臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 陳郁元
選任辯護人 郁旭華律師（扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度
侵訴字第67號中華民國104 年1 月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第1530號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○平日擔任乩童為業，其結識代號102S-1303 之女子（ 民國87年11月生，下稱Ａ女）後，曾以乩童身分向Ａ女表示 Ａ女身後有鬼，如不讓其為之收妖，Ａ女會死掉等語，因Ａ 女相信甲○○所言，同意讓其為之作法收鬼，甲○○因而知 悉Ａ女深信鬼神之說。詎於102 年11月24日晚間9 時許，甲 ○○在臺南市安南區安慶國小（下僅稱安慶國小）偶遇Ａ女 及代號102S-1303B之Ａ女表妹（90年12月生，下稱Ｂ女）， 趁陪同Ａ女、Ｂ女欲返回Ｂ女家之際，見有機可乘，竟基於 強制猥褻之單一犯意，利用Ａ女深信鬼神之心理，先向Ａ女 佯稱：Ａ女附近有鬼，要為Ａ女及Ｂ女指引沒有鬼的路線返 家等語，再於行經臺南市○○區○○路00巷00號對面之無煙 公園（下僅稱無煙公園）時，佯裝三太子起乩附身，旋假借 三太子身分對Ａ女稱：甲○○與Ａ女2 人身上綁有紅線，當 場有12尊神明想看甲○○和Ａ女在一起牽手、還有擁抱、接 吻等語，致Ａ女誤信神明有所指示，惟恐不順從將被鬼魂所 害，而違反自身意願，配合甲○○對之為牽手、摟抱腰部、 親嘴喇舌之舌吻動作，甲○○遂以此違反Ａ女意願之方法， 接續對Ａ女為摟抱、舌吻等滿足其性慾之猥褻行為得逞。嗣 因Ａ女返家後告知友人而覺有異，乃報警處理，始為警循線 查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12
條第1 、2 項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事 實欄及理由欄內除被告外，關於告訴人Ａ女（代號102S-130 3 ）、證人即Ａ女表妹（代號102S-1303B）之姓名，分別以 Ａ女、Ｂ女表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內所示），先 予說明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述 證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行 準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷第54頁），於本 院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前 揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 52頁、第82頁、第90頁、第91頁），且查： ㈠被告於上開時、地，曾牽Ａ女之手、摟抱Ａ女腰部，及親吻 Ａ女之嘴並將其舌頭伸入Ａ女嘴內舌吻等事實，並據被告於 原審中自承不諱（原審卷第29頁反面、第31頁、第69頁）， 核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審審理時均證稱被 告曾於上開時、地對伊為前述行為，及證人即Ａ女表妹Ｂ女 於警詢、偵查中均證稱伊曾於上開時、地見聞被告對證人Ａ 女為牽手、擁抱、親吻等語之情節相符（警卷第6 頁反面、 第9 頁正面、第11頁反面，偵查卷第14頁反面至第16頁正面 ，原審卷第48頁反面、第50頁反面至第51頁正面）。 ㈡又被告對證人Ａ女為前述行為時，係以違反證人Ａ女意願之 方式為之乙節，則經證人Ａ女於警詢中先指稱：伊和被告在 臺南市安南區廟會認識，正確時間伊不記得，是普通朋友關 係，102年11月24日晚間9時許伊與被告在無煙公園內聊天， 被告起乩（手腳抖動），自稱三太子附身，說太子爺要伊跟 被告交往，為證明給太子爺看，要親親、抱抱、牽手，被告 就牽伊的手約5秒、抱住伊約5秒放開後、親伊的嘴約10秒； 被告是先牽伊的右手，然後從伊後面抱住伊腰部，再從伊正
