臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 李元裕
選任辯護人 張文嘉律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
103年度訴字第638號中華民國103年11月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第5987、7292號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一（共九罪）、附表二、附表三編號1-10所示之罪及定執行刑部分均撤銷。
李元裕犯附表一所示之販賣第二級毒品罪，共七罪，及犯附表二編號1-12所示之共同販賣第二級毒品罪，共十二罪，各處如附表一、附表二編號1-12罪名及宣告刑欄所示之主刑及從刑。被訴販賣第一級毒品海洛因部分（即原判決附表二）無罪。其他上訴駁回。（即原判決附表三編號11、12） 事 實
一、李元裕與胡有義（已於民國000年0月00日死亡，並經原審於 103年10月6日，判決公訴不受理在案）為朋友關係，李元裕 自102年起，與胡有義一同居住胡有義位於臺南市○○區○ ○里○○00號之住處。其等均明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟仍基於單獨或與胡有義共同販賣第二級毒品 甲基安非他命意圖以營利之單獨或共同犯意，分別為下列行 為：
㈠、李元裕以其所有使用之0000000000號行動電話（廠牌：三星 、序號：000000000000000號、含ＳＩＭ卡1張）1具，作為 施用毒品者聯繫購買毒品甲基安非他命之工具，而於附表一 所示時間、地點，並以附表一所示之交易方式及交易價格， 販賣毒品甲基安非他命予附表一所示之交易對象陳玟宇（原 名陳孟吟）、韋炳煌、莊建等3人，得款如附表一所示。㈡、以胡有義所有使用之0000000000號行動電話（廠牌：三星、 序號：000000000000000號、含ＳＩＭ卡1張）1具，作為施 用毒品者聯繫購買毒品甲基安非他命之工具，而於附表二所 示時間、地點，並以附表二所示之交易方式及交易價格，共 同販賣毒品甲基安非他命予附表二所示之交易對象黃錫槐、 黃展祥、陳世潔、陳育微、吳一龍、蔡仁傑等6人，得款如 附表二所示。
二、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請原審核准對前揭00 00000000號、0000000000號門號行動電話實施通訊監察，並
經警於103年4月17日持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發 之拘票及原審核發之搜索票，在臺南市○○區○○里○○00 號（李元裕、胡有義之共同居所）拘獲李元裕、胡有義，並 當場在上址扣得李元裕所有之上開0000000000號行動電話（ 廠牌：三星、序號：000000000000000號、含ＳＩＭ卡1張） 及胡有義所有之上開0000000000號行動電話（廠牌：三星、 序號：000000000000000號、含ＳＩＭ卡1張）各1具等物， 始查獲上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮及臺南市政府警察 局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍：被告李元裕（下稱被告）於原審判決後，對原判 決聲明不服提起上訴，嗣於本院上訴審104年4月7日準備程 序中，就原判決關於轉讓禁藥罪部分，當庭表示撤回上訴， 並有撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第165、179頁）， 是被告所犯轉讓禁藥罪部分已告確定，本院審理範圍僅止於 被告被訴販賣第一級毒品、第二級毒品部分，合先敘明。貳、訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但 有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外， 其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1 、2項定有明文。考其立法意旨，乃為擔保自白之任意性， 便於偵審機關日後調取勘驗之必要，以期發現真實，故除有 急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音， 必要時並應全程連續錄影，而筆錄內所載之被告陳述與錄音 或錄影之內容不符時，其不符部分，不得作為證據。被告10 3年4月18日羈押訊問內容經本院於審理程序時當庭勘驗（見 本院卷第225-228頁）該次內容，既經本院勘驗並逐字記載 ，自較能反應內容，則被告該次之供述，應以本院逐字記載 之筆錄為依據。
乙、有罪部分
壹、證據能力
㈠、證人吳一龍於警詢之證述，被告及其辯護人既已當庭表明不 同意作為證據（見本院卷第211頁），依刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁 判基礎之證據資料。而檢察官於本院準備程序及審理程序時 ，並未就「證人吳一龍先前於警詢之證述具有較可信之特別 情況」此一外部情況要件提出主張或證明，則證人吳一龍先 前於警詢之證述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作
為證據之要件規定，自無法回復其證據能力，然非不得以之 作為彈劾證據。
