臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上訴字第858號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 王水永
即 被 告
選任辯護人 方文賢律師（法律扶助）
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服台灣台南地方法院10
2 年度侵訴字第58號中華民國103 年8 月28日第一審判決（起訴
案號：台灣台南地方法院檢察署102 年度偵字第4504號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○㈠犯意圖使人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之女子罪，處有期徒刑參年貳月；㈡又故意對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參年貳月；㈢又故意對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑參年捌月。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、丁○○與代號0000甲000000之女子（民國87年2 月出生，真 實姓名年籍詳卷，下稱丙○）為同住在台南市○區○○路之 鄰居，兩人曾於倒垃圾時有短暫交談，丁○○亦曾拿糖果給 丙○食用。102 年3 月23日下午5 時30分許，丙○因故離家 ，同日晚間10時40分許，步行至丁○○位在台南市○區○○ 路0000巷00號住處外徘徊，其後又進入丁○○所有停放該處 且未上鎖之車牌0000-00 號自用小客車內睡覺。丁○○於翌 （24）日清晨發現丙○後，主觀上已預見丙○可能未滿16歲 且有輕度智能障礙，仍基於縱使未滿16歲且有輕度智能障礙 亦不違背其本意之不確定故意，意圖使丙○為猥褻行為或性 交，假藉給予金錢、提供食物或為其購買新衣服之手段，引 誘丙○進入上開房屋居住，而置於自己實力支配下，使丙○ 脫離家庭與其母親（代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳 卷，下稱A 母）之監督。
二、丁○○為滿足性慾，復另行起意，先後於102 年3 月24日夜 間某時及3 月25日夜間約11時許，在上址住處房間內，以手 或身體壓制之強暴手法，違反丙○意願而為擁抱、撫摸胸部 及親吻丙○胸部、外陰部等方式，分別為猥褻行為二次；同 年月26日中午12時許，又另行起意，以同上強暴手法，違反 丙○意願以嘴巴親吻或以生殖器摩擦丙○外陰部，進而以手 指插入丙○陰道之方式，對丙○為強制性交得逞。嗣因A 母 懷疑丙○在丁○○住處內，於102 年3 月26日下午5 時35分 許報警處理，才將丙○帶回並查悉上情。
三、案經丙○、A 母告訴及台南市政府警察局第六分局移送台灣 台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項 規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之 資訊，故就丙○及其親屬之姓名均以代號表示，渠等真實姓 名年籍詳卷附對照表。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第43、250 、251 頁），本院審 酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告丁○○：㈠坦承丙○自102 年3 月24日晚間進入其 住處逗留，至同月26日始由A 母帶回，並供稱：「被告住處 即台南市○區○○路0000巷00號房屋，對外進入之鐵捲門並 未設鎖，一般人均可輕易拉起放下。102 年3 月24日清晨5 時30分許，被告要開廂型車到高雄市○○路跳蚤市場擺攤賣 藝品，打開車門時，發現丙○在車上前座睡覺，將她叫醒後 ，丙○表示被其父親（與A 母同居之柬埔寨籍男子）打罵， 才躲在車上睡覺，要求是否可以到被告家中看電視。