臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第133號
上 訴 人
即 被 告 賴炎華
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院102年度易字第5
0號中華民國103年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方
法院檢察署101年度偵字第1671號、101年度偵字第1672號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於賴炎華於民國99年11月13日某時許所犯踰越安全設備竊盜罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
賴炎華被訴於民國99年11月13日某時許犯踰越安全設備竊盜罪部分，無罪。
其餘上訴駁回。
上開駁回部分，應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、賴炎華意圖為自己不法之所有，先後為下列竊盜犯行： ㈠民國99年10月7日上午8時至晚間10時許間，至秦雅琪位於臺 北縣○○市（現改制為新北市○○區，下同）○○○街00巷 0號住處（位於○○鎮社區內），先攀爬至該住處2樓之遮雨 棚後，再由該住處2樓未上鎖之窗戶踰越入內，徒手竊取秦 雅琪所有之黃金項鍊3條、福、祿、壽黃金元寶各1個、白金 鑲鑽男女戒指各1只、黃金男女戒指各1只，得手後離去。 ㈡99年10月26日晚上8時前某時許，至楊文莉位於臺北縣○○ 市○○路00巷00弄0號住處（起訴書誤載為00巷），先攀爬 至該住處2樓後，再由客廳旁未上鎖之窗戶踰越入內，徒手 竊取楊文莉所有之人民幣2,000元、日幣1萬5,000元、美金 400元、歐元200元、裸玉石2顆、鑲鑽戒指4只、紅寶石20顆 、金戒指、金項鍊、金手鍊、金耳環及小孩金飾1批（起訴 書漏載金戒指及金手鍊），得手後離去。
二、案經秦雅琪、楊文莉訴由新北市政府警察局新店分局移送臺 灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告賴炎華於警詢 、偵查中所為之自白（分見臺灣臺北地方法院檢察署100年 度偵字第3965號卷《下稱北偵卷一》第41頁、臺灣臺東地方 法院檢察署100年度偵字第637號卷第35頁），被告於原審準
備程序中雖供陳：是警方要伊配合，伊才承認的云云（見原 審卷一第128頁），並於本院準備程序中供陳：伊當時係配 合警方所述而承認，如果伊沒有配合，他們不會放過伊及伊 家人云云，惟經原審勘驗前揭被告於警詢、偵查中之訊問光 碟，被告於警詢、偵訊時之自白，並無受強暴、脅迫、利誘 、詐欺、疲勞訊問等不正方法之情形，且被告於警詢及檢察 官訊問時之過程中，言談自然，對答如流，主動供出案情始 末，故被告前揭於警詢、偵訊時之自白，既出於任意性，且 與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查證人葉家豐於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外 之陳述，且其經原審及本院傳喚均未到庭作證，其於警詢之 證述亦非證明本件被告犯罪事實所必要，爰認無證據能力， 並為本判決所不採。
三、又按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任 鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效 （法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種 由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為， 法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察送 請檢察官事前概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所 為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無 差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判 決意旨參照）。查本案卷附之新北市政府警察局100年1月31 日北警鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察 局100年1月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及內政部警政
