臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第350號
上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 邱爾為
選任辯護人 王朝揚律師
被 告 黃祺榮
上列上訴人因被告違反食品衛生管理法等案件，不服臺灣臺南地
方法院103年度訴字第763號中華民國104年3月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第2692號、第
11530號、第11531號、第12111號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱爾為自民國（下同）90年間，接手父親邱意城（經檢察官 為不起訴處分）經營之豆芽菜製造、販賣業務。於93年間在 臺南市○○區○○街000巷00號設置豆芽菜生產製造工廠（ 未辦理工商登記）；僱用鄭保安負責清洗豆芽菜；黃祺榮係 址設嘉義市○區○○路000號「○○食品原料有限公司」（ 前為○○工業原料有限公司，下稱○○公司）業務員，並知 悉邱爾為係豆芽菜製造、販賣業者。詎邱爾為、鄭保安、黃 祺榮明知國泰化工廠股份有限公司（下稱國泰化工）出售之 「低亞硫酸鈉」（俗稱保險粉，Sodium Hydrosulfite，化 學主要成份為二氧化硫，用途為抗氧化劑、漂白劑，下稱「 保險粉」），於食品製造過程中，應符合衛生福利部發布之 「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，該標準採正面 表列，非表列可使用之食品範圍，不得使用保險粉；豆芽菜 屬於生鮮型態供應給消費者之產品，衛生福利部均未核准保 險粉使用於豆芽菜作為食品添加物以抗氧化、漂白。邱爾為 為期豆芽菜賣相較佳、防止氧化、增加保存期限，遂向○○ 公司黃祺榮進貨國泰化工之保險粉。邱爾為、鄭保安均知悉 保險粉不得用於豆芽菜之漂白或防腐用途，仍基於違反食品 衛生管理法第15條第10款、第49條第1項之犯意聯絡，而黃 祺榮基於幫助違反食品衛生管理法之犯意，自93年間某日起 ，約1至2個月出貨1次國泰化工之保險粉，每次約10桶（每 桶50公斤）予邱爾為，在上址豆芽菜生產製造工廠，於每日 晚上10時許，由邱爾為或鄭保安，將生產熟成之豆芽菜浸泡
於添加保險粉之水中，清洗後撈出（8公噸的水添加3公斤之 保險粉），平均日產2000台斤之數量，以每台斤平均新臺幣 （下同）4元8角之價格，請不知情之員工、司機陳添壽、黃 聖傑、黃瑞明、吳基村協助整理、裝載、運送、販賣豆芽菜 予附表一、二所示之鄭水勝、盧秋和、湯明宏、吳奕璇、張 耀邦、謝青松、蔡安憲、謝金安等高雄市、臺南市地區傳統 市場或黃昏市場等攤商，及永華國小、立人國小、府城赤崁 擔仔麵有限公司等機關，其中攤商再以轉賣方式供消費大眾 食用。臺南市政府衛生局獲報後，於103年1月15日前往上址 豆芽菜生產製造工廠稽查，發現邱爾為、鄭保安有以保險粉 浸泡清洗豆芽菜，遂將現場保險粉12桶予以封存（食品衛生 管理法於102年6月19日修正公布，就「食品添加未經中央主 管機關許可之添加物而製造、運送、販賣」行為設有刑事處 罰；是邱爾為、鄭保安、黃祺榮違反食品衛生管理法之時間 係102年6月21日至103年1月15日，之前之行為無刑事處罰規 定）。
二、邱爾為、鄭保安經臺南市政府衛生局查獲後，將此事告知黃 祺榮，未再添加保險粉清洗豆芽菜，嗣因客戶反應豆芽菜賣 相變差；詎邱爾為不知悔改，又再向黃祺榮購入國泰化工之 保險粉，而與鄭保安基於違反食品安全衛生管理法第15條第 1項第10款、第49條第1項之犯意聯絡（「食品衛生管理法」 於103年2月5日修正公布，改稱「食品安全衛生管理法」， 並提高刑責），黃祺榮則基於幫助違反食品安全衛生管理法 之犯意，復販賣國泰化工之保險粉予邱爾為，在上址豆芽菜 生產製造工廠，於103年1月19日晚上10時許起，至103年2月 12日止，每日晚上10時，由邱爾為或鄭保安將生產熟成之豆 芽菜浸泡於添加保險粉之水中，清洗後撈出（8公噸的水添 加3公斤之保險粉），平均日產2000台斤之數量，以每台斤 平均4元8角之價格，透過不知情之員工、司機協助整理、裝 載、運送、販賣予附表一、二所示之鄭水勝、盧秋和、湯明 宏、吳奕璇、張耀邦、謝青松、蔡安憲、謝金安等高雄市、 臺南市地區傳統市場或黃昏市場等攤商，其中攤商再以轉賣 方式供消費大眾食用，平均每日販賣所得9600元（2000台斤 ×4.8元）；自103年2月7日食品安全衛生管理法就犯罪所得 得以追徵、抵償之機制生效後，犯罪所得財物共5萬7600元 （計有6日）。嗣於103年2月12日晚上8時20分許，為警持搜 索票至上址豆芽菜生產製造工廠搜索而查獲，並扣得如附表 三所示之物（違反商業會計法等部分，由檢察官另行偵辦； 鄭保安業經原審判處應執行有期徒刑伍月，緩刑貳年，應向 公庫支付新臺幣伍萬元確定）。