被告因 與丙○住在同一條巷子，常在傍晚到垃圾時碰面而認識，知 道其母親同居人對丙○並不好，時常打罵，被告家中也沒有 其他人，故答應其要求，並給丙○100 元（新台幣，下同） 讓她自己去吃早餐，隨即駕車出門做生意」、「當日晚上回 家時，一進門看丙○還在，被告要求她離開，但丙○卻說不 敢回去、也沒吃飯，肚子很餓要吃麵，被告基於關愛心理， 只好先外出買麵給丙○吃，而在住家巷口前『○○廟』遇到 『○○社區發展協會理事長』庚○○，乃告知丙○在自己家 中，請求幫忙帶丙○回家，然庚○○則表示『丙○之父很兇
，我不好幫忙』，可見被告並無強留丙○之意思」、「隔日 （25日），丙○仍在被告家中不肯回去，被告外出數次，亦 未限制丙○外出（鐵捲門本即無鎖），時至晚間7 點多，不 得不強力請求丙○一定要回家，但丙○回去約2 個多小時後 ，即又自行開啟被告住處後方鐵門進來，並表示其母親同意 她留在被告家。被告見丙○身上衣服多日未換，乃開車帶她 到台南市中華西路『家樂福量販店』購買換洗衣物（花費1, 900 多元）；26日早上，被告自己出門到台南市府前路「中 國信託銀行」辦理繳款，中午則買1 份丙○指定之「肯德基 」套餐給她吃。可見被告係因丙○請求，才讓她留在屋內， 並無任何強暴、脅迫之舉動，丙○留宿期間，儘可自由進出 ，被告並無控制丙○之人身自由」等語。㈡就其於102 年3 月24日及25日夜間，在上開住處房間內對丙○為強制猥褻部 分，則表示認罪，亦承認102 年3 月26日中午有對丙○為強 制猥褻行為，然否認有強制性交犯行，辯稱：「當時僅舔吻 丙○之外陰部，並未以手指插入其陰道」（見本院卷第84頁 ）。被告之辯護人則辯稱：「丙○僅係輕度智能障礙，一般 人不具專業智能尚難覺察其為身心障礙者，被告為猥褻行為 之時，亦無從察知」、「依內政部警政署刑事警察局102 年 7 月31日刑醫字第0000000000號函示：『…由本案陰道深部 棉棒以酸性磷酸酵素法檢測呈弱陽性反應、前列腺抗原檢測 法呈陰性反應及顯微鏡法未發現精液或精液量無法檢出…』 ，可見被告與丙○間並未發生性交行為」、「至於丙○陰道 深部檢出存有男性Y 染色體部分，上開函文雖記載：『若男 子僅舔吻女子外陰部，而在被害人陰道深部檢出男性唾液之 Y 染色體可能性較低』，然亦不無可能係因以拋棄式鴨嘴（ 長約10公分）採證，經陰部表面進入陰道時，已沾染被告留 存在丙○陰部表面之唾液所致；丙○或A 母指訴被告有對丙 ○強制性交，並非實在」、「原審認定被告強制性交及強制 猥褻部分，已分別論以加重強制性交及加重強制猥褻罪，另 又依兒童及少年福利及權益保障法第112 條第1 項規定加重 其刑，似有不當。最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議， 認為刑法有關心智障礙屬於分則加重，應不得再依上開規定 加重」各等語。
二、經查，丙○自102 年3 月24日晚間進入被告上開住處逗留， A 母因未見丙○返家，曾於同年月25日上午9 時11分報警協 尋，且因看見被告購買很多零食，覺得可疑，才於26日下午 報警處理，而在被告住尋獲丙○等情：
㈠已據A 母於警詢中證稱：「（妳女兒0000甲000000 何時遭 誘拐? 如何找到？）我女兒是在102 年3 月23日下午5 點30
分不見的，我到處找都找不到，直到102 年3 月25日晚上8 點，我看見隔壁鄰居買了很多零食、還有珍珠奶茶，我就問 台南市○區○○路0000巷00號男鄰居有沒有看見我女兒、有 沒有在你家，你之前經常給她糖果，引誘她去你家，但他說 我女兒沒有在他家；今天（102 年3 月26日）下午我丟完垃 圾時又再問他有沒有看見我女兒，他還是回答沒有看見，我 不相信他的話，心裡直覺一定是他帶走的，所以我就直接走 上他家的二樓房間內，就看見我女兒在他的房內，我就趕快 跑回家告訴我的朋友，他陪我去鄰居家門前，在那裡打電話 報警處理，警察到現場時，他就由後門跑掉了，所以警察就 進入他家，就看見我女兒在他家一樓。（你女兒認不認識鄰 居？之前有無離家的紀錄？）我女兒星一、二、四、六倒垃 圾時認識鄰居的，他會常在我女兒丟垃圾時給她餅乾、糖果 ，最近我女兒常在星期六偷溜出去，晚上大約7 點多回來， 但身上都乾乾淨淨的，這個鄰居常偷偷給他糖果、餅乾，我 覺得我女兒跟這個鄰居的接觸怪怪的，所以我女兒失蹤4 日 ，我才會懷疑是他誘拐她離家的」（見警1 卷第8 頁正反面 ）。