㈡、除上開證據外，其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察 官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據 能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或 不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行 調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能 力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法 定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於本院審理時自白犯罪，核與證人陳玟宇、韋炳煌 、莊建、黃錫槐、黃展祥、陳世潔、陳育微、吳一龍、蔡仁 傑於偵查、原審審理時之證述相符一致（依序見偵㈠卷第34 0頁、原審卷第356頁、第361-362頁；偵㈠卷第185-186頁、 原審卷第245-247頁、第252-255頁；偵㈠卷第293頁；偵㈠ 卷第149-150頁、原審卷第163-172頁；偵㈠卷第214-215頁 ；偵㈠卷第240頁、原審卷第290-295頁；偵㈠卷第124-125 頁、原審卷第297-307頁；偵㈠卷第92頁、第94頁、偵㈡卷 第37-38頁；偵㈠卷第267頁、第268頁、原審卷第315-319頁 ），並有被告或共犯胡有義持用0000000000號、0000000000 號門號行動電話與證人陳玟宇（持用0000000000號門號行動 電話）、韋炳煌（持用0000000000號門號行動電話）、莊建 （持用0000000000號門號行動電話）、黃錫槐（持用000000 0000號門號行動電話）、黃展祥（使用00-0000000號家用電 話）、陳世潔（持用0000000000號門號行動電話）、陳育微 （持用0000000000號門號行動電話）、吳一龍（持用000000 0000號門號行動電話）、蔡仁傑（持用0000000000號門號行 動電話）間通話之譯文在卷足佐（見偵㈠卷第43、168、169 、171、287、141、142、196-198、226、113、74-75、78-7 9、255、257頁）。
二、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第二級毒品甲基
安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人 陳玟宇、韋炳煌、莊建、黃錫槐、黃展祥、陳世潔、陳育微 、吳一龍及蔡仁傑等人，均無特殊交情，被告販賣第二級毒 品甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能 處以重刑之風險而如此作為，足證被告係由販入與賣出之量 價差異汲取利潤，其販賣第二級毒品甲基安非他命主觀上具 有營利之意圖，至為灼然。此外，並有原審103年聲搜字第 433號搜索票1紙、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄 1份、扣押物品目錄表1紙、刑案現場照片6幀及原審通訊監 察書暨電話附表10份附卷（詳見警卷第56頁至第58頁、第62 -64頁；偵㈡卷第119-144頁）足按，暨上開0000000000號行 動電話（廠牌：三星、序號：000000000000000號、含ＳＩ Ｍ卡1張）及0000000000號行動電話（廠牌：三星、序號： 000000000000000號、含ＳＩＭ卡1張）各1具扣案可資佐證 。
三、被告於本院自白單獨或與共犯胡有義共同販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，應與事實相符而堪採信。是本件事證明確 ，洵堪認定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑之理由
一、被告李元裕就附表一、二之行為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前 ，持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。
二、另被告所為21次販賣第二級毒品甲基安非他命，犯意各別， 時地不同，均應予分論併罰。
三、被告與共犯胡有義2人間，就附表二所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又毒品危害 防制條例第17條第2項規定，依其立法理由係為使刑事案件 儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵 查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重 ，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審 判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否 均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對 案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此 乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前 此所為之自白，而排除上開條文之適用。（最高法院100年 度臺上字第3878號判決意旨參照判決參照）。再司法警察調