三、案經臺南市政府函送，及法務部調查局高雄市調查處、高雄 市政府警察局刑事警察大隊暨湖內分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項 之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所引用證人 之言詞及書面陳述證據，經原審及本院提示被告表示無意見 ，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認 為已同意作為證據；而審酌該證人等之陳述及證據資料作成 當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他 違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性 保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本件 證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自具有證據能力。乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上開事實欄一、事實欄二犯罪事實，迭據被告邱爾為、黃祺 榮於原審及本院審理時供承不諱，且據共同被告鄭保安於原 審供述明確，核與證人即國泰化工廠長莊政榮、員工田佳驊 於偵查中證稱：國泰化工之保險粉不得添加於食品等詞相符 （見偵4卷第16至18頁），並據證人即蔬果批發商、市場攤 商湯明宏、盧秋和、吳奕璇、鄭水勝偵查中證稱被告邱爾為 有運送、販賣豆芽菜等情節一致（見偵3卷第172至174頁、 偵4卷第109頁正反面），復有法院核發之搜索票、臺南巿政 府衛生局103年1月15日食品衛生現場調查紀錄表、搜索扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索現場照片28張 （以上為搜索被告邱爾為豆芽菜生產製造工廠）、臺南巿政 府衛生局103年2月12日食品衛生現場調查紀錄表、衛生福利 部食品藥物管理署103年4月23日FDA食字第0000000000號函 及附件「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」等資料、 莊政榮提供之保險粉桶裝照片5張（出貨時均黏貼食品禁用 ）、被告邱爾為銷售豆芽菜明細表（即附表資料）、統一發 票影本31張、○○公司估價單影本1張、搜索扣押筆錄、扣
押物品收據、扣押物品目錄表（以上為搜索○○公司）、被 告黃祺榮出售保險粉之買受者明細、臺南巿政府衛生局103 年4月8日南巿衛食藥字第0000000000號函、臺南巿政府衛生 局103年6月19日南巿衛食藥字第0000000000號函暨衛生福利 部食品藥物管理署檢驗報告書1份在卷可稽（扣案白色結晶 性粉末確屬「低亞硫酸鈉」保險粉）（見警卷第1、85至86 、88至92、96至100頁、偵3卷第12至26、30、35至36、89至 92、169頁、偵4卷第1至9、12至13、23至27、47至106頁） 。
