臺灣高等法院臺南分院民事裁定 104年度抗字第82號
抗 告 人 陳 信 帆
相 對 人 関 亮 明
上列抗告人因與相對人間分割共有物事件，對於中華民國104年5
月6日臺灣雲林地方法院104年度訴字第43號裁定，提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：其與相對人間因分割共有物 事件涉訟，經查相對人雖仍設籍在「台南州斗六郡古坑庄高 厝林子頭四百四番地」，但相對人已於民國（下同）25年9 月01日出境，現行方不明，為此爰依民事訴訟法第149條第1 項第1款規定，聲請原法院准對相對人為公示送達等語；並 提出相對人之戶籍登記謄本1份為證。
二、抗告人抗告意旨略以：
㈠抗告人於103年12月30日聲請為公示送達，並已說明請求公 示送達之理由。嗣於104年2月23日向臺灣雲林地方法院（下 稱原法院）陳報相對人位在日本國東京都之住所地，並請求 公示送達，但漏未請求原法院囑託送達，原裁定亦未記載得 以囑託送達，且抗告人已於日前（104年5月13日）具狀向原 法院聲請囑託送達，故請求廢棄原裁定或依抗告人陳報之地 址為囑託送達。
㈡本件於103年12月30日向原法院（和股）聲請准為公示送達 一事，並載明本件系爭土地是經由原法院（己股）依公文公 示送達後，依法取得拍賣之土地，且已說明為何請求公示送 達理由，則對於同一當事人仍應為公示送達者，應依職權為 之（民事訴訟法第150條）。抗告人於104年2月23日具狀陳 述相對人在日本國之住所，併附有文件乙份以資為准公示送 達之依據，而同一事件在拍賣程序可以公示送達，本件之分 割共有物事件何以不能公示送達，原裁定駁回之事由著實有 令人不解之處。
㈢若得以認定本件經由原法院拍賣取得之土地不符合法律程序 ，請一併撤銷原法院之拍賣程序，並退還抗告人及因本件衍 生之一切費用；或重新啟用拍賣程序，讓整體拍賣程序符合 法律規定。
㈣另依土地法第73之1條第1款及第2款，針對本件關係人賴茂 （已歿）名下之土地進行查核，並移請國有財產局公開標售 ，並請令原法院能依法予以執行。
㈤綜上所陳，原裁定實已無足維持，請求將原裁定廢棄，或依 陳報地址為公示送達，使分割共有物事件繼續，或將原法院 101年度司執己字第21404號拍賣程序撤銷，並退還抗告人及 因本件衍生之一切費用。
三、按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，受訴法院得 依聲請，准為公示送達：應為送達之處所不明者。於外 國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預知雖依 該條規定辦理而無效者；民事訴訟法第149條第1項第1、3款 定有明文。次按民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為 送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其 應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示 送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高 法院82年台上字第0272號判例參照）。
四、經查：
㈠本件抗告人以相對人等為被告於103年11月18日具狀向原法 院提起請求分割共有物事件，經該院以104年度訴字第043號 受理；期間抗告人於103年12月30日以相對人「於25年9月01 日出境並未遷移，現行方不明」為由，向原法院聲請對之為 公示送達，並檢附戶籍謄本1份為證（見原審卷㈠第9至11頁 ）；惟經原法院以「‧‧雖原告（即抗告人，下同）於同年 月30日具狀聲請對被告関亮明為公示送達。惟関亮明已於民 國25年9月1日遷往日本國乙節，有原告提出之関亮明戶籍登 記謄本1份在卷可稽，而関亮明現於日本國何處住居？原告 並未以相當方法為探查；且関亮明（大正13年11月2日出生 ）現是否仍存在？有否可能曉知法院之公示送達之情形？原 告迄未能舉證證明」為由，於103年1月29日以裁定駁回抗告 人之聲請。嗣抗告人對之不服而向本院提起抗告後，已經本 院於104年3月30日裁定以：「‧‧抗告人所為訪查，是否已 屬一般認為相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所；又 雖曾有1人談及原審被告関亮明可能已於5年前死亡，但無事 證證明‧‧是否已然死亡而有不能對之送達之情形，於此情 形，得否認‧‧已死亡，而無從再為公示送達即有再行研求 之必要，原裁定未斟酌是否有民事訴訟法第149條第1項第3 款之事由，容有未洽」，將原裁定廢棄，發回原法院另為妥 適處理；有原法院104年度訴字第43號及本院104年度抗字第 35號裁定各1份在卷可按（見本院104年度抗字第35號卷第19 至20、25至27頁）。