署刑事警察局100年1月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書各 1份，為該機關依檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所 出具之書面鑑定報告，其鑑定方法及結果詳細載明於檢驗報 告，具有相當之專業及可信度，並無任何顯不可信之情況， 揆諸前揭說明，自屬法律規定例外得為證據者，參以刑事訴 訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。被告於本院 準備程序所陳關於楊文莉住宅查到之汗漬鑑定（即前開新北 市政府警察局100年1月31日北警鑑字第0000000000號鑑定書 ）及有關鞋印之鑑定（即上開內政部警政署刑事警察局100 年1月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑 事警察局100年1月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書）無證 據能力云云，為無可採。
四、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款規定 甚明。此係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其 責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑 事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受 公開檢查之狀態，設有錯誤，易發現而予及時糾正，其正確 性及真實之保障極高。卷附新北市政府警察局新店分局99年 12月23日新北警店刑凱字第00000000000號刑事案件證物採 驗紀錄表（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第69號 卷《下稱北偵卷三》第63頁）、新北市政府警察局新店分局 99年12月24日新北警店刑平字第00000000000號刑事案件證 物採驗紀錄表（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第 4252號卷《下稱北偵卷二》第23頁）均係承辦公務員職務上 製作之紀錄文書，其正確性及真實之保障極高，且無證據證 明有公務員違法取證之情事，依前開說明，應得為證據。被 告雖辯稱前揭刑事案件證物採驗紀錄的時間分別為99年12月 23、24日，而該證物採驗紀錄表均以新北市作為抬頭，然當 時新北市尚未改制，並無新北市存在，且本件犯罪時間依起 訴書中附表欄所載均以臺北縣作為抬頭，可知上開刑事案件 證物採驗紀錄表為偽造而成，無證據能力云云。惟查，地方 制度法於98年4月5日修改，其中增訂第7之1條第2項規定： 「縣（市）擬改制為直轄市者，縣（市）政府得擬訂改制計 畫，經縣（市）議會同意後，由內政部報請行政院核定之。 」，而於同年6月行政院審查通過臺北縣升格為直轄市，並 於99年12月25日起生效，臺北縣政府於改制升格後，將原先 「臺北縣政府」更名為「新北市政府」，臺北縣政府改制後 成為新北市政府，除由原先縣層級升格為直轄市層級外，行 政主體並無改變，而上揭刑事案件證物採驗紀錄表雖以新北
市政府警察局新店分局名義為之，然其製作主體仍為改制前 之臺北縣政府警察局新店分局。且該刑事案件採驗紀錄表係 由刑事警察局鑑識作業平台系統取號登打，新北市政府警察 局新店分局之機關全銜係由前開刑事警察局鑑識作業平台系 統自行帶出，為刑事警察局鑑識作業平台系統設定等情，有 新北市政府警察局新店分局103年5月26日新北警店刑字第00 00000000號函附卷可稽（見原審卷二第327頁）。則被告徒 以前揭刑事案件證物採驗紀錄的時間分別為99年12月23、24 日，而該證物採驗紀錄表均以新北市作為抬頭為由，辯稱該 刑事案件證物採驗紀錄表係偽造而無證據能力云云，自無足 採。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。被告除前開爭執部分外，對於本判決所 引用之其餘供述及非供述證據，於本院準備程序表示沒有意 見等語（見本院卷第161頁背面），且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力 過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事 訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。乙、實體部分：