二、被告邱爾為於原審辯稱：103年1月15日經臺南市政府衛生局 查獲後，衛生局人員告以工業用保險粉不得使用於豆芽菜之 清洗。乃向黃祺榮訂購可以合法使用之食品級保險粉，（事 實欄二）黃祺榮交付之保險粉桶子上並未標示食品禁用，且 皆為原文說明而無中文標示，又價格較高，伊認為可合法使 用，沒想到黃祺榮提供的保險粉仍是工業級保險粉云云。然 為被告黃祺榮否認，黃祺榮辯稱：伊並無向邱爾為訛稱再進 貨之保險粉為食品級，且國泰化工只有工業級的保險粉等語 。嗣被告邱爾為於原審坦承知悉（事實欄二之保險粉）亦屬 工業用且禁止使用於食品等語（見一審卷2第72頁）。惟本 件重點並不在於保險粉係工業用或食品用。查衛生福利部依 （102年6月19日修正公布）食品衛生管理法第18條第1項規 定，訂定有「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，該 標準係採正面表列，不符合該標準，於食品製造過程中不得 添加；豆芽菜屬於生鮮型態供應給消費者之產品，衛生福利 部均未核准保險粉使用於豆芽菜作為食品添加物以抗氧化、 漂白。申言之，取得「食品級」之保險粉食品添加物許可證 ，亦僅得於表列中之食品範圍內為添加（如以漂白劑使用於 金針乾製品、杏乾、白葡萄乾、動物膠、脫水蔬菜及其他脫 水水果、糖蜜及糖飴、食用樹薯澱粉、糖漬果實類、蝦類及 貝類、蒟蒻等，以抗氧化劑用於麥芽飲料、果醬、果凍、果 皮凍及水果派餡等），生鮮蔬菜豆芽菜仍在禁止之列。三、被告黃祺榮辯護人於原審辯稱：主管機關在稽核豆芽菜浸泡 保險粉案件執法迄今無明確標準，直到103年4月衛生福利部 函覆檢察官，才明白宣示「禁止保險粉添加於豆芽菜」，因 而主管機關對法令規範尚屬不明；黃祺榮行為時又豈會知道 保險粉被禁止使用添加於豆芽菜云云。惟97年6月11日公布 修正之食品衛生管理法，已於第12條授權中央主管機關訂定 「標準」，為加強食品添加物之管理，爰依據上開授權規定 訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」（102年6月 19日修正公布食品衛生管理法規定於第18條第1項），其中
第2條已揭示各類食品添加物之品名、使用範圍及限量，應 符合該標準附表一之規定，非表列之食品品項，不得使用各 該食品添加物，採行食品添加物使用範圍及限量之正面表列 ，而「低亞硫酸鈉（Sodium Hydrosulfite）」（保險粉） 已表列其中之第（四）類漂白劑編號「005」、第（五）類 抗氧化劑編號「022」。而近年國內發生重大食安問題，為 保障民眾食的安全，於102年6月19日修正公布之食品衛生管 理法第15條第1項第10款規定「食品之製造、加工、調配、 包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳 列，不得添加未經中央主管機關許可之添加物」，違反之法 律效果除同法第48條行政處罰（修法前為第33條），更提升 為行政刑罰，規定於同法第49條第1項。蓋行政罰與行政刑 罰本可併存，行為同時該當兩者之處罰規定時，僅是如何適 用處罰規定，何者優先適用之問題，而依行政罰法之規定， 當以刑事罰優先適用。以此析之，食品添加物之使用範圍自 97年6月11日起已採正面表列，而至102年6月21日起違反第 15條第1項第10款（連結至前述「標準」）者，確實開始適 用行政刑罰。食安問題緩不濟急，無待衛生福利部每每以函 釋告知食品業者「禁止你以食品添加物做這些添加行為」， 我國立法係「告知你在附表範圍內之行為才能做」。辯護人 再辯稱：主管機關行政罰、行政刑罰標準不一、被告也不甚 明瞭這竟有刑事處罰云云。然除有正當理由而無法避免者外 ，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段明文規 定；被告黃祺榮家中經營工業、食品原料、添加物之銷售， 應具有一定之專業，更要與時俱進了解食安法律之規範以防 觸法，難認其有因不知法律而不罰或未具故意之情形；且被 告黃祺榮業已坦承犯行；是辯護人所辯仍不足採。四、至被告邱爾為每日製造之豆芽菜數量、販賣價格、所得財物 ，其於偵查中歷次所述不一，起訴書則記載日產3000至6000 台斤不等之數量，每台斤販賣4元至7元不等之價格。為計算 被告邱爾為修法後得以沒收、抵償販賣豆芽菜之所得，乃依 被告邱爾為於103年8月15日偵查中供述：一天平均生產2000 、3000至6000台斤，每台斤賣4塊8至6塊等語（見偵4卷第45 頁），採對被告邱爾為較為有利之最低生產量2000台斤及最 低販賣金額4元8角，認被告邱爾為事實欄一及事實欄二均為 平均日產2000台斤之數量，以每台斤4元8角之價格運送、販 賣。綜上所述，被告二人任意性自白，確與事實相符。本件 事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應予依法論科。五、事實欄一部分：