㈡嗣抗告人於104年2月12日再具（陳報）狀向原法院聲請對相 對人為公示送達，復於同年月23日具狀向原法院陳報相對人 在日本國之住（居）所地址，並聲請對相對人為公示送達（
見原審卷㈠第17至18頁，原審卷㈡第02頁）；而原法院於本 院104年3月30日以104年度抗字第35號裁定將原裁定（103年 1月29日）廢棄後，即於104年5月6日以：「‧‧嗣原告於10 4年2月23日復具狀向本院陳明相對人関亮明在日本國之住址 為東京都杉並區阿佐谷北2－25－5號，有上揭民事陳報狀在 卷可稽。則其就本件訴訟聲請對関亮明為公示送達，核與前 揭規定（即民事訴訟法第149條第1項第1款）不符，‧‧」 ，裁定駁回抗告人之聲請（見本院卷第17至18頁）。 ㈢按於外國為送達者，應囑託該國管轄機關或駐在該國之中華 民國使領館或其他機構、團體為之；民事訴訟法第145條第1 項定有明文。又該外國與我國無邦交時，此項囑託應向我國 在該外國所設相當於大使館、領事館之機關為之（最高法院 86年度台上字第44號裁判參照）。且查：
⒈本件抗告人在原法院於103年1月29日以裁定駁回其有關公示 送達之聲請後，又於104年2月12日再具（陳報）狀向原法院 聲請對相對人為公示送達，復於同年月23日具狀向原法院陳 報相對人在日本國之住（居）所地址，並聲請對相對人為公 示送達，已如前述；而抗告人既於後者民事陳報狀陳明相對 人在日本國之住址為「東京都杉並區阿佐谷北2－25－5號」 ，基於應為送達之處所不明，乃指應受送達人之住居所、營 業所、事務所或其他應為送達之處所不明，不能以其他方法 為送達者而言，顯見相對人於斯時並無民事訴訟法第149條 第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」之情形。 ⒉又原法院於抗告人具狀向原法院陳報相對人在日本國之住（ 居）所地址後，已於104年3月02日函請行政院外交部條約法 律司代為送達系爭本案之民事起訴狀繕本予相對人（見原審 卷㈡第3頁），並於104年5月11日經我國臺北駐日經濟文化 代表處託由日本郵便株式會社杉並郵便局送達予相對人，則 經本院向原法院查明屬實，並有我國駐日本代表處104年5月 14日日領字第00000000000號函、郵便物等配達證明書及原 法院送達證書影本各1份在卷可憑（見本院卷第31、35、37 頁）；依此，本件亦無民事訴訟法第149條第1項第3款所謂 「於外國為送達，不能依第一百四十五條之規定辦理，或預 知雖依該條規定辦理而無效者」之情事。
⒊依上，原法院既已依抗告人所陳報相對人在日本國之住址， 函請行政院外交部條約法律司囑託我國駐日本代表處代為送 達，究之已與民事訴訟法第145條第1項規定相符；又相對人 既無應為送達之處所不明之情形，則原法院以裁定駁回抗告 人所提對相對人為公示送達之聲請，於法自屬有據。抗告人 抗告意旨所指事項，或於法有所誤會，或與本件抗告有無理
由之認定無涉，自尚不能採為有利於其之認定。五、綜上，原法院以抗告人所為公示送達之聲請，已與民事訴訟 法第149條第1項第1款規定未合，裁定駁回其之聲請，經核 於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判， 非有理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項前段、第95條及第78條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 李杭倫
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 李淑華
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。