查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察 官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌 辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑 之寬典（最高法院102年度臺上字第2878號判決參照）。經 查：被告就販賣第二級毒品之犯行，於本院審理時坦承犯行 （見本院卷第165頁、235頁）；另檢警就個別販賣情況詢問 時，均坦承犯行（見偵㈡卷第79-84頁、偵㈠卷第26-27頁、 聲羈卷第16頁），且於檢察官詢問「（問）你如何認識上開 證人黃錫槐、韋炳煌、黃展祥、陳世潔、陳育微、陳玟宇（ 陳孟吟）、吳一龍、蔡仁傑、莊建，為何他們知道找你買第 二級毒品？（答）都是胡有義介紹他們來跟我買的。」（見 偵㈡卷第27頁），是關於證人陳孟吟、吳一龍部分，被告亦 已為肯定供述之意，參酌上開說明，皆應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、至被告所犯之販賣第二級毒品犯行，本罪法定最重本刑為7 年以上有期徒刑，既依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並無過重之情形，且依犯罪當時並無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀， 自無刑法第59條酌減其刑之餘地。
丙、無罪部分
壹、關於證據能力方面
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。 且縱未經合法調查，亦僅屬訴訟程序違背法令，於判決結果 尚不生影響（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號 判決意旨參照）。本件經本院審酌卷內有關證據後，認為尚 無法證明公訴人起訴之犯行（詳見下述）而諭知被告無罪之 判決，則依上開說明自無須於理由內論敘說明相關傳聞證據
是否例外具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟 仍基於販賣第一級毒品海洛因意圖以營利之犯意，以其所有 使用之0000000000號行動電話，作為與吳一龍聯繫購買毒品 海洛因之工具，經由聯絡，於103年1月14日下午8時24分許 ，在臺南市○○區○○里○○○000○00號，雙方以一手交 錢、一手交毒品之方式，以1,000元之售價，出售第一級毒 品海洛因予吳一龍，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第1級毒品罪嫌云云。
二、按檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心 證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知 。是故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無 積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎。又按刑事被告並無自證己罪之義務，其在 訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程 度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事 訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，被告等既堅決否認犯罪 ，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決 因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合（最高法院97年度 臺上字第2528號及97年度臺上字第3099號判決意旨分別參照 ）。
三、訊據被告堅詞否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱 證人吳一龍證述之憑信性不足，且依雙方之通聯內容，難認 構成該次犯行等語。
四、公訴人認被告涉犯販賣海洛因之犯行，無非係以下列證據， 為其主要論據。
㈠、證人吳一龍歷次之證述。
㈡、證人吳一龍正修科技大學103年4月21日尿液檢驗報告及尿液 檢體編號姓名對照表。
㈢、證人吳一龍持用之0000000000號行動電話，於103年1月14日 下午8時4分55秒，發話與被告持用之0000000000號行動電話 通訊監察譯文及通訊監察書。
㈣、扣案削尖吸管1支、第一級毒品海洛因23包物品。五、經查：
㈠、證人吳一龍持用之門號0000000000號行動電話，於103年1月 14日下午8時4分55秒，發話與被告持用之0000000000號行動 電話通話，此為被告所不否認，核與證人吳一龍證述之內容 相符，並有上開電話通聯之監聽譯文1份附卷可參（見偵㈠
卷第72-73頁），是此部分之事實，應可認定。㈡、按證據之證明力雖由法院自由判斷，但此項職權之行使，仍 應受經驗法則、論理法則所支配，此觀刑事訴訟法第155條 第1項規定自明。證據本身如對於待證事實不足供為證明之 資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行 使，即與採證法則有違。又毒品危害防制條例第17條第1項 規定，犯同條例第4-8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則購 買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除 其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施 用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人 確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而 ，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於 一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為 對他人不利之認定。