復於檢察官偵查中證稱：「（何時發現被害人0000甲000000 離家？）102 年3 月23日星期六下午5 點半，她幫我倒完垃 圾後回家，後來發現她不見了，當時她穿整套的衣服，我今 天有帶來庭（呈橘色短袖T 恤）她下半身著七分褲，但是褲 子在被告家，被告還帶她去買新的衣服（庭呈黑色短袖T 恤 及白綠花紋短褲）。（有無通報被害人0000甲000000 失蹤 ？何時向何單位通報？）102 年3 月24日（週日）晚上8 點 ，我問被告有無看到0000甲00000 ，因為我看到被告買了很 多東西，餅乾、飲料之類，我覺得很奇怪，就問被告有無看 到我的女兒，他說沒有看到，當時他騎腳踏車，因為我問他 這些事，就很緊張騎很快並一直回頭看我，騎回他家。102 年3 月25日（週一）中午，我看到被告買了很多吃的東西， 他只有一個人為何要買這麼多東西，我覺得很奇怪。週一下 午倒完垃圾，我再問被告有無看到我女兒，我女兒不見好多 天，鄰居也有幫我找，被告回答沒有，我告訴被告如果看到 我女兒請他告訴我，他就不回答。102 年3 月26日（週二） 下午5 點半，我看到被告出來倒垃圾，我覺得一定是他，當 時他家門開著，我就跑到他家上二樓，看到0000甲000000的 拖鞋在二樓樓梯，我就跑去叫鄰居幫忙，又跑回家跟我同居 人說小孩一定在被告家裡，我同居人與我一起去被告家，他 有對被告說為什麼0000甲000000在他家，並打電話報警，被 告就從門口跑掉了。我在週一早上有去警局說0000甲000000
失蹤，是0000甲000000的老師打電話叫我去報案。（後來如 何找到被害人0000甲000000？）被告跑掉後，0000甲000000 穿著剛才我庭呈的黑色T 恤及花短褲下樓。…（被告和0000 甲000 000 是何關係？平時有何接觸？）沒有關係，是住同 一巷子的鄰居。我不知道他們二人平時有無接觸。被告給了 0000甲0 00000 一百元，我不知道被告何時給她的。（被告 是否知悉被害人0000甲000000有輕度智能障礙？）我不知道 。（102 年3 月23日0000甲000000去被告住處，你是否事先 知悉並同意？）我什麼都不知道。（後來102 年3 月26日在 被告住處找到0000甲000000，當時她的狀況如何？）她看起 來有點害怕。她自己說被告給她一百元，被告有買餅乾、飲 料給她，並帶她去大賣場買衣服。（妳有無詢問0000甲0000 00在被告住處發生何事？）她自己說被告給她一百元，被告 開車帶她去大賣場買衣服，叫她只能坐後座，不能坐前座， 會被別人看到。被告跟她說我有來找她。…」（見警1 卷第 4 甲5 頁）等語甚詳。
㈡此外，並有台南市政府警察局第六分局員警職務報告書、現 場勘察照片、協尋（丙○）及撤尋陳報單、失蹤人口系統甲 甲資料報表、「受（處）理失蹤人口案件登記表」、受理各 類案件記錄表、車號：0000甲00查詢汽車車籍資料、刑案現 場照片、監視錄影器擷取畫面、被告提出之103 年3 月25日 「家樂福」發票1 張、103 年3 月26日「KFC 」（肯德基） 發票1 張，及原審法院勘驗現場監視器錄影光碟筆錄在卷可 稽（見警1 卷第16甲23頁、警2 卷第1 、4 甲7 頁、警3 卷 第1 、4 甲5 頁、偵1 卷第13、38甲41、57甲60、79頁、一 審卷第96甲97頁反面、100 甲102 、104 甲106 、108 甲11 3 、115 甲121 、123 甲130 頁），上開事實並為被告所不 爭執。