面抱住伊的腰，親吻伊的嘴並將舌頭伸進伊嘴內，伊於本案 前不曾與被告有過類似上開行為之舉動，伊不同意也不喜歡 被告這樣做，感覺不舒服、很害怕、很噁心，但伊當時因為 害怕沒有制止或反抗；伊會感到害怕，因為被告會說：「你 如果不讓我收鬼，你就會死掉」，案發當天被告也是藉神明 意思，要伊和被告牽手、抱抱及親吻，被告在做這些舉動時 伊都會害怕，伊怕沒有配合被告，伊就會死掉，故伊於案發 後亦未曾立即報案等語（警卷第6 頁反面、第9 至10頁）。 又於偵查中證稱：伊和被告是透過朋友認識的，是普通朋友 ，伊忘記是何時認識，大概是伊國一時，剛認識時被告就曾 說他是乩童，被告也曾以乩童身分說伊後面有跟鬼，要幫伊 收鬼，因為當時伊就很相信神明，所以讓被告幫伊收鬼；被 告是叫伊去安慶國小殘障廁所，說他被三太子附身要幫伊收 鬼，神明就附身在被告身上，叫伊脫衣服只穿小背心，被告 在伊背心上畫符，說他幫伊收了1 隻鬼；伊每星期五至星期 日會去表妹家住，102 年11月24日伊和表妹要回表妹家，被 告就跟過來，被告說小公園有鬼，要幫伊和表妹指引沒有鬼 的路；當天晚上約9 點多，被告在小公園內說三太子又附身 在他身上，三太子說國一時伊和被告兩人就互相喜歡，月老 有幫伊和被告牽線，旁邊有12尊神明在看，要伊和被告在一 起並親吻、擁抱，如果沒有1 次成功就要重來1 次，完成後 神明會幫忙指引路，伊和被告有親吻、擁抱及舌吻，伊舌頭 有伸出來，這是伊第1 次跟被告牽手、擁抱、舌吻，伊表妹 在場有看到；伊相信被告說的話，當時很害怕才沒反抗，並 主動伸舌頭跟被告擁抱、親吻，但伊嗣後因為被告利用神明 附身讓伊害怕，未經伊同意就做上開動作，而自己想提出告 訴；伊在本案前見過被告被神明附身約5 次，被三太子附身 約2 次，就是在前述殘障廁所及公園，也見過被告被王爺附 身，三太子附身比較可愛，王爺附身比較兇等語（偵查卷第 14頁正面至第15頁反面、第16頁反面至第17頁正面）。繼之 於原審審理中再證稱：伊是在國中一年級寒假參加廟會認識 被告，和被告是普通朋友關係，認識時朋友就曾告訴被告伊 唸國一；102 年11月24日前被告就提過他是乩童，伊也曾看 過被告起乩的樣子，被告起乩時會手腳晃動，神情語調有時 會有不同、有時不會，伊相信被告是真的被神明附身，被告 先前起乩時，曾表示伊被鬼附身、有鬼跟著伊，要幫伊收鬼 ，伊聽了很害怕，因為被告是乩童，伊相信被告有能力收鬼 ，曾在安慶國小的殘障廁所讓被告幫伊收鬼，被告幫伊收鬼 時也是手腳晃動神明附身的樣子；102 年11月24日晚間伊和 表妹在安慶國小遇到被告，伊本來是要直接到親戚家住，離
開安慶國小時被告跟著伊和表妹，被告說有鬼魂在附近，神 明會幫忙指引沒有鬼的路讓伊和表妹回家，被告要為伊和表 妹指路陪伊等回家，因為表妹家在無煙公園附近，才會路過 該公園；102 年11月24日晚間9 時許伊和表妹、被告均在安 慶國小附近之公園，當時伊曾與被告牽手約5 秒、擁抱約5 秒、親吻約10秒，是接連發生的，但伊並非自願與被告為上 開舉動，係因被告當時曾表現出手腳晃動，好像被神明附身 起乩的樣子，伊感覺被告是被三太子附身，因為聲音比較尖 銳像童聲，也像電視上藝人模仿三太子的表現；被告起乩時 說有12尊神明在場，神明跟他說要伊和被告成為情侶、神明 要看伊和被告牽手、擁抱跟親吻，如果1 次沒有成功就要再 重來1 次，被告也有說到國一時伊和被告就互相喜歡，月老 要幫伊和被告牽線等話，伊聽了很害怕、怕會死掉而不敢拒 絕；當時伊沒有宗教信仰，但很相信王爺等神明，先前收鬼 之事讓伊很害怕，相信身邊都有跟著鬼魂，要神明幫助才不 會被鬼魂附身傷害，所以伊會相信被告起乩時神明指示的話 ；被告當時是主動對伊牽手、擁抱及親吻，因伊相信神明的 話才配合被告，被告退駕的舉動不是很明顯，伊不知道被告 當時是否已退駕，但伊覺得當時牽手、親吻、擁抱的對象是 被告而非三太子；被告提到有關鬼魂或神明會讓伊感到害怕 ，如果被告未提到有鬼魂、神明在旁邊，伊不會想跟被告親 吻、擁抱，在此之前伊從未和被告擁抱、親吻過；被告對伊 做了擁抱、舌吻之動作，伊當下感覺很噁心，但伊當時還是 配合被告伸出舌頭跟他舌吻，是因為伊心裡還是相信當時被 告被神明附身，雖然感覺很噁心，還是不得不配合；伊回家 之後曾回想一點在公園內之過程，也曾告訴年紀相近的好友 上開情事，朋友很生氣，說應該是被告假藉神明侵犯伊，伊 才覺得被告是假藉神明對伊做這些事，故而提告；有關伊之 警詢、偵訊筆錄均是按伊之陳述記載，伊在警詢、偵訊中之 陳述是實在的等語甚詳（原審卷第48頁正面至第62頁反面） 。