壹、上訴駁回部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊從來沒有去過被 害人楊文莉之住處內，警察在楊文莉之住處之所以採到有伊 DNA的汗液，是警察故意栽贓伊，警察當時採證伊的唾液棉 棒總共採了6枝，其實伊問過律師只要2枝就夠了，員警採集 已超出法定隻數，違背法定程序，顯見警方乃係採集伊的唾 液複製、調包於案發現場，栽贓嫁禍給伊，且DNA鑑定不可 作為認定被告為犯人之決定性證據，應與其他證據綜合性判 斷，而本案社區內的監視器均未錄到上訴人的身影，原審僅 憑DNA檢體就科刑論罪，顯有違背論理法則、證據法則；又 伊沒有去秦雅琪之住處偷竊，伊於警詢中係遭恐嚇脅迫而配 合警方所述予以承認，如果伊沒有配合，他們不會放過伊及 伊家人，秦雅琪住宅竊案之案發情形及失竊財物，係經員警 告知下，伊始知情，並不能即以此推論為伊所犯云云。經查
：
⒈犯罪事實㈠部分：
⑴被害人秦雅琪前開位於臺北縣○○市○○○街00巷0號之住 處，於99年10月7日上午8時至晚間10時許某時間，遭人先攀 爬至其住處2樓之遮雨棚後，再由住家未上鎖之窗戶入侵， 並遭竊黃金項鍊3條、福、祿、壽黃金元寶各1個、白金鑲鑽 男女戒指各1只、黃金男女戒指各1只等情，業據被害人秦雅 琪於警詢、偵查中證述綦詳（見北偵卷一第65、66、434、4 35、441頁），且被害人秦雅琪於當日晚上10時許返回住處 ，發覺住宅遭侵入，隨即報警處理，員警於次日14時50分許 ，至被害人住宅採驗現場跡證，在其住處後陽台遮雨棚上採 集鞋印等情，亦有被害人秦雅琪出具之勘察採證同意書及新 北市政府警察局新店分局99年12月23日新北警店刑凱字第00 000000000號刑事案件證物採驗紀錄表各1份在卷可按（見北 偵卷三第62、63頁），足徵被害人秦雅琪前開所述，應堪採 信。
⑵被告於警詢中供稱：「（警：你剛說你想起來你去○○鎮去 3次做幾次？）還有一件，裡面的失物我都沒動。（警：你 說想一想，○○鎮做幾件？）還有一件。（警：哪一件？） 就是裡面失竊物跟我拿的不同，有3個金元寶，你找看看有 沒有？（警：有啊，有一件有3個金元寶。）就是那件。（ 警：福祿壽？）對!」、「（警：台北縣秦雅琪這件，○○ ○街00巷0號，10月7日8時，22時回去發現，這件是不是你 做的？）對!（警：這件是不是你做的？）幾號？（警：10 月7日，○○○街00巷0號。）說住址我不知道，這是什麼東 西比較重要？我只記得東西，你告訴我。（警：是不是你偷 的？）要看一下失竊什麼東西？（警：福祿壽啦，金元寶3 顆啦。）這樣就是啦。好嘛，我承認，我就說實話，有就承 認。說要閃這個也不知道在閃什麼？（警：福祿壽啦，金元 寶3顆，對吧？）對!（警：我就沒有要讓你認，我就只問你 是不是你做的？）好阿。（警：是不是你做的？）是啦。（ 警：這件你怎麼進去？）這間算是前後間，走2樓遮雨棚進 去，窗戶沒關。窗戶都沒關。（警：你從2樓遮雨棚。）這 邊有高低，這邊擋了就是他的2樓，跟他的2樓平行。（警： 從遮雨棚進去？）不，從隔壁棟2樓走到他的2樓。隔壁棟的 樓下就是他的2樓。（警：隔壁棟的樓下就是秦雅琪的2樓遮 雨棚。）對!」、「就跟你說福祿壽那條，不然我怎麼會知 道福祿壽？三個元寶，我還提醒你。（警：福祿壽是這間。 ）有兩個戒指，兩個鑽戒，對不對？（警：對…）」等語明 確，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審卷一第117、118、11
9、122頁），核與被害人秦雅琪前揭證述其住處遭竊之情節 及遭竊之福、祿、壽黃金元寶各1個、白金鑲鑽男女戒指各1 只等物相符，參以被告於前開警詢中未經警方暗示，即主動 供出竊取3個金元寶、2個鑽戒等物，另於警方詢問如何進入 被害人秦雅琪之住處行竊時，被告亦主動供稱係走2樓遮雨 棚進去，窗戶沒關等情，有上開原審之勘驗筆錄在卷可按， 則若非被告曾下手竊取，如何得知被害人秦雅琪住處失竊財 物有3個金元寶、2個鑽戒等物？且被告於員警未告知之情形 下，又如何得知該竊案先攀爬至被害人秦雅琪住處2樓之遮 雨棚後，再由未上鎖之窗戶入侵？足徵被告前揭於警詢中之 任意性自白，確與事實相符，應堪採信。被告嗣於原審及本 院審理中否認犯行，辯稱被害人秦雅琪住宅竊案非其所為， 案發情形及失竊財物，係經員警告知下，伊始知情，不能以 此推論為伊所犯云云，為無可採。