(一)新舊法比較：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。「食品衛生管理法」歷經多次修正，102 年6月19日修正公布前食品衛生管理法僅有40條文，且未將 「食物添加未經中央主管機關許可之添加物」列入刑事處罰 。因國內發生重大食安問題，原規定條文已無法適應社會需 要，乃大幅修正食品衛生管理法，將原有條文40條增至60條 ，並於102年6月19日經總統以華總一義字第00000000000號 令公布，並自公布之日起第3日（即21日）發生效力，修正 後之食品衛生管理法第15條第1項規定：「食品或食品添加 物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送 、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…十、 添加未經中央主管機關許可之添加物。」第18條第1項規定 ：「食品添加物之品名、規格及使用範圍、限量標準，由中 央主關機關定之。」第49條第1項規定：「有第15條第1項第 7款、第10款行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科 新臺幣800萬元以下罰金。」由修法歷程觀之，102年6月19 日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項，係修正前所無 ，被告如有將「食物添加未經中央主管機關許可添加物」之 行為，並跨越102年6月21日前後，則102年6月20日以前之行 為，食品衛生管理法不予刑事處罰（僅有行政罰），先予敘 明。
⒉嗣食品衛生管理法再經立法院修正，此次修正將「食品衛生 管理法」名稱，修正為「食品安全衛生管理法」，並於103 年2月5日由總統以華總一義字第00000000000號令公布施行 ，除部分條文外，其餘自公布日起第3日（即103年2月7日） 生效；第15條第1項規定：「食品或食品添加物有下列情形 之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣 、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：…十、添加未經中央 主管機關許可之添加物。」及第18條第1項規定：「食品添 加物之品名、規格及使用範圍、限量標準，由中央主關機關 定之。」未為修正，第49條第1項則修正規定：「有第15條 第1項第7款、第10款行為者，處5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」將有期徒刑最高處3年 刑度提高為5年。而後食品安全衛生管理法再經立法院修正 ，並於103年12月10日由總統以華總一義字第00000000000號 令公布施行，除部分條文外，其餘自公布日起第3日（即103 年12月12日）生效，依修正後第49條第1項規定：「有第15 條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕
微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元 以下罰金。」區分情節輕微與否，若非情節輕微，有期徒刑 最高刑度提高至7年。事實欄一部分比較新舊法結果，以102 年6月19日修正公布之食品衛生管理法第49條第1項規定，較 有利於被告二人。
(二)核被告邱爾為事實欄一（102年6月21日起至103年1月15日止 ）所為，係犯102年6月19日修正公布食品衛生管理法第49條 第1項之有同法第15條第1項第10款食品不得販賣添加未經中 央主管機關許可之添加物罪；被告黃祺榮所為，係犯刑法第 30條第1項前段、前揭食品衛生管理法第49條第1項之幫助食 品不得販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪。被告邱 爾為製造、運送添加未經中央主管機關許可添加物之豆芽菜 ，為販賣豆芽菜之前階段行為，不另論罪。
(三)被告邱爾為與鄭保安間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。被告邱爾為請不知情之員工、司機協助整理、裝載 、運送、販賣豆芽菜與附表一、二所示之攤商、學校，為間 接正犯。被告黃祺榮以幫助之意思，參與構成要件以外之行 為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕 之。