另經證人即Ａ女表妹Ｂ女於警詢中先證稱：證人Ａ女先認 識被告，是朋友關係，伊在102 年10月間才認識被告，102 年11月24日晚間8 時許，伊與證人Ａ女在安慶國小遇見被告 ，與被告聊天約1 小時後，伊與證人Ａ女要騎腳踏車回伊在 無煙公園附近的家，被告也跟伊等一起騎到無煙公園，同日 晚間9 時許3 個人在無煙公園內一起聊天，5 分鐘後被告說 三太子起乩，就先牽證人Ａ女的手，再來就抱證人Ａ女、親 證人Ａ女的嘴，證人Ａ女任由被告親、抱及牽手，沒有反抗 或制止，被告放開證人Ａ女後，伊跟被告說伊要回家，伊與 證人Ａ女就回家了等語（警卷第11頁正反面）；復於偵查中
證稱：102 年11月24日伊和證人Ａ女在安慶國小碰到被告聊 了1 個小時，要回家時經過無煙公園，三太子附在被告身上 ，說被告與證人Ａ女身上有綁紅線，想看被告和證人Ａ女牽 手、抱抱、親親，說伊等旁邊有12個神明在看，被告過幾分 鐘沒被附身之後，就主動跟證人Ａ女牽手、抱抱、舌吻，證 人Ａ女不是因為喜歡被告才跟他親親、抱抱等語明確（偵查 卷第15頁反面至第16頁反面）。衡以證人Ａ女另曾證述伊與 被告僅是普通朋友，沒有仇怨、糾紛及財物借貸關係（參警 卷第6 頁反面，原審卷第48頁正面），被告亦自陳其與證人 Ａ女並無仇恨或糾紛，在案發前一直是普通朋友關係（參警 卷第4 頁，原審卷第70頁正面），證人Ｂ女更僅係因表姊即 證人Ａ女之故而結識被告等情，足見被告與證人Ａ女、Ｂ女 原均無嫌隙，證人Ａ女、Ｂ女當無無故刻意捏造不實證述誣 陷被告之動機；參酌證人Ａ女初至警局對被告提出告訴時， 僅使用被告對伊性騷擾而非性侵害之用語，於警詢、偵查中 亦均證稱被告並未碰觸其下體、胸部或其他身體私密部位（ 參偵查卷第14頁反面、第17頁正面），益徵證人Ａ女並未為 圖誣攀被告而誇大其詞或虛捏不實之證述，證人Ａ女、Ｂ女 上開證述應係本於伊等親身見聞之事實，堪以採信。 ㈢第查辯護人固曾於原審為被告辯護稱：證人Ａ女原未採取任 何行動，僅係將此事告知1 位應係名為莊士民之友人，莊士 民因此與他人共同出手毆打被告，並因涉犯傷害罪，經原審 以103 年度簡字668 號刑事判決判處拘役50日，據了解莊士 民才因而說服證人Ａ女對被告提告，被告對證人Ａ女擁抱、 舌吻實未違反證人Ａ女之意願云云。然上開傷害犯行係發生 於本件案發後之102 年12月9 日，原審並已認定莊士民係因 懷疑被告對渠女性友人有騷擾行為，始前往質問並毆打被告 等節，有上開判決附卷可參（偵查卷第20頁正反面）；且證 人Ａ女於偵查中亦曾證稱：伊曾把此事告訴朋友，因為朋友 都很討厭被告，被告對伊做這些事情，朋友很生氣，看不過 去，伊叫朋友幫伊出口氣，就是去打被告等語（偵查卷第15 頁反面），亦可見證人Ａ女並未特意隱瞞伊友人因不滿被告 對伊之作為而毆打被告乙事，上開傷害案件應確係由本案再 行衍生之糾紛，並非證人Ａ女與被告於本案前即有何嫌怨， 即難認證人Ａ女係因此而設詞誣陷被告。佐以證人Ａ女係87 年11月生，有其代號與真實年籍對照表存卷可考，於被告為 本件犯行時年僅15歲，仍係國中在學學生，衡之常情，證人 Ａ女面對事情之應對、判斷能力自較成年人不足；則證人Ａ 女因驟然遭遇此事，於被告對伊為擁抱、舌吻等動作時，因 害怕鬼神之說不敢拒絕，事後僅先告知年齡相近之好友，進