⑶被告雖又辯稱伊於警詢中係遭恐嚇脅迫而配合警方所述予以 承認，如果伊沒有配合，他們不會放過伊及伊家人云云。惟 查，依原審於準備程序中勘驗100年1月10日警詢筆錄光碟之 勘驗筆錄所載（見原審卷一第113至128頁），員警於詢問過 程中未見有何恐嚇、脅迫被告如不配合，將對被告及其家人 不利之言語，且觀諸被告於員警詢問過程中，與員警互有爭 辯，甚至不斷對員警之提問加以質疑，要求員警提出證據供 其檢視，參以被告於警詢中否認員警所詢問之大多數失竊案 件，卻主動供出本件被害人秦雅琪住處竊案，衡情若警方要 求被告加以配合承認，應無僅就本件要求被告配合承認之理 ，顯見被告係出於自由意志回答員警之詢問無訛。被告前開 所辯，亦無可採。另本院認本案並無以內政部警政署刑事警 察局100年1月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見北偵卷 一第235至242頁）證明被告所為本案犯罪事實㈠犯行之必 要，是被告所辯有關另案扣案之雨鞋是否為其所有，前開鑑 定書是否足以證明被害人秦雅琪住處之鞋印為其所留等，爰 均不再予贅述。
⑷綜上，被告如事實㈠所示竊盜犯行應堪認定。被告前揭所 辯，為無可採。
⒉犯罪事實㈡部分：
⑴被害人楊文莉前開位於臺北縣○○市○○路00巷00弄0號之 住處，於99年10月26日晚上8時前某時許，遭人先攀爬至其 住處2樓後，再由其客廳旁未上鎖之窗戶入侵，並遭竊人民 幣2,000元、日幣1萬5,000元、美金400元、歐元200元、裸 玉石2顆、鑲鑽戒指4只、紅寶石20顆、金戒指、金項鍊、金 手鍊、金耳環及小孩金飾1批等情，業據被害人楊文莉於警
詢中證述綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第 4252號卷《下稱北偵卷二》第6至8頁）。 ⑵又被害人楊文莉於當日晚上8時許返回住處，發覺住宅遭侵 入，隨即報警處理，員警於當日晚上9時許，至被害人住宅 採驗現場跡證，在其住處3樓往4樓之樓梯地板上發現汗液， 經員警以棉棒採集後送驗等情，有現場照片及被害人楊文莉 出具之勘察採證同意書、證物清單、新北市政府警察局新店 分局99年12月24日新北警店刑平字第00000000000號刑事案 件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局100年1月31日北警鑑 字第0000000000號鑑驗書各1份附卷可稽（見北偵卷二第9至 27頁）。而被害人楊文莉住處所採集之前開汗液棉棒，經以 人類DNA-STR型別鑑定法鑑定結果，與被告另案所犯「林炫 義住宅竊盜案」中採集之手套及被告之唾液棉棒檢體之DNA- STR型別相同，且在臺灣地區中國人基因分佈期望頻率預估 為7.33X10負20次方，研判係來自被告等情，有上開新北市 政府警察局100年1月31日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在 卷可按。參以被告所犯「林炫義住宅竊盜案」，業經被告於 該竊盜案件審理中坦承不諱，並經臺灣臺北地方法院以100 年度易字第194號判決判處有期徒刑8月確定在案等情，亦據 本院調取該案卷宗查閱無訛，且有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按，足徵前開於被害人楊文莉住處3樓往4樓之樓 梯地板上發現之汗液，確係被告滴落遺留無訛。 ⑶按DNA（去氧核醣核酸，DeoxyriboNu cleicAcid），係存在 於所有生物細胞之染色體上的雙螺旋狀遺傳因子，此遺傳因 子之表現在任一生物個體均不完全相同，但基本上仍延續某 部分遺傳特性。DNA是體內細胞之原子物質，每個原子有23 對染色體，而男性精子細胞與女性卵子細胞各有23個染色體 。當精子與卵子結合的時候，各從生父、生母處獲得一半之 染色體。除同卵雙生之雙胞胎外，每人的DNA皆係獨一無二 ，如同指紋同樣準確，因之DNA鑑定於現今已廣用於刑案及 親子鑑定，為目前最準確之鑑定方法，此為刑事鑑識及審理 實務上所週知之論理。被告空言辯稱DNA鑑定不可作為認定 被告本件犯行之決定性證據，應與其他證據綜合判斷云云， 為無可採。
⑷被告雖又辯稱警察在楊文莉之住處之所以採到有伊DNA的汗 液，是警察故意栽贓伊，警察當時採證伊的唾液棉棒總共採 了6枝，其實伊問過律師只要2枝就夠了，員警採集已超出法 定隻數，違背法定程序，顯見警方乃係採集伊的唾液複製、 調包於案發現場，栽贓嫁禍給伊云云。惟查，員警於99年12 月8日僅採集被告之唾液棉棒共3枝，有被告簽具之勘查採證