六、事實欄二部分：
(一)新舊法比較：
⒈集合犯（本件成立集合犯之理由，詳下述）為實質上一罪僅 給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著 手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘犯罪 時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結 果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法 第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。事實欄二所為添 加保險粉販賣豆芽菜，係103年1月19日起至103年2月12日止 所為，期間103年2月5日食品衛生管理法修正公布為「食品 安全衛生管理法」，並提高第49條第1項法定刑之刑度，業 如前述。然事實欄二集合犯之行為終了日為103年2月12日， 已屬「食品安全衛生管理法」實施期間，無新舊法比較適用 ，應逕適用103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法， 合先敘明。
⒉嗣食品安全衛生管理法再經立法院修正，業如前述，區分情 節輕微與否，若非情節輕微，最高刑度提高為有期徒刑7年 。比較新舊法結果，以103年2月5日修正公布之食品安全衛 生管理法第49條第1項規定，較有利於被告二人。(二)核被告邱爾為事實欄二（103年1月19日起至103年2月12日止 ）所為，係犯103年2月5日修正公布食品安全衛生管理法第
49條第1項之有同法第15條第1項第10款食品不得販賣添加未 經中央主管機關許可之添加物罪；被告黃祺榮所為，係犯刑 法第30條第1項前段、前揭食品安全衛生管理法第49條第1項 之幫助食品不得販賣添加未經中央主管機關許可之添加物罪 。被告邱爾為製造、運送添加未經中央主管機關許可添加物 之豆芽菜，為渠等販賣豆芽菜之前階段行為，不另論罪。(三)被告邱爾為與鄭保安間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共 同正犯。被告邱爾為請不知情之員工、司機協助整理、裝載 、運送、販賣豆芽菜與附表一、二所示之攤商、學校，為間 接正犯。被告黃祺榮以幫助之意思，參與構成要件以外之行 為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕 之。
七、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第10 79號判決意旨參照）。事實欄一被告邱爾為自102年6月21日 起至103年1月15日止，先後多次販賣未經許可添加保險粉清 洗之豆芽菜，及被告黃祺榮多次販賣保險粉與邱爾為之犯行 ，應以集合犯論處。又集合犯固因其行為特質而評價為包括 一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪， 仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上 具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當 者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行 為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難 之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關 之處置後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受 一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院 97年度台上字第3441號判決意旨參照）。被告邱爾為、黃祺 榮於事實欄一犯行經查獲後，被告邱爾為將此事告知黃祺榮 ，渠等已有受非難之認識，惟僅因客戶反應豆芽菜賣相不佳 ，被告邱爾為復向被告黃祺榮訂購保險粉，被告黃祺榮再度 以幫助犯之犯意販賣保險粉與邱爾為，渠等受一次評價之事 由已消滅，自不得再與事實欄一犯行論以一罪，而應就事實 欄二犯行另以集合犯論一罪，且二罪應予分論併罰。八、原審認被告二人罪證明確，因予適用102年6月19日修正公布