而認知事情有異，始報警處理之處事過程，尚無悖於常理之 處，自無從據此否定證人Ａ女證述之可信性。另證人Ａ女於 警詢、偵查及原審審理中之歷次證述內容，雖於細節處略有 歧異，證人Ａ女於原審審理之初，證述之細節或時序亦較為 混亂，須待逐一與之確認後始能釐清；惟證人Ａ女遭被告以 神明指示之名義，對伊為擁抱、舌吻等動作之事發經過，事 屬突然，過程短暫，記憶難免有若干混亂、謬誤之處，證人 Ａ女於原審審理中證述時，距案發時復已歷1 年有餘，印象 難免模糊，則證人Ａ女證述之細節約略有異，反屬人情之常 ；且綜觀證人Ａ女歷次之證述內容，伊就被告於上開時、地 曾表現出三太子附身之情形，並稱神明要被告與證人Ａ女交 往，要看被告與證人Ａ女2 人擁抱、接吻，伊不敢拒絕，而 違反意願配合被告對之牽手、擁抱、舌吻等重要情節，前後 證述則均屬一致，足認證人Ａ女之證述細節、時序稍有差異 ，或係陳述時經過已久而對細節、時序記憶不清，或係因年 紀尚小，客觀上敘事、陳述之能力較為不足所致，均不能以 此遽認證人Ａ女所述有何不實。
㈣再查被告於原審審理中，亦曾自承其於本案前曾以乩童身分 表示證人Ａ女身邊有跟著鬼，如果不讓其收鬼，證人Ａ女會 死掉，並因此為證人Ａ女收鬼，其在無煙公園外與證人Ａ女 聊天時，曾告訴證人Ａ女伊旁邊有鬼，當天其曾起乩，神明 有附身，但神明並未叫其與證人Ａ女牽手、擁抱、親吻，案 發時其確曾牽證人Ａ女的手、擁抱證人Ａ女並與證人Ａ女舌 吻，其與證人Ａ女原僅係普通朋友關係等語（參原審卷第65 頁正面至第66頁正面、第67頁正面至第69頁正面）。而依社 會常情論之，被告與證人Ａ女既非交往關係親密之男女朋友 ，證人Ａ女實無可能於表妹Ｂ女在場見聞之情況下，突然自 願與被告為擁抱、舌吻之動作；且若被告與證人Ａ女係兩情 相悅，被告更無須再透過神明降旨之方式與證人Ａ女為擁抱 、接吻之親暱舉動。又證人Ａ女於案發時年僅15歲，已如前 述，尚屬年少識淺，且我國確有王爺、三太子、鬼魂、神明 、神明降駕及乩童起乩等民俗信仰乙節，亦屬社會大眾週知 之事，則證人Ａ女證述伊深信鬼神之說並相信被告身為乩童 有能力收鬼，始因恐懼而配合被告所為等語，自屬可信；是 綜合上述各情、被告上開陳述，及證人Ａ女、Ｂ女上開證述 內容相互勾稽以觀，本件被告實係明知證人Ａ女並無與之為 擁抱、接吻等親密動作之意，仍利用證人Ａ女畏懼鬼神之心 理，先告知證人Ａ女附近有鬼，要為證人Ａ女、Ｂ女指引沒 有鬼的路線返家，再於行經無煙公園內時，表現出三太子附 身之情狀，而假借三太子身分對證人Ａ女表示：被告與證人
Ａ女2 人身上綁有紅線，當場有12尊神明想看被告和證人Ａ 女在一起並牽手、擁抱、接吻等語，致證人Ａ女誤信神明有 所指示，並恐如不順從神明指示將為鬼魂所害，始違反自身 意願，配合被告對伊為牽手、摟抱伊之腰部、親吻伊之嘴並 將其舌頭伸入伊嘴內之動作等情，應堪認定。至證人Ａ女雖 亦證述伊於被告親伊之嘴並將其舌頭伸入伊嘴內時，曾配合 被告亦將舌頭伸出與被告舌吻等語（偵查卷第15頁正面，原 審卷第52頁反面），惟參以本案發生時、地係晚間9 時許在 公園內，衡情應屬較為昏暗之環境，被告並已陳明當時暗暗 的，有路燈但不很亮等語（參原審卷第29頁反面），加之被 告曾表明證人Ａ女附近有鬼，則以證人Ａ女之鬼神信仰、對 未知神秘力量之恐懼及當時證人Ａ女所處之客觀環境，被告 以三太子附身之型態傳遞其所稱之神明指示，實已足使證人 Ａ女產生恐懼、無助之心態，從而證人Ａ女證稱伊係因有神 明指示，而違反自身意願配合被告為舌吻之動作等語（原審 卷第62頁正反面），亦可憑信，更無由僅以證人Ａ女配合被 告為舌吻之舉，即推認被告所為並未違反證人Ａ女之意願。 ㈤另證人Ｂ女於偵查中雖曾證稱：被告於上開時、地曾表示旁 邊有12個神明在看，如果證人Ａ女不讓被告親親、抱抱，神 明不讓伊等回家等語（偵查卷第16頁正反面），而與證人Ａ 女於原審審理中證稱：被告未曾說過如不與其擁抱、親吻， 就不能離開現場或不能回家等語（原審卷第49頁正面、第58 頁正面），不盡相符；然證人Ａ女亦已證稱：當時被告去無 煙公園，就是要幫伊等指路回家，如果伊沒有成功和被告牽 手、擁抱、接吻，就要重做1 次，意思差不多就是不幫伊等 指路回家等語（原審卷第58頁正面），參照本院前述認定案 發當時之客觀環境，及被告先後陳述證人Ａ女附近有鬼、表 現三太子附身情狀並傳達神明指示等動作，亦足信證人Ａ女 上開所述為真。故證人Ｂ女證述被告表示如證人Ａ女不讓被 告擁抱、接吻，就不讓伊等回家等語，固與證人Ａ女所述不 符，尚無可採，但衡諸前述客觀情狀，應可認證人Ｂ女此部 分所述，係基於伊主觀上對當時客觀情形之認知及評價，由 此除可證證人Ａ女並未為圖誣陷被告而配合證人Ｂ女為對被 告更不利之證述，證人Ａ女證述內容確屬可信外，更足徵本 件案發之時，證人Ａ女確已處於畏怖鬼神之心理狀態，始會 因恐懼而配合被告假借神明名義傳達之指示無疑，被告係以 違反證人Ａ女意願之方式對證人Ａ女為摟抱腰部、舌吻等行 為乙情，更堪認定。