同意書、證物清單各1紙在卷可按（見原審卷一第201頁正、 反面），且證人即採集被告唾液棉棒之員警孫偉凱於原審審 理中亦證稱：採集DNA建檔之唾液棉棒照標準作業流程需要3 枝等語明確（見原審卷二第254頁反面），而被告就員警當 時曾採集其口腔之唾液棉棒6枝之事實，又未能提出任何證 據供本院調查，參以員警孫偉凱與被告素不相識，並無設詞 誣指或為不公正採證之動機，衡情應無甘冒自身遭受刑事追 訴之風險，而陷害被告入罪之理，足徵被告上開所辯，亦無 足採。
⑸本件被害人楊文莉住處3樓往4樓之樓梯地板上發現之汗液， 既係被告所滴落遺留，而被告與被害人楊文莉又素不相識、 毫無關係，被告亦無任何其他得以進入被害人楊文莉住處之 原因及理由，則被告即為當日侵入被害人楊文莉住宅行竊之 人，自堪認定。
⑹綜上，被告如事實㈡所示竊盜犯行亦堪認定。被告前開所 辯，無非為事後卸責之詞，不足採信。
㈡又被告雖聲請傳喚證人葉家豐，欲證明另案扣案之雨鞋非其 所有，惟另案扣案之雨鞋，本院並未用以證明被告前開犯罪 事實，是自無再予傳訊之必要，併此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠被告為本案加重竊盜行為後，刑法第321條業於100年1月26 日修正公布，於同年月28日生效。修正前刑法第321條第1項 規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下 有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦 或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備 而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯 之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在 車站或埠頭而犯之者。」，修正後同條項則規定「犯竊盜罪 而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築 物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他 安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人 以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者 。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸 之舟、車、航空機內而犯之者。」，其中第1款，修正前之 構成要件為「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦， 或隱匿其內而犯之」，修正後則刪除「於夜間」之規定，不 論何時侵入住宅或有人居住之建築物而竊盜者，均將成立該
款之加重竊盜罪；同條項第2、3、4款前、後之構成要件均 屬相同，且該條修正後之法定最低刑度增定得併科新臺幣（ 下同）10萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，被告行為時 之舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本件 自應適用被告行為時之舊法論處。
㈡按刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪之「毀」 、「越」，乃指毀壞、踰越或超越，毀與越不以兼有為限， 若有其一即克當之（最高法院85年度台上字第4517號判決意 旨參照）。又按刑法第321條第1項第2款所謂「安全設備」 ，指依社會通常觀念足認有防盜之設備而言，最高法院著有 25年上字第4168號判例意旨足資參照。本件被告踰越之前開 住宅窗戶，除調節空氣流通外，本具有防盜杜閑之作用，自 屬安全設備之一種。是核被告所為，均係犯修正前刑法第32 1條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。又被告所犯上開各 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢次按所謂「夜間」，依刑事訴訟法第100條之3第3項規定， 為「日出前、日沒後」，查被害人秦雅琪警詢時證稱其係於 遭竊當日早上8時出門，至晚上10時許返回住處時始發覺遭 竊，並未知悉何時遭竊；被害人楊文莉於警詢時證稱其係於 遭竊當日晚上8時許返回住處時始發覺，並未知悉何時遭竊 ，復無其他證據證明被害人秦雅琪及楊文莉之住處係於夜間 遭竊，則依「罪疑唯輕」原則，均不另論以修正前刑法第32 1條第1項第1款夜間侵入住宅竊盜罪。另被告所犯刑法第321 條第1項第2款之加重竊盜罪，其侵入住宅之行為，已結合於 所犯加重竊盜之罪責中，應包括於竊盜行為內，不另成立侵 入他人住宅罪，附此敘明。