食品衛生管理法第15條第1項第10款、第49條第1項、103年2 月5日修正公布食品安全衛生管理法第15條第1項第10款、第 49條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1 項前段、第2項、第38條第1項第2款、第3項前段、第41條第 1項前段、第51條第5款、第9款，並審酌被告邱爾為從事豆 芽菜之製造及販賣多年，為豆芽菜製造及販賣業者，本應負 把關之責，遵守國家法令及食品添加物相關法令規範，保障 消費者食用安全及健康，竟於製造之豆芽菜中添加未經中央 主管機關許可之保險粉以漂白、防腐、增加賣相；長期販賣 豆芽菜予盤商、市場攤商或學校，而轉賣消費者，大量使浸 泡添加保險粉豆芽菜流入市面，經消費者食用下肚，影響之 範圍及人數甚廣；被告黃祺榮任職○○公司，知悉保險粉不 得使用於豆芽菜之漂白、防腐，仍營利販賣保險粉，助長食 安危機；彼等參與程度；二次犯行成立刑事犯罪時間非長（ 於102年6月20日前所為添加保險粉浸泡豆芽菜後出售行為， 歷次修正公布食品衛生管理法，均屬行政罰）；於103年1月 15日經查獲後，仍於103年1月19日至同年2月12日再度違反 法令添加保險粉於製造之豆芽菜販賣，漠視主管機關查獲時 告知不得違法之誡令，再犯犯行惡性較大；103年1月15日查 獲時抽驗之綠豆芽，經檢驗後過氧化氫呈陰性、未檢出二氧 化硫，有臺南巿政府衛生局103年1月15日食品抽驗物品收據 、103年1月28日檢驗結果報告書在卷可參（見偵3卷第31、 33頁）；103年2月12日查獲時抽驗綠豆芽2包，經檢驗後過 氧化氫呈陰性、未檢出二氧化硫，有臺南巿政府衛生局103 年2月12日食品抽驗物品收據、103年2月20日檢驗結果報告 書附卷可考（見偵3卷第37至38頁、警卷第101至103頁）， 係豆芽菜雖浸泡保險粉，其含量經洗滌、揮發後較無危害人 體安全，比較販賣攙偽、假冒豬油、添加有毒塑化劑之起雲 劑等食品安全衛生事件，業者所使用或添加，或劣質油品， 或禁止供作人類食品原料，或有毒物質，本件對食品品質危 害較為輕微；衛生福利部食品藥物管理署亦函稱依現有資料 無法確定保險粉對人體健康之危害情形，現亦缺乏保險粉用 於蔬菜之漂白、防腐是否會危害人體健康之文獻資料（見偵 4卷第1頁反面）；犯後坦承違反食品衛生管理法行為、態度 尚稱良好；及犯罪動機、目的、手段、所生損害、幫助提供 保險粉之狀況、參與程度；智識程度、經濟狀況、家庭情形 等一切情狀，分別就被告邱爾為事實欄一犯行，量處有期徒 刑叁月，諭知如易科罰金以新臺幣貳仟元折算壹日；事實欄 二犯行，量處有期徒刑陸月，諭知如易科罰金以新臺幣貳仟 元折算壹日；定應執行有期徒刑捌月，諭知如易科罰金以新
臺幣貳仟元折算壹日。就被告黃祺榮事實欄一犯行，量處有 期徒刑貳月，諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；事 實欄二犯行，量處有期徒刑肆月，諭知如易科罰金以新臺幣 壹仟元折算壹日；定應執行有期徒刑陸月，諭知如易科罰金 以新臺幣壹仟元折算壹日。被告邱爾為豆芽菜生產製造工廠 扣案之低亞硫酸鈉粉末12桶、6桶，係被告邱爾為所有與鄭 保安共同犯事實欄一、二違反食品衛生管理法、食品安全衛 生管理法所用或預備之物，因臺南市政府衛生局查核檢驗後 ，尚未依食品安全衛生管理法第52條為沒入銷毀之處分，依 責任共同原則，乃依刑法第38條第1項第2款、第3項前段之 規定，於被告邱爾為各宣告刑、執行刑項下諭知沒收。另扣 得進項憑證1本、銷項憑證23本、出貨單1箱、客戶資料1張 、銷貨簿2本、現金簿1本、貨車出貨簿1本、次氯酸鈉25桶 、次氯酸鈉空桶12桶、B88芽菜營養液1箱又1瓶、稀釋後之 營養液3瓶、泛迅公司統一發票23本、穀興公司統一發票12 本、銨明礬3袋，亦屬被告邱爾為違反食品衛生管理法、食 品安全衛生管理法犯行時所用之交易往來資料、工具、原料 、記帳文書、憑證，亦依上開法條宣告沒收。至員工扣繳憑 單、員工身分證影本與本件無關；另扣案豆芽菜1籃又2袋， 案發迄今已腐壞丟棄，均毋庸宣告沒收。