而關於購買毒品者其所稱向某人購買毒 品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使 並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該 所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至 於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足 以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為 關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院 104年度臺上字第37號判決參照）。
１、證人吳一龍於偵查中證稱：0000000000號行動電話為伊所持 用，103年1月14日下午8時4分55秒，該行動電話與00000000 00號行動電話之通訊監察譯文為伊與被告之對話，是伊要向 被告購買毒品海洛因，因伊曾經看過被告吸食毒品海洛因， 也知道被告有在賣毒品海洛因，所以就向被告購買海洛因， 雙方通話後，隔了約20分鐘，被告就開車到伊戶籍址附近找 伊，碰面後伊就拿1千元給被告，被告就拿一包毒品海洛因 給伊，譯文中提到「幫我送一顆蛋來家裡」就是要買一包毒 品海洛因的意思，這次確實有交易成功，譯文中被告雖然提 到我有沒空，但其實他都是這樣說，是為了防止警察監聽等 語（見偵㈠卷第92頁、第94頁）。於原審審理時亦結證：10 3年間伊有在施用毒品安非他命及海洛因，毒品海洛因是向 被告買的，103年1月14日日伊有打電話給被告，電話中說「 幫我送一顆蛋來家裡」中的「蛋」是指毒品海洛因，該通電 話即是要向被告購買毒品海洛因，後來被告有將毒品海洛因 送到伊住處給伊，之前筆錄有寫的伊都承認，且都實在等語
（見原審卷第257-259頁、第265-269頁），堪認證人吳一龍 於103年1月14日向被告購買毒品海洛因之證述前後尚屬一致 。然，縱使證人吳一龍於偵查及審理中證述前後一致，仍須 補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，且該等補強證述必 須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之 關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之。
２、證人吳一龍於警詢時證稱：警方提示103年1月14日20時4分 55秒之通訊譯文是伊與被告聯繫毒品之通聯，該日晚上以1, 000元之代價向被告購得1小包第二級毒品甲基安非他命施用 等語（見偵㈠卷第66-67頁），是103年1月14日晚上交易之 客體究竟係第一級毒品海洛因或第二級甲基毒品安非他命則 不無疑問。
３、另於警詢時員警詢問證人吳一龍「（問）被告每次與你交易 毒品所使用之交通工具，是否照片中之小客車？（答）我都 是前往被告他們家購買」等語（見偵㈠卷第68頁），亦即依 證人吳一龍警詢之證述：其與被告交易第一級毒品海洛因之 地點應在臺南市○○區○○里○○00號被告與共犯胡有義共 居之處所，上情亦與證人吳一龍於偵、審中一致證述被告前 往伊臺南市○○區○○里○○○000○00號戶籍附近交付第 一級毒品海洛因之證述歧異。
４、基上觀之，足徵證人吳一龍就其向被告購買毒品之事實比較 警詢及偵審中所為之證述非無前後不一致之情形，再佐以警 方再度詢問證人吳一龍於警詢時之證述是否實在時，證人吳 一龍表示：實在，我這次配合警方前來作證，希望檢察官可 以緩起訴處分等語（見偵㈠卷第68頁），希望藉其證述獲得 緩起訴之輕罰，本院自不得僅以證人吳一龍前揭有瑕疵之不 利被告之證述，據為被告有罪之唯一認定。
㈢、觀之證人吳一龍持用之之門號0000000000號行動電話，於10 3年1月14日下午8時4分55秒，發話與被告持用之0000000000 號行動電話通話，其通訊監察譯文為：
Ａ（下指被告）：喂，怎樣。
Ｂ（下指證人吳一龍）：現在有空嗎。
Ａ：現在喔。
Ｂ：對，幫我送「一顆蛋」來家裡。
Ａ：我現沒空。
Ｂ：不然你在哪裡。
Ａ：我沒空就是。
Ｂ：喔好。（出處同前）
１、雖證人吳一龍於偵審中一再證稱：電話中說「幫我送一顆蛋
來家裡」中的「蛋」是指毒品海洛因（出處同前），然此已 與前開２之證述歧異。又雖販賣第一級毒品海洛因，係法定 本刑最輕為無期徒刑之重罪，且經警方嚴厲查緝，警方又多 以通訊監察之方式蒐證。故而，販毒者為避免警方以通訊監 察之方式查緝，於與購毒者之對話，多甚為簡短、隱密、或 使用暗語，本案中證人吳一龍譯文中提及之「一顆蛋」實際 對應之客體或亦屬違禁品，然是否即為檢方起訴之第一級毒 品海洛因，非無疑義，自無從僅依憑證人吳一龍前後不一之 指述為不利被告之認定。
２、另譯文中提及「來家裡」，而證人吳一龍於偵、審中證述該 次，雙方通話後，隔了約20分鐘，被告就開車到伊戶籍址附 近找伊，碰面後伊就拿1千元給被告，被告就拿一包毒品海 洛因完成交易（出處同前），然此亦已與前開３之證述歧異 ，況從被告於對話中一再表示「我現沒空」、「我沒空就是 」，實難認該次聯絡後，雙方有完成交易。又證人吳一龍雖 於偵查中證稱：譯文中被告李元裕雖然提到我有沒空，但其 實他都是這樣說，是為了防止警察監聽等語（出處同前）， 然其於原審審理時，改稱：譯文中被告說「我現沒空」、「 我沒空就是」當天有無交易我忘記了、被告當天有無到我家 我忘記了等語（見原審卷第259頁），亦即證人吳一龍於審 理時此部分之證述並不確定；又雖為逃避監聽、查緝販毒者 於通話中之會隱匿對話，然仍會以一般人得以理解之言語， 倘已全然否定如本件被告之回應，購毒之一方實難想像後續 要如何碰面取得毒品（即雙方見面之時間、地點），故無從 遽行認定前開通聯譯文得以補強證人吳一龍前後不一之陳述 進而認定被告有於檢察官起訴之時、地出售1,000元毒品海 洛因予證人吳一龍之犯行。