㈥末查辯護人固陳明被告智能狀況偏低，並因而領有免役證明 ，其不記得先前之陳述，均係按當天狀況想怎麼回答就怎麼
回答等語。惟被告於原審訊問時，均可按照原審詢問之問題 逐一回答，證人Ａ女亦證稱被告平常表達能力正常，與常人 尚無不同（參原審卷第56頁正面），被告則自陳其除係職業 乩童外，並經其他人選出擔任轎班會之會長（參原審卷第69 頁反面），是縱被告以智能不足之原因而免服兵役（參原審 卷第33至34頁），亦足認其表達能力、組織能力並無較常人 低下之情形，其辨別事理及依其判斷而行事之能力自與一般 人無異，應就其所為負完全之責任，附此敘明。 ㈦綜上，本件事證明確，被告之任意性自白核與事實相符，其 上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨 參照）。又刑法上所謂「猥褻」行為，係指姦淫以外，基於 滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或 不知抗拒所為足以引起他人性慾之行為；換言之，凡足以滿 足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，使被害 人感到被侵犯而產生嫌惡或恐懼之一切行為均屬之（最高法 院101 年度台上字第6048號判決意旨參照）。是苟行為人之 行為客觀上足認為基於色慾之一種動作，即可謂係猥褻行為 （最高法院102 年度台上字第2700號判決意旨參照）。本件 被告利用證人Ａ女畏懼鬼神之心態，假借神明指示，使證人 Ａ女因恐懼不得不配合為之，而以違反證人Ａ女意願之方式 ，摟抱證人Ａ女之腰部約5 秒，續而親吻證人Ａ女之嘴並將 其舌頭伸入證人Ａ女嘴內約達10秒之久，顯非一般禮儀或社 會通念中基於友誼之擁抱、接吻行為，並已踰越男女一般往 來之分際，應屬被告主觀上為滿足自己性慾、客觀上基於色 慾所為之舉，且已屬使證人Ａ女感到被侵犯而生嫌惡、恐懼 感之動作，自屬猥褻之行為；是核被告上開所為，係犯刑法 第224 條之強制猥褻罪。被告於上開時、地雖先後有摟抱證 人Ａ女腰部及對證人Ａ女為前述舌吻之動作，然被告係基於 同一對證人Ａ女為猥褻行為之目的，於密接之時間及同一地 點陸續所為，主觀上應係基於單一之強制猥褻之犯意，所侵 害者並為同一被害人即證人Ａ女之性自主決定權及個人法益 ，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行 區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而 僅論以一罪。另成年人故意對少年及兒童犯罪者，加重其刑 至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段固有明文，而被告對證人Ａ女為前述強制猥褻之犯行時 ，證人Ａ女亦確為12歲以上未滿18歲之少年，有證人Ａ女之
代號與真實年籍對照表可資查考；然被告為本件犯行時甫年 滿18歲，亦有被告之戶籍資料查詢結果可供參佐（原審卷第 4 頁），是被告為上開行為時尚非成年人，自無上開規定之 適用，併此指明。
叁、原判決維持之理由：
一、原審以被告犯強制猥褻罪之事證明確，因予適用刑法第224 條、第41條第1 項前段，並說明：