犯罪所得，103年2 月5日修正公布之食品安全衛生管理法第49條之1採義務沒收 主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之 犯罪所得，不以扣押者為限（修法前法律並無規範，尚難認 應予追徵、抵償）。修法生效後之販賣日期，並未扣得發票 、估價單等銷貨紀錄，僅以較有利於被告邱爾為之日產2000 台斤之數量，以每台斤4元8角之價格販賣計算，詳如前述。 是事實欄二103年2月7日至2月12日計6日，共所得5萬7600元 ，應依食品安全衛生管理法第49條之1第1項規定，於被告邱 爾為事實欄二宣告刑下，與共同被告鄭保安連帶宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。本院 經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上 訴意旨指摘被告二人除犯食品安全衛生管理法之罪外，另犯 詐欺取財罪，指摘原判決不當，因被告二人涉犯詐欺取財部 分，犯罪尚屬不能證明，詳如後述，故公訴人上訴為無理由 ，應予駁回。
九、被告黃祺榮辯稱：原判決認鄭保安與被告邱爾為為共同正犯 ，判處應執行有期徒刑五月，緩刑二年，向公庫支付新台幣 五萬元；認被告黃祺榮為幫助犯，理應按正犯之刑減輕之， 郤判處應執行有期徒刑六月，量刑顯然失衡；請求諭知緩刑 之宣告，以符法制及比例原則云云。查鄭保安係被告邱爾為
僱用負責清洗豆芽菜之工人，被告黃祺榮則為販賣保險粉予 邱爾為之○○公司負責人（自承於103年接手○○公司，見 本院卷第91頁），對保險粉之銷售，有一定之專業，在刑法 共犯結構理論，鄭保安固與邱爾為成立共同正犯，被告黃祺 榮為被告邱爾為使用保險粉於豆芽菜之幫助犯；然就本件犯 罪情節，被告黃祺榮販賣保險粉行為顯然較鄭保安於浸泡保 險粉水池清洗豆芽菜行為，對社會產生危害性嚴重；原判決 判處被告黃祺榮應執行有期徒刑六月，鄭保安應執行有期徒 刑五月，緩刑二年，向公庫支付新台幣五萬元，量刑並無不 妥，被告黃祺榮從共同正犯與幫助犯法律上規定，認量刑失 衡，尚有誤會；現我國社會處於食安風暴氛圍，對社會產生 危害性之行為，已造成國人恐慌，自不宜為緩刑之宣告；況 被告黃祺榮未為上訴，對於原判決結論業已甘服，再於公訴 人上訴程序請求緩刑諭知，亦有未宜。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告邱爾為基於詐欺取財之犯意聯絡，被告 黃祺榮則基於幫助詐欺取財之犯意，由邱爾為、鄭保安將添 加黃祺榮販賣之國泰化工保險粉清洗後之豆芽菜，出售予不 知情附表一、二所示之攤商、學校，攤商再以轉賣方式供消 費大眾食用，致使攤商、不特定消費者陷於錯誤，誤認上開 豆芽菜未經浸泡保險粉，而實際販賣之豆芽菜呈現如外觀一 樣新鮮，誤認豆芽菜實際生鮮程度而仍購買食用等語（見起 訴書、論告書），因認被告邱爾為亦涉犯詐欺取財罪嫌，被 告黃祺榮亦涉犯幫助詐欺取財罪嫌云云。
二、訊據被告邱爾為堅詞否認有詐欺取財犯行，被告黃祺榮亦否 認有幫助詐欺取財犯行。被告邱爾為辯稱：販賣豆芽菜依現 行法令、實際交易情形均未要求製造者提供製造過程之資訊 ，被告未向攤商或任何購買者傳遞不實交易訊息。且保險粉 是清洗豆芽菜過程中添加在水中，並沒有混在豆芽菜內，所 以沒有主動告知下游盤商，並無欺瞞客戶，獲取不法利益之 故意，也未向客戶保證豆芽菜未經浸泡保險粉。又保險粉浸 泡豆芽菜係為保鮮及提昇賣相，並無施用詐術使人陷於錯誤 之行為。不符合刑法詐欺罪之構成要件云云。被告黃祺榮辯 稱：邱爾為偵查中供述，未向下游攤商謊稱豆芽菜未經添加 保險粉清洗，而中盤商只要問他是否有用漂白粉洗過，都據 實以告，未告知錯誤資訊，邱爾為並無傳遞與事實不符之資 訊，而不成立詐欺罪；被告為從犯，自不成立幫助詐欺罪云 云。
三、詐欺取財罪保護之法益為「財產法益」，應以正犯有施用詐 術之行為，致被害人陷於錯誤而為財產處分行為，造成財產