㈣原審認被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、（修正前 ）刑法第321條第1項第2款規定，並審酌被告正值壯年，不 思以正當方式謀生，僅因貪圖不法利益，即竊取他人物品， 顯然欠缺法治觀念，且被告自75年間起，屢犯侵入住宅之竊 盜案件，經法院判處有期徒刑7月至3年6月不等之刑確定， 並屢經法院宣告強制工作，於97年4月8日假釋出獄後，仍不 知悔改，一再犯案，及其踰越安全設備侵入住宅竊盜之所為 ，嚴重破壞社會秩序及被害人居家之安全感，所竊得財物之 價值非微，及其飾詞否認犯行之犯後態度，未賠償被害人所 受損害，及其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況不佳等一 切情狀，分別量處有期徒刑1年3月，經核其認事用法尚無違 誤，量刑亦稱妥適。被告就此部分仍執前詞上訴，為無理由 ，已如前述，應予以駁回。
㈤因被告如原判決事實⑶所示犯行，經本院認應撤銷改判無
罪，詳如後述，自應由本院撤銷原審該部分及所定應執行刑 部分。爰審酌被告於本院審理期間猶飾詞否認犯行，及其2 次踰越安全設備侵入住宅竊盜，嚴重破壞社會秩序及被害人 之居家安全，所竊得財物價值非微，及經原審分別量處有期 徒刑1年3月（2罪）等情，爰就被告所犯，合併定應執行有 期徒刑2年。
貳、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於99年11月13 日晚上11時前某時許，至被害人邱坤偉位於臺北縣○○市○ ○○街00巷0號住處（位於○○鎮社區內），先攀爬至其住 處車庫之屋頂後，再由該住處2樓未上鎖之窗戶入侵，徒手 竊取被害人邱坤偉所有之3萬元、鑽戒2只、日幣10萬元、牛 型及猴型玉飾各2個，得手後離去，因認被告涉犯刑法第321 條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定 （最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判 例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前開刑法第321條第1項第2款之踰越安全 設備竊盜罪嫌，無非係以被害人邱坤偉於警詢及偵查中之陳 述、證人葉家豐於警詢時之證述、被害人邱坤偉出具之勘察 採證同意書、新北市政府警察局新店分局99年12月24日新北 警店刑年字第00000000000號刑事案件證物採驗紀錄表、新 北市政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政
部警政署刑事警察局100年1月26日刑鑑字第0000000000號鑑 定書等為其論據。訊據被告堅詞否認有何侵入被害人邱坤偉 住處之竊盜犯行，並辯稱：被告係在第一次警詢筆錄時，警 方以不正方法詢問下，被告始在扣押物品目錄上具結簽名， 被告直到原審開庭時經審判長提示始見到扣案證物雨鞋，然 該雙雨鞋並非被告於99年12月7日被捕前丟棄的雨鞋，蓋因 該鞋底已經磨損，但鞋筒內仍散發未穿過的塑膠味，而沒有 其他臭酸味，不符常理，且相較於林炫義住宅竊盜案中採集 手套棉棒檢體之鑑定程序，本案並未於扣案雨鞋內採集到被 告的DNA檢體，表示該雨鞋並非被告穿過，況99年11月13日 ○○鎮社區正於施工狀態，而被告係於99年12月7日遭逮捕 ，相隔25天的差距，雨鞋鞋底的橫紋亦不可能出現吻合，而 在大臺北地區穿著雨鞋行竊者並非僅被告1人，員警更應詳 加調查，然依員警於原審證述內容可知，承辦員警亦不能確 定扣案雨鞋是否為被告所有，故應傳喚發現雨鞋之保全葉家 豐到庭作證。而原審僅依據不知何處取得之雨鞋、被告的非 任意性自白及鑑識人員陳穩中就雨鞋部分的鑑定為不確定的 揣測回答，即認定犯罪事實，難謂合法等語。
四、經查：