㈣、另證人吳一龍於103年4月17日9時許，經警採尿送驗結果， 確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局佳 里分局毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表及正修科技大 學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各乙紙附卷（見偵㈠卷 第90頁；警卷第214頁）足稽，此部分僅能證明證人吳一龍 確實採尿送驗不久前有施用毒品之事實，至於前開毒品之來 源無從依此認定，況前開查獲送驗之時日，與本件起訴書認 定被告出售毒品海洛因予證人吳一龍之時間103年1月14日已 逾3月，更無從補強證人吳一龍證述起訴書所載之時間，其 有向被告購買1,000元之毒品海洛因。
㈤、再被告於原審羈押訊問時，法官並未就被告販賣第一級毒品 海洛因予證人吳一龍部分詢問，該次訊問之內容與第一級毒 品海洛因有涉之部分僅為「（問）現場查獲之海洛因，是否
你的？（答）該拿回來要賣的，我的腳在痛，拿回來吃為了 止痛」，此經本院勘驗附卷（見本院卷第226頁），是亦無 從認定被告羈押訊問時已自白犯罪。
㈥、至警方搜索扣案削尖吸管1支難認與販賣毒品有涉；另白色 粉末23包，檢驗前淨重共1.73公克，取部分鑑定用罄，檢驗 後淨重共1.68公克，空包裝總重5.06公克，經送驗結果均檢 出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室 103年6月19日調科壹字00000000000號鑑定通知書一紙存卷 （見偵㈡卷第15頁）可憑，固堪認上開白色粉末23包均屬第 一級毒品海洛因無訛。然被告供陳上開第一級毒品海洛因23 包係供其本身施用之毒品（見警卷第2頁；原審卷第408頁， 羈押訊問時雖供陳要賣的，然此部分未經檢方起訴），又查 無其他事證足認與本件販賣第一級毒品海洛因有何關連，自 難據為不利被告之認定。
參、綜上所述，此部分檢察官所舉之證據，僅以證人即所謂購買 毒品者即吳一龍所為證詞係不利於被告，惟其所述欠缺其他 直接關連性之補強證據，當不足以使本院形成被告有此部分 販賣海洛因給吳一龍之心證。此外，本院在得依或應依職權 調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定 被告有檢察官所指販賣第一級毒品之罪行，該部分犯罪自屬 不能證明。
丁、維持原判及撤銷改判之理由
壹、上訴駁回部分（原判決附表三編號11、12） 原審認被告該部分犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條 例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、第38條第1項 第2款之規定，並審酌被告一切情狀（詳如原判決第50頁） ，各量處如附表二編號13、14所示之刑，並敘明各次甲基安 非他命所得財物，依毒品危害防制條例第19條第1項，應予 沒收，如一部或全部不能沒收，以其與共犯胡有義財產單獨 抵償之，而共犯胡有義供販毒聯絡之行動電話依同條項應予 沒收，如不能沒收，追繳其價額。本院審究該部分認事用法 俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘該部分量刑過 重並無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即原判決附表一、附表二、附表三編號1-10 部分）
一、原審依上開事證，對原判決附表一、附表三編號1-10，所示 部分，予以論罪科刑，固非無據，然查：
㈠、原判決附表一編號1、2被告販賣第二級毒品之犯行，係證人 黃錫槐撥打共犯胡有義電話後聯繫，經胡有義轉知上情再由 被告交付第二級毒品予證人黃錫槐，此除經證人黃錫槐證述
在卷外，並有證人黃錫槐與共犯胡有義之通聯譯文附卷足參 （出處均同前），是此部分應屬被告與共犯胡有義共同販賣 第二級毒品予證人黃錫槐，原審逕認為被告單獨犯之，顯然 有誤。
㈡、另被告就原判決附表一、附表三編號1-10之販賣第二級毒品 犯行，於偵查、及本院審判中均已自白不諱，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，已如前述，原審疏 未依法減刑，顯有未當。
㈢、依上所述，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，經本 院審理結果，雖非有據，然原判決該部分，既有可議之處， 即屬無可維持，自應由本院將原判決附表一、附表三編號1 -10所示之罪刑予以撤銷改判。此部分既經撤銷改判，原審 所定之應執行刑即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。㈣、本院審酌被告不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟 取不法利益，販賣毒品甲基安非他命與他人施用，使人沉迷 於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，並可引發連鎖犯罪，實 為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並兼 衡其品性、犯罪之手段、販毒所得非鉅、販毒時間非長、智 識程度（國小畢業）、生活狀況（身體狀況不佳已無法工作 ，離婚，育有二已成年小孩），及於本院坦承犯行之態度等 一切情狀，分別量處如附表一、附表二編號1-12所示之刑， 以資懲儆。