損害，各要素間有環環相扣之因果連結，且正犯有施用詐術 之故意及不法所有意圖。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺 人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不 致使人陷於錯誤，即不構成該罪；又因詐欺取財罪，係侵害 財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一 方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其 情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最 高法院94年度台上字第5286號判決意旨參照）。是本件被告 二人是否成立詐欺取財罪嫌，端以被告邱爾為販賣豆芽菜是 否有施用詐術之行為？販賣豆芽菜是否要標示食品添加物名 稱？無不作為告知義務，是否有積極施用詐術之行為？附表 一、二所示之攤商或學校，是否陷於錯誤？
四、經查：
(一)被告邱爾為販賣豆芽菜是否有施用詐術之行為？ ⒈公訴人論告時以詐欺罪之「施用詐術」即「傳遞不實資訊」 ，本無一定方式之限制，「刻意隱瞞明知相對人會在意、作 為決定交易與否衡量因素之資訊者」也是詐術，並引用臺灣 高等法院臺中分院101年度矚上易字第295號（塑化劑案之二 審判決）判決理由「…起雲劑或上開香醬添加有毒且有害人 體健康之物質，對食品業者或一開始即要求可供食用之人來 說，為重要之交易事項，未據實告知或未在相關標籤、文件 上載明，均足以使廠商陷於錯誤，誤以為所購入之起雲劑或 香醬為合格之食品添加物、香醬，如因此支付價金購買而為 財物之交付或使賣方獲得財產上之利益，自應成立詐欺罪甚 明」等語。
⒉依學者通說，不作為犯所以得成立詐欺，係發生於行為人對 於相對人有告知義務之保證人地位，同時該行為人對他人足 以生財產損失之錯誤有防止或排除之義務者為限；即相對人 陷於錯誤係源自於負有告知義務人之故意不為告知，或是負 有更正義務人故意不排除他人已形成之錯誤而造成相對人財 物損失時，即有構成不作為詐欺之可能（參甘添貴刑法各論 （上）第315至316頁、林山田刑法各罪論（上）第454頁） 。又不作為詐欺之保證人地位，學說認為係源於交易上之誠 實信用原則（交易倫理上之誠摯說明義務）（參林山田刑法 各罪論（上）第454頁、林東茂不作為詐欺，月旦法學教室 2002年12月第92頁）。另日本最高法院與學說亦均肯認所謂 「不作為詐欺」，乃指明知對方已陷入錯誤，而仍故意不告 知真實者，即足以當之（但需以在法律上有告知義務為必要 ），且進而基於交易上之誠實信用原則，肯認相當廣泛範圍 的告知義務（參西田典之刑法各論第5版第189頁）。另依實
務見解「詐欺取財罪之所謂詐術，固不以積極之作為為限， 消極之不作為，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。 惟消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約 等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為 前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明。」（ 最高法院86年度台上字第5904號判決意旨參照）、「此種不 作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務 ，必須在對方發生錯誤前即已有之，至於是否具有法律上之 告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有 此義務時，始能令負犯罪責任。」（最高法院31年上字第23 24號判例意旨參照）。而非就公序良俗之評價標準或基於倫 理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均 可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義 之原則。準此，稽諸我國法律規定，此種應告知而未告知之 不作為詐欺，係肇因於行為人具有「告知的保證人義務」而 來，而此告知的保證義務，只要基於法律規定或交易上誠實 信用原則即可，此點前揭實務及學說見解並無二致。 ⒊被告邱爾為販賣豆芽菜，既無具有告知之保證人義務，自難 認有施用詐術之行為。
(二)被告邱爾為販賣豆芽菜是否要標示食品添加物名稱？食品安
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