㈠依被害人邱坤偉於警詢及偵查中之證述（見北偵卷一第72、 73、435、436頁），及卷附被害人邱坤偉出具之勘察採證同 意書、新北市政府警察局新店分局99年12月24日新北警店刑 年字第00000000000號刑事案件證物採驗紀錄表各1份（見北 偵卷三第78、79頁），僅能證明被害人邱坤偉位於臺北縣○ ○市○○○街00巷0號之住處（位於○○鎮社區內），於99 年11月13日晚上11時前某時許遭人先攀爬至其住處車庫之屋 頂後，再由該住處2樓未上鎖之窗戶入侵，徒手竊取3萬元、 鑽戒2只、日幣10萬元、牛型及猴型玉飾各2個，且於現場採 得鞋印之事實，尚不足以據以證明被害人邱坤偉住處竊案即 為被告所為。
㈡又被告曾於99年12月7日晚間7時許，前往臺北縣○○市○○ 鎮社區，侵入林炫義位於臺北縣○○市○○○街000巷0弄00 號之住處並行竊得手後（被告涉犯加重竊盜部分，業經臺灣 臺北地方法院以100年度易字第194號判決確定），為該社區 警衛葉家豐發現追捕，並通知警方到場查獲，而扣得其逃逸 過程中所脫去之雨鞋1雙等情，固據證人葉家豐於該案警詢 中證述在卷，並有新北市政府警察局新店分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份在卷可按（見北偵卷一第82至90頁）， 且被告於該案件審理中對證人葉家豐之證述及扣案雨鞋為其 所有等情均不爭執，亦據本院調取臺灣臺北地方法院以100
年度易字第194號竊盜案件卷宗查閱無訛，固堪信前開扣案 雨鞋確為被告所有，惟亦僅足以證明該扣案雨鞋為被告所有 而已，尚不足以據以證明本案為被告所為。
㈢本案經警將被告所有之前開扣案雨鞋及於被害人邱坤偉住處 採集之鞋印送鑑定，經內政部警政署刑事警察局以重合比對 法及特徵比對法鑑定後，雖認送鑑定用現場鞋印照片內鞋印 與拓自送鑑特定對象賴炎華右腳雨鞋鞋底拓印痕紋痕特徵及 其相對位置吻合，認現場鞋印係送鑑特定對象賴炎華右腳雨 鞋所遺留等情，固有內政部警政署刑事警察局100年1月26日 刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見北偵卷一第162 至170頁）。惟查，鞋印鑑定與指紋鑑定二者不同，指紋具 備顯著之個化特徵，即「人各不同」「永久不變」，得完全 排除量測之誤差可能，進而達到特定之個化效果。而鞋印則 不具備顯著之個化特徵，無法完全排除量測之誤差可能。如 以相同製程大量生產之同廠牌同型號之雨鞋，其鞋底紋路分 布位置、形狀均相同，此種痕紋位置、形狀即屬類化特徵， 雖足以區別同廠牌同批生產之雨鞋與其他廠牌雨鞋之差異， 然無從依該鞋底痕紋辨別係同廠牌同批生產之雨鞋中之何雙 特定雨鞋所特別具有。前開鑑定書就現場鞋印照片內鞋印與 拓自送鑑特定對象賴炎華右腳雨鞋鞋底拓印痕紋痕特徵及其 相對位置，有何得完全排除量測之誤差可能，進而達到特定 個化效果之個化特徵，並未置一詞，則是否得僅憑該鑑定書 中所稱「送鑑編號1鑑定用現場鞋印照片內鞋印與拓自送鑑 特定對象賴炎華右腳雨鞋鞋底拓印痕紋痕特徵及其相對位置 吻合，認編號1現場鞋印係送鑑特定對象賴炎華右腳雨鞋所 遺留」等語，即謂被害人邱坤偉住處所採集之鞋印，為被告 穿著另案扣案雨鞋所遺留，實非無疑。雖鑑定人即刑事警察 局鑑識人員陳穩中於原審審理中證稱其係依據現場鞋印照片 跟所送來嫌犯賴炎華的鞋底拓影痕兩個去進行重合及特徵比 對，就相對位置上有特徵紋痕相吻合作為判斷依據，穿過的 鞋子的個化特徵可能會因人而異，看穿著人所經過的路線， 比如說有踩到硬度，或者是尖置的物品、金屬、或是踩到會 造成鞋底所附著之物，因人的特徵型態不同而遺留不同的特 等語（見原審卷二第341至342頁），惟其就本件鑑定所用之 現場鞋印照片及扣案雨鞋鞋底拓底痕有何足資排除量測之誤 差可能，進而達到特定個化效果之個化特徵，仍未能具體陳 述，是亦難憑其上開證述，即認被害人邱坤偉住處所採集之 鞋印，為被告穿著另案扣案雨鞋所遺留。
㈣綜上所述，本件尚難僅憑內政部警政署刑事警察局100年1月 26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及鑑定人即刑事警察局鑑
識人員陳穩中於原審審理中之證述，即謂被告有檢察官所指 於前揭時地至被害人邱坤偉住處竊盜之事實，而檢察官就此 又未能另舉證據證明，復查無其他積極證據足資證明被告有 公訴意旨所指此部分犯行，是就此部分犯罪，尚屬不能證明 ，揆諸前揭規定及說明，即應為被告無罪之諭知。原審認定 被告此部分犯行，即有違誤，被告否認犯行，提起上訴，自 有理由，應由本院撤銷改判如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：