㈤、沒收部分
１、按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物 之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認 定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別 規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予 以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收 之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收 時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院 93年度臺上字第1218號、第2670號、最高法院99年6月29日 第五次刑事庭會議決議）。又按共同正犯應就全部犯罪結果 負其責任，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之， 但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯 之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被 告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部 或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之 （最高法院100年度臺上字第3692號、99年度臺上字第6562
號號判決意旨參照）。
２、查本件被告單獨、共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得（ 詳如附表一、附表二編號1-12），均係因犯罪所得之財物， 雖未扣案，惟揆諸前引最高法院判決意旨，均應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，且仍應區分係被告 單獨販賣或共同販賣，而分別於其各次罪刑下為單獨或連帶 沒收、單獨或連帶與共同正犯之財產抵償之諭知。另扣案00 00000000號行動電話（廠牌：三星、序號：00000000000000 0號、含ＳＩＭ卡1張）1具，被告所有單獨供其販賣第二級 毒品甲基安非他命予附表一之人犯罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，分別於其所犯販賣毒品甲 基安非他命罪刑項下諭知沒收。另扣案之0000000000號行動 電話（廠牌：三星、序號：000000000000000號、含ＳＩＭ 卡1張）1具係共犯胡有義所有供其與被告共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予附表二之人犯罪所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，分別於其所共犯各該次販賣 毒品甲基安非他命罪刑項下諭知沒收。又上開行動電話各1 具，既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，毋庸諭知 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。㈢、又按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓 證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能 於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至 檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容 混淆（最高法院99年度臺上字第4316判決意旨參照）。查： 扣案之白色粉末23包依法務部調查局濫用藥物實驗室103年6 月19日調科壹字00000000000號鑑定通知書一紙存卷（詳偵 ㈡卷第15頁）可憑，固堪屬第一級毒品海洛因。然被告供陳 上開第一級毒品海洛因係供其本身施用之毒品（見警卷第2 頁；原審卷第408頁），又查無其他事證足認與本件犯行有 何關連，依前揭最高法院判決意旨，自不得併予宣告沒收銷 燬。另扣案被告所有之削尖吸管1支、現金59,700元、人民 幣63元、0000000000000號門號行動電話（廠牌：中國行動 、序號：000000000000000號、含ＳＩＭ卡1張）1具；共犯 胡有義所有之0000000000號門號行動電話（廠牌：三星、序 號：000000000000000號、含ＳＩＭ卡1張）1具、電子磅秤1 台、削尖吸管1支、塑膠軟管3條及分裝袋5個等物，均無事 證足認與本件犯行有關，不符沒收之要件，爰不併予宣告沒 收，併此敘明。
二、原判決附表二部分，原審未加詳查，遽認被告另有販賣第一 級毒品行為，而予以論罪科刑，即有未合。被告上訴否認此
部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部 分撤銷，並為被告無罪之諭知，以免冤抑。
戊、適用法律：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第 28條。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣第一級毒品罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 黃玉秀