臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲再字第36號
聲 請 人
即受判決人 陳 景 賢
王 正 凱
陳蕭慧仙
上列聲請人因賭博案件，對於本院一０三年度上易字第六六七號
中華民國一０四年三月二十六日確定判決（原審案號：台灣雲林
地方法院一０二年度易字第三號；起訴案號：臺灣雲林地方法院
檢察署一０一年度偵字第二六九二、四二二三號），聲請再審及
停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠確定判決漏未審酌雲林縣政府於民國 100 年12月23日以府建行字第0000000000號函所檢送之「○○○ ○○○○」與「○○企業社」之設立登記相關資料及經濟部 商業司之商業登記資料，致未考量證人許浚紘於民國一０三 年作證時，對於其自何時起開始經營上開遊戲場、被告黃聰 儒係何時前來應徵及其何時將上開遊戲場頂讓予聲請人○○ ○等事項，根本無從記得，而有以客觀事證喚起其記憶之必 要，因而認定證人許浚紘所稱被告黃聰儒係應徵撞球部之工 作及被告黃聰儒僅工作約一個月等語係迴護被告黃聰儒之詞 ，容有違誤。㈡員工保證書本無法資為員工在「○○○○○ ○○」工作期間之起訖證明，是本件雖扣得同案被告黃聰儒 於民國九十八年七月二十二日簽立之員工保證書，但並不足 以認定其係自民國九十八年七月二十二日起受僱工作至民國 一０一年五月十五日止；另證人許浚紘之員工保證書，其上 僅填寫「49年次、43歲」等語，而無其他年籍或到職日期等 資料，足見該保證書有別於一般員工之保證書，堪認證人許 浚紘應係實際負責人，乃確定判決漏未審酌，自難謂允當。 ㈢扣案之名片盒三盒，其上分別記載「○○○○○○○○○ ○」及「○○○○股份有限公司業務○○○」，經核均與「 ○○○○○○○」無關，另扣案之筆記本二本，其中一本最 末兩頁個人資料則僅記載「○○○、○○○○廣場」等情， 足見聲請人○○○應係「○○○○○○○」之實際負責人， 另聲請人○○○、陳蕭慧仙則未參與經營，乃確定判決捨棄 採用上開證據資料，卻未敘明理由，自應認漏未審酌。㈣雲 林縣警察局督察室維新小組案件查處報告表，其中不利於聲 請人等人之內容，其憑信性明顯不足，應難資為認定聲請人 等人有何賭博犯行之依據，乃確定判決捨棄採用，卻未敘明
理由，自屬漏未審酌。㈤聲請人陳蕭慧仙於一、二審中業已 指出「倘確有共同情事，而林豐正乃員工，陳蕭慧仙即應表 示『我們這邊不能換現金』，而非『你們這邊不能換現金』 ，另本件並無任何顧客指認被告○○○、陳蕭慧仙有經營之 具體事實」等語，乃確定判決捨棄採用，卻未敘明理由，亦 屬漏未審酌。㈥確定判決漏未審酌蔡佳緯、陳新厚、黃明宏 、林英澤等人之警偵訊筆錄均係本案發生前於另案中所製作 ，另本案搜索當日亦未查獲任何與賭博有關之不法事證，乃 警方在未徵詢林豐正、黃文逸、黃明政、陳淑郁、葉瓊霞、 蔡嘉文、林坤平、洪長聲、翁銓益、○○○等人同意與未當 場表明其等涉嫌賭博犯行及告知其等權利下，即逕行將其等 帶回警局製作筆錄，嗣又未徵詢林豐正、黃文逸、黃明政、 陳淑郁、葉瓊霞、蔡嘉文、○○○等人之同意，復將其等帶 往檢察署偵訊，足見上開訴訟程序之實施顯已違反法律之規 定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，其等於警偵 訊中之供述應無證據能力，乃確定判決竟認不應排除上開供 述之證據能力，容有重大違誤。㈦另「扣案之估價單，其上 大多由○○○簽名，而無○○○、陳蕭慧仙、黃聰儒之簽名 」、「扣案之來客紀錄，其上記載綽號、機台名稱、時間， 無法看出與本件賭博有直接關聯性」、「扣案之打卡紀錄， 並無黃聰儒打卡紀錄」、「扣案之員工休假輪值表，並無黃 聰儒或儒等名字」、「扣案之名片盒為『○○○○○○○， ○○○』一盒，『○○○○股份有限公司業務○○○』二盒 」、「扣案之每班交接清冊，交接單上面當班簽名欄位有亮 、郁、梅等簽名」等情，業經一審法院勘驗查明屬實，並製 有勘驗筆錄在卷可稽，另扣案之光碟經鑑識結果並未發現有 賭博性電玩資料乙節，亦有鑑定報告在卷足憑，足見依上開 勘驗筆錄及鑑定報告可知聲請人○○○乃「○○○○○○○ 」之實際負責人，另被告黃聰儒則於民國一０一年四月間聲 請人○○○頂讓該遊戲場時，即已非員工，是縱認被告黃聰 儒確有兌換代幣之行為，亦與聲請人○○○、陳蕭慧仙、○ ○○等人無關，乃確定判決漏未審酌上開勘驗筆錄及鑑定報 告等證據，亦有未洽。