臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第330號
上 訴 人
即 被 告 韋炳煌
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
104年度審訴字第71號中華民國104年3月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第1672號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
韋炳煌施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事 實
一、韋炳煌曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度毒 聲字第632號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，經認有繼 續施用毒品之傾向，經同法院以100年度毒聲字第84號裁定 送強制戒治，嗣於100年12月9日停止其處分出所而執行完畢 ，竟不知戒絕毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，明 知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得持以施用，意基於 同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於103年8月29日凌晨2時許，在臺南市麻豆區謝安里謝 厝寮曾文溪堤防上，將海洛因與甲基安非他命置於玻璃球內 ，點火燒烤，吸食其煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品 海洛因及甲基安非他命1次。嗣其因另涉竊盜案件，為警調 查時發現其為毒品列管調驗人口，經其同意採尿送驗結果呈 現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查得上情。二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以 外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，被告於本院審 理時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨， 並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是 本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法 第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第 164條至第170條規定之限制，合先敘明。二、訊據被告對於上開施用第一、二級毒品之犯罪事實，已據其 於警詢及偵審中坦承不諱，而其為警採尿送驗結果，亦有嗎 啡（即施用海洛因代謝後之反應）及甲基安非他命陽性反應 ，此有毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄清冊（警卷第 9頁）、臺南市政府警察局麻豆分局尿液採驗同意書1份及初
步尿液檢測結果之照片（警卷第10頁、第11頁）、正修科技 大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份在卷可稽（警卷 第8頁），足見被告確有施用第一、二級毒品海洛因及甲基 安非他命之事實無誤。
三、被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度毒聲 字第632號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，經認有繼續 施用毒品之傾向，經同法院以100年度毒聲字第84號裁定送 強制戒治，嗣於100年12月9日停止其處分出所而執行完畢之 事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是 被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內再犯本件施用 毒品罪，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告施 用第一、二級毒品犯行，洵堪認定，應予以論科。四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得持以施用，被告竟 違反上開規定，持以施用，故核其所為，係犯同條例第10條 第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命進而施用之，其持有之低度行 為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時以一 行為觸犯施用第一、二級毒品罪，應依想像競合犯之例，從 較重之施用第一級毒品罪處斷。
五、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件 公訴人於原審審理時當庭求處有期徒刑7月，此有審判筆錄 可考（見原審卷第19頁反面），原審卻量刑有期徒刑1年， 遠超出檢方之求刑意旨，然對檢方所求處之刑度何以不採， 並未敘明其理由，自難昭折服，被告執此提起上訴且指摘原 判決量刑過重，非無理由，則原判決自屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。茲以行為人之責任為基礎，並審酌被告已 有施用毒品前科，仍不戒除施用毒品之惡習，可見其陷溺已 深，惟念其施用毒品係自戕行為，尚未造成具體之實害、施 用毒品動機、手段，所施用之劑量，自陳高職肄業之智識程 度，入監服刑前從事看僱工地之建築工，已離婚，現獨居， 收入不穩定，育有2子，生活費由其子支應，父已歿，母與 其弟同住之家庭、經濟狀況為勉持及其犯後坦承犯行，態度 尚稱好等一切情狀，量處有期徒刑9月；至公訴人於原審雖 求處有期徒刑7月云云，然被告已有施用毒品前科，有其前 科資料可稽，且同時施用2種毒品，情節較重，是公訴人上 開求處之刑，顯然過輕，本院認以量處有期徒刑9月為適當 ，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第273條之1第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1
項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。