨認被告上開所為涉犯刑法第321條第1項第4 款之加重竊盜罪嫌，所引起訴法條尚有未洽，惟其基本社 會事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。（三）被告與同案被告余志明就上揭犯行，有犯意之聯絡與行為 之分擔，皆為共同正犯。
三、撤銷改判之理由：
原審認依卷內證據資料調查結果，尚不足以證明被告有竊盜 犯行，而為被告無罪之諭知，固非無見。然查：（一）被告於檢察官偵查及原審審理中固矢口否認犯行，辯稱係 遭同案被告余志明脅迫始為竊盜行為，余志明及少年王○ 之前對伊體罰，羞辱伊，在此情況下不得不帶走那些東西 ，這違反其本意云云。惟被告業於本院準備程序及審理中 自白犯行，核與同案被告余志明所述情節相符，且有前開
書證等物在卷可稽，已如前述，已不再抗辯前開情事。（二）且同案被告余志明係因懷疑被告報警（台語：抓耙子）， 始叫少年王○毆打被告，伊雖有叫被告站在蘇花公路的水 泥護欄上，叫被告「跳」1次，是鬧著他玩的等語，業據 同案被告余志明於原審審理中證述明確（原審卷第182頁 背面、第183頁）。證人陳枝億於檢察官偵查亦證稱伊有 聽到王○罵被告「耙子（台語）」，意思就是出賣人的意 思等語（見偵卷第31頁）。少年王○於檢察官偵查中則稱 ：是余志明要伊打的，是輕輕的用拳頭打他，大約打了被 告1、2次，被告也有抵擋，但他沒有還手等語（見偵卷第 37頁）。從而被告縱使有遭少年王○毆打，然王○乃是受 到同案被告余志明之指示為之，且係因同案被告余志明認 為遭被告出賣而為警查獲，始指示王○毆打，事出有因， 顯非因被告不同意竊取系爭汽車旅館之物而毆打、脅迫被 告，則竊盜行為是否與被告先前遭余志明、王○毆打、脅 迫等行為有關，顯有疑義。
（三）又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發 生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2 項分別定有明文。從而刑法上之故意，依第13條第1項、 第2項之規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意 （或不確定故意）二種（98年度臺上字第2910號判決意旨 參照）。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義（ 最高法院103年度臺上字第1248號判決意旨參照）。前者 乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果 之發生，皆有確定之認識，並促使其發生（最高法院101 年度臺上字第156號、100年度臺上字第7171號判決意旨參 照）。被告於本院準備程序中業已自承伊知道汽車旅館內 的床單、浴巾等物不可拿，伊還是在余志明的要求下去拿 等語（見本院卷第34頁背面）。足見被告確有與同案被告 余志明共同竊盜之「明知」與「意欲」。被告雖曾以其係 因同案被告余志明脅迫始為竊盜行為置辯，惟其於本院準 備程序中復自承當天凌晨時到系爭汽車旅館，早上7、8點 才離開，這段時間伊坐在沙發上，少年王○及余志明輪流 洗澡看電視，在汽車旅館期間余志明或王○沒有再打罵伊 。同案被告余志明是直接叫伊去拿，當時余志明說直接東 西拿一拿，伊跟他說不能拿，他就跟伊說拿就對了，沒有 用威脅方式對伊說，只是口氣比較不好等語（見本院卷第 35頁）。證人余志明於原審審理中亦證稱：被告有跟伊說 不要拿會出事，伊回答他說拿就對了，被告好像先楞在那
邊，後來伊又講一次快點拿等語（見原審卷第185頁背面 ），核與被告所述情節相符。由上可知，余志明指示被告 竊取物品時未施以暴力、脅迫，雖有口氣不佳，然其程度 尚未達使被告喪失自由意思。而少年王○雖曾受到同案被 告余志明指示毆打被告，然距離竊盜行為業經數小時，期 間被告坐在沙發上，余志明及王○輪流洗澡、看電視再無 打罵之行為，前揭毆打行為對被告自由意思之影響應未延 續至被告為竊盜犯行時，而使被告毫無竊盜之意欲，自無 解於竊盜故意之該當。
（四）再按刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事 實，明知並有意使其發生者，為故意。」學理上稱之為直 接故意或確定故意，係指行為人認識犯罪構成之事實，進 而決意使之發生。至同法第57條所稱「犯罪之動機」，則 指決定犯罪之原因，而非犯罪構成事實之意欲。二者內涵 不同，不容相混（最高法院94年度臺上字第6261號判決意 旨參照。詳言之，犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯 罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致 外在行為的內在原因。一行為可能由一個或數個動機所引 起；不同行為亦可能起於同一動機。又意圖乃行為人基於 特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之 主觀心態。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之 所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等 有所認知，即具備故意之認知要素。至行為人主觀內心狀 態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作 為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀 之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關（最高法 院99年度臺上字第166號判決意旨參照）。被告於本院審 理中自承一開始伊就跟著同案被告余志明，所以他是老大 沒錯，那時候伊只是找一個哥哥跟著，所以他交代的事情 ，伊都會做等語（見本院卷第48頁背面）。同案被告余志 明於原審審理中復證稱伊在他們裡面算是他們的哥哥，弟 弟表現不好就會去管。因為伊是他們的頭，就是哥哥，伊 硬要他們拿，他們還是會聽伊的等語（見原審卷第183、1 84頁）。從而被告既非因曾遭同案被告余志明指示少年王 ○毆打或威脅而為竊盜行為，已如前述。則就被告與同案 被告余志明當時相互之地位以觀，被告應係基於聽命身為 大哥地位之同案被告余志明命令而為，其雖因與同案被告 余志明間之關係迫於無奈而共同為竊盜行為，此僅為被告 為竊盜犯行之動機，無解於被告具有竊盜之故意。（五）原審未釐清被告遭同案被告余志明強暴、脅迫行為與竊盜
行為間之關連，及為竊盜行為是否出於同案被告余志明之 威脅所致，復未辨明故意與犯罪動機之區別，以被告曾遭 同案被告余志明強暴、脅迫行為，即遽認被告不敢違反余 志明指示才拿取上開物品，並無共同竊盜之犯意及為自己 或他人不法所有之意圖，稍嫌速斷，尚有未合。檢察官上 訴意旨認原判決此部分不當，為有理由。原判決既有前開 違法，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑部分：
爰審酌被告係因同案被告余志明與系爭汽車旅館櫃臺服務員 有爭執，欲報復該汽車旅館，因與同案被告余志明為小弟與 大哥間之關係，受余志明之指示始竊取系爭汽車旅館內之床 單2件、浴巾1條、抱枕2只及枕頭2只等物之動機、目的、手 段，侵害他人財產；兼衡所竊取之物價值不高，且業由被害 人全部領回，犯罪所生危害尚非重大，及二專肄業之智識程 度，現在為油漆工，平均一天1,200元，一個月約做29日， 與母親及阿姨同住，單身、無子女之工作及家庭狀況；同案 被告余志明立於犯罪支配主導地位，罪責較重，被告係聽命 同案被告余志明之指示，罪責較輕；暨於本院準備程序及審 理中坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 唐千惠
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。