爰依刑事訴訟法第四百二十一條之規 定聲請本件再審及依同法第四百三十五條第二項之規定聲請 裁定停止刑罰之執行。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所謂足生影響於判決之重要證 據漏未審酌者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查 而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如 經審酌足以動搖原確定判決認定事實之基礎者而言。三、經查：
㈠本件確定判決於理由中業已詳載「『○○○○○○○』於90 年12月6 日經核准設立登記在雲林縣○○鎮○○路00○0 號 0 樓，原登記負責人為黃文彥，91年9 月11日變更登記負責 人為許浚紘，同年11月25日又變更登記營業所在地為雲林縣 ○○鎮○○路00○0 號0 樓及同路00之00號0 樓，並自100 年4 月21日起，變更登記負責人為○○○。『○○企業社』 於91年1 月9 日經核准設立登記在雲林縣○○鎮○○路00○ 0 號0 樓，原登記負責人為許特郎，其後負責人又變更登記 為許浚紘，再於100 年5 月4 日變更登記為○○○等情，有 雲林縣政府於100 年12月23日府建行字第0000000000號函附 『○○○○○○○』、『○○企業社』之設立登記相關資料 、經濟部商業司商業登記資料查詢結果在卷可考」等語綦詳 （見確定判決第11頁所載理由），足見確定判決並無漏未審 酌雲林縣政府於民國100 年12月23日以府建行字第 0000000000號函所檢送之「○○○○○○○」與「○○企業 社」之設立登記相關資料及經濟部商業司之商業登記資料等 事實，應堪認定。至於確定判決何以未採信證人許浚紘之證 詞，經核則屬確定判決法院採證認事職權之適法行使，自難 謂有何違誤，是聲請人等人以上開聲請意旨㈠所載之理由， 聲請再審，自難謂有理由。
㈡又確定判決於理由欄中業已詳載「被告黃聰儒、○○○先後 於98年 7月16日、98年8月7日到職，在『○○○○○○○業 』工作，並於98年7月22日、98年8月13日書立員工保證書， …有卷附員工保證書影本在卷可稽」等語明確（見確定判決 第12頁所載理由），足見確定判決並無漏未審酌被告黃聰儒 之員工保證書之事實，應堪認定，是確定判決依上開員工保 證書之記載認定被告黃聰儒自民國九十八年七月二十二日起 在「○○○○○○○」工作，自難謂無據。至於上開員工保 證書固無法證明被告黃聰儒之工作期間係至民國一０一年五 月十五日止，惟亦無法證明其工作期間並非至民國一０一年 五月十五日止，是確定判決依民國一０一年五月十五日查獲 之日，確有在現場查獲被告黃聰儒所駕駛之小客車等情，因 而認定被告黃聰儒之工作期間係至民國一０一年五月十五日 止，自亦難謂無據。另證人許浚紘是否確係「○○○○○○ ○」之實際負責人，經核與其員工保證書之記載是否與一般 員工保證書之記載不同，其間並無必然之關聯，自難因證人 許浚紘之員工保證書之記載與一般員工保證書之記載不同， 即遽認證人許浚紘確係「○○○○○○○」之實際負責人， 足見確定判決縱漏未審酌證人許浚紘之員工保證書，惟該證 據如經審酌亦不足以動搖原確定判決認定事實之基礎，則揆
諸前開說明，自亦不得資為再審之理由。是依上所述，聲請 人等人以上開聲請意旨㈡所載之理由，聲請再審，自亦難謂 有理由。
㈢扣案之名片盒三盒及筆記本二本，其內所載之「○○○○○ ○○○○○」、「○○○○股份有限公司業務○○○」、「 ○○○，○○○○廣場」等文字，固不足以證明聲請人○○ ○、陳蕭慧仙二人與「○○○○○○○」之間有何關聯，惟 亦不足以證明其二人確未經營「○○○○○○○」或認聲請 人○○○確係「○○○○○○○」之實際負責人，足見確定 判決縱漏未審酌上開名片盒及筆記本其內所載之上開文字， 惟上開證據如經審酌亦不足以動搖原確定判決認定事實之基 礎，則揆諸前開說明，自亦不得資為再審之理由，是聲請人 等人以上開聲請意旨㈢所載之理由，聲請再審，自亦難謂有 理由。