㈠爰審酌被告利用證人Ａ女對其以乩童為業之信賴，竟以假借 神明附身傳遞信息之違反證人Ａ女意願之方式，對年少識淺 之證人Ａ女為猥褻之行為，造成證人Ａ女心理上之陰影，亦 顯見被告法紀觀念薄弱，欠缺尊重他人性自主決定權之意識 ，所為殊無可取，其犯後復矢口否認犯行，難認有悔意；惟 念被告所為之猥褻犯行態樣係對證人Ａ女為摟腰、舌吻等行 為，未碰觸證人Ａ女身體之其他私密部位，兼衡被告雖仍有 正常之事理判斷能力，但確因智能偏低而免役，且其家庭領 有中低收入戶證明，父親罹患口腔癌，長兄為重度智障（參 原審卷第33至38頁之證明文件），暨被告自承其學歷係國中 畢業，目前擔任乩童而無收入、經濟來源均由其他兄姊支應 、未婚無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒 刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告上訴意旨以：原判決量刑過重，且希望可以諭知緩刑乙 節，經查：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重 之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情 形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違 法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之， 仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之 目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若 違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（ 最高法院95年度台上字第1779號判決、91年度台上字第5295 號判決意旨參照）。而查，刑法第224 條強制猥褻罪之法定 最輕本刑即為有期徒刑6 月，原審就被告所犯上開犯行，已 詳為斟酌刑法第57條所列之各款情狀，業如前述，且量處之 刑度有期徒刑6 月已係法定最輕本刑，並未有量刑特別偏重 之情形，符合罪刑相當及比例原則，堪稱妥適。被告上訴意
旨指摘原審量刑過重云云，委非有據。
⒉次按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩 刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原 則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價 值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之 違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），換 言之，法院於審酌行為人是否適於緩刑時，除須符合緩刑宣 告之客觀條件外，並應考量行為人是否會有犯罪傾向、以及 是否會反覆為犯罪行為，而為全盤性之審酌，從而行為人犯 後悔悟之程度、是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後 是否確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害等 ，均不失為法院在認定行為人是否「以暫不執行為適當者」 ，該適當性條件之考量。而查，被告雖於本院坦承犯行，然 其迭自警詢、偵查迄原審審理時均否認犯罪，且於偵查中自 認與被害人Ａ女為男女朋友，案發前兩人即有過抱抱、親嘴 、舌吻等親密之肢體接觸過（偵查卷第8 頁），嗣於原審始 改口與Ａ女僅為普通朋友，亦未曾有過上述親密關係（原審 卷第29頁反面、第69頁），顯然其對於兩性間之分際掌握認 知紊亂，而被告既以乩童為業且自稱起乩之後什麼事都不知 道（原審卷第68頁），以其客觀環境並未變更之情形下，難 認其日後無重蹈覆轍之虞，參以被告迄今未與被害人Ａ女達 成和解，難認其有何積極尋求被害人原諒之作為，已有真心 悔悟之實據，從而被告仍有執行本件刑罰之必要，自不宜貿 然諭知緩刑。
㈢本院經核原判決就被告所犯上開犯行，認事用法，並無不合 ，量刑亦稱妥適，被告以上開事由提起上訴，指摘原判決不 當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
附錄所犯法條
刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