㈣聲請意旨雖認雲林縣警察局督察室維新小組案件查處報告表 ，其中不利於聲請人等人之內容，其憑信性明顯不足，而難 資為認定聲請人等人有何賭博犯行之依據等語，惟該證據縱 不足以認定聲請人等人有何賭博犯行之依據，然亦難因此即 遽認該證據應足以資為聲請人等人確無本件被訴賭博犯行之 有利依據，足見上開證據縱經審酌仍不足以動搖原確定判決 認定事實之基礎，則揆諸前開說明，自亦不得資為再審之理 由，是聲請人等人以上開聲請意旨㈣所載之理由，聲請再審 ，自亦難謂有理由。
㈤證人林豐正於偵訊時業已證稱「陳蕭慧仙當面跟我說不能讓 客人換現金」等語綦詳，嗣於原審審理時復證稱「有一次在 樓下支援時，我問同事客人要以代幣換現金時，陳蕭慧仙剛 好在旁邊，她就說『你們這邊不能換現金』，是肯定的語氣 」等語，足見聲請人陳蕭慧仙確有參與上開遊戲場之經營之 事實，應堪認定。至於聲請人陳蕭慧仙究應表示「你們這邊 不能換現金」等語，抑或「我們這邊不能換現金」等語，則 已無關宏旨；另本件聲請人○○○、陳蕭慧仙二人是否確有 參與系爭遊戲場之經營，經核則與是否確有顧客即賭客指稱 其二人有何經營系爭遊戲場之具體事實，其間亦無必然之關 聯，自難因並無顧客即賭客指稱其二人有何經營系爭遊戲場 之具體事實，即遽認其二人並未參與系爭遊戲場之經營，足 見本件確定判決縱漏未審酌相關證人即賭客之供述，惟該等 證據如經審酌亦不足以動搖原確定判決認定事實之基礎，則 揆諸前開說明，自亦不得資為再審之理由，是聲請人等人以 上開聲請意旨㈤所載之理由，聲請再審，自亦難謂有理由。 ㈥按確定判決是否以無證據能力之證據資為判斷之依據，乃法
律適用是否錯誤之問題，應屬是否提起非常上訴之範疇，而 非聲請再審程序所能救濟。經查：本件證人蔡佳緯、陳新厚 、黃明宏、林英澤、林豐正、黃文逸、黃明政、陳淑郁、葉 瓊霞、蔡嘉文、林坤平、洪長聲、翁銓益、○○○等人於警 偵訊中所為之供述，是否應依刑事訴訟法第一百五十八條之 四之規定認定無證據能力，經核乃法律適用是否錯誤之問題 ，揆諸前開說明，自屬是否應提起非常上訴之範疇，而非聲 請再審程序所能救濟，乃聲請人等人竟以上開聲請意旨㈥所 載之理由，聲請再審，自亦難謂有理由。
㈦另「扣案之估價單，其上大多由○○○簽名，而無○○○、 陳蕭慧仙、黃聰儒之簽名」、「扣案之來客紀錄，其上記載 綽號、機台名稱、時間，無法看出與本件賭博有直接關聯性 」、「扣案之打卡紀錄，並無黃聰儒打卡紀錄」、「扣案之 員工休假輪值表，並無黃聰儒或儒等名字」、「扣案之名片 盒為『○○○○○○○，○○○』一盒，『○○○○股份有 限公司業務○○○』二盒」、「扣案之每班交接清冊，交接 單上面當班簽名欄位有亮、郁、梅等簽名」等情，固經一審 法院勘驗查明屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽，另扣案之光 碟經鑑識結果並未發現有賭博性電玩資料乙節，亦有鑑定報 告在卷足憑，惟上開勘驗結果及鑑識結果，並不足以反推聲 請人○○○即係「○○○○○○○」之實際負責人，亦不足 以反推被告黃聰儒於民國一０一年四月間聲請人○○○頂讓 該遊戲場時，即已非員工，或反推縱認被告黃聰儒確有兌換 代幣之行為，亦與聲請人○○○、陳蕭慧仙、○○○等人無 關等結論，足見本件確定判決縱漏未審酌上開勘驗筆錄及鑑 定報告等證據，惟該等證據如經審酌亦不足以動搖原確定判 決認定事實之基礎，則揆諸前開說明，自亦不得資為再審之 理由，是聲請人二人以上開聲請意旨㈦所載之理由，聲請再 審，自亦難謂有理由。
四、是綜上所述，聲請人等人依刑事訴訟法第四百二十一條之規 定聲請本件再審，均難謂有理由，其等聲請均應予駁回。又 其等再審之聲請，既均應駁回，則其等停止刑罰執行之聲請 ，即已失所附麗而應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如 主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
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