㈢雖丙○於102 年3 月23日晚間22時39分左右出現被告住處前 方，至同日23時9 分許，均不斷在被告住處外徘徊，並多次 舉頭張望被告住處樓上，似乎在查看是否有人在家，已經原 審法院勘驗現場監視器錄影畫面屬實（見一審卷第96頁反面 、104甲106 頁）；對照丙○與被告均陳稱：「丙○係先在 被告車上睡覺，經被告發現後始將其帶入住處」（見警1 卷 第2 頁、5 頁反面），及事後被告多次單獨外出，亦曾帶丙 ○前往大賣場購物，惟丙○均未利用被告不在家或置身公共 場所之機會嘗試逃離等情，可認被告辯稱丙○係自行前往其 住處等語，應屬可信。
然依丙○在原審證稱：「（妳那天晚上為何要去叔叔家門口 一直看？）因為我不知道叔叔家是哪一間。（所以妳晚上10
點多，跑去叔叔家門口走來走去，就是要去那邊找叔叔，對 不對？）是。（你那天晚上為什麼會想要去找叔叔？）他叫 我過去拿糖果。（他何時叫妳過去拿糖果？）倒垃圾。（倒 垃圾是什麼時候？是白天還是晚上？）中午。（被告是那一 天中午叫妳過去拿糖果，還是之前跟妳說的？）之前」（見 一審卷第148 頁反面）；在偵查中證稱：「（你為何會在被 告住處？）週六晚上，我在被告車上睡覺，半夜時被告有開 車門進車內，再把車門關上，當時我坐在副駕駛座睡覺，被 告從駕駛座進來，車門關上後，他就抱我，我叫他『手走』 ，但我沒有動來動去，他還是繼續抱我，後來他放開我，我 就下車，他就拉我去他家，我沒有跟他說不要，他帶我到二 樓，給我一百元，叫我去買東西吃，他又出去了。他回來時 有買東西給我吃…。隔了一天的晚上9 點，被告開車帶我去 大賣場，他叫我坐後座並蹲下不要讓人發現，買了黑色跟紫 色的短袖衣服，綠色及粉紅色短褲給我，叫我不要從他家出 去，會被別人發現，叫我不可以告訴媽媽我在他家。被告還 說我媽媽有找我，他跟我媽媽說他沒有看到我，我媽媽問了 他二次。（與被告之關係？）沒有關係，倒垃圾會碰到面， 是住家附近的鄰居，但不認識他，倒垃圾碰面時他會給我餅 乾、巧克力。我在他家時，他說不可以讓人家發現我，叫我 不能出去。…」（見偵2 卷第7 頁反面甲8頁）各等語。 可見丙○前往被告住處之目的，僅欲向被告拿取糖果，並無 離開家庭或與被告共同居住之意思，若非被告利用小孩弱點 ，藉由給予金錢、提供食物或購買新衣服等手段加以引誘， 則丙○應不致於留在被告家中數日而不想返家；縱認被告並 未使用強暴、脅迫或詐術等違反丙○意思之手段強行留置丙 ○，然亦有利用上開方式誘使丙○脫離家庭，移置於自己實 力支配下之和誘犯意及行為，應可認定。
㈣丙○於本件案發時年尚未滿16歲，且有輕度智能障礙，有其 身分證件及身心障礙手冊在卷可稽（置於偵1 卷末密封袋） ，雖被告否認知悉上情；然查：
1.被告與丙○為鄰居關係，並熟知丙○之家庭狀況，雙方倒垃 圾見面時，被告並會給予丙○餅乾、巧克力等零食，已如上 述。且丙○因無法抗拒零食之誘惑，竟於上開時間獨自前往 被告住處徘徊觀望，經被告再以食物、金錢或添購新衣服等 手段加以引誘後，即願留在該處，讓被告有對之為猥褻行為 或性交之機會，丙○隨同被告外出時購物時，並配合要求躲 在車輛後座以避免他人發現，若係心智正常之人，實不可能 如此任由被告擺佈。
2.參以被告在偵查中自承：「（你與被害人0000甲000000 住
在同一條巷子？）是。…（何時開始與她住同一條巷子？） 我是在這兩年才回到這個巷子居住。在2 甲3 月前有看到她 住在附近，在週一、二、四、六倒垃圾時才會遇到。（你知 道0000甲000000才15歲且有智能障礙？）我不知道。今天聽 警察講才知道她是15歲且有智能障礙。【（但她看起來就是 小孩子的樣子？）對，我也是把她當小孩子。…（警察要去 你住處採證，你是否又企圖上吊自殺？）是。（為何要自殺 ？）沒有辦法解決的事情，跳到黃河都洗不清。…（你為何 不告訴0000甲000000母親她在你家？）因為這會有刑責，我 把她藏在我家】。（你有開車帶0000甲000000去大賣場？） 是，週一晚上7 點半，她要求說要去買衣服。【（你為何叫 0000甲000000坐後座且要蹲下躲起來，不能讓人看見？）避 免鄰居看到，因為鄰居是長舌婦。（如果你根本沒有做錯什 麼事，為何會怕鄰居看到？）人言可畏】」等語（見偵1 卷 第7 頁反面、8 頁反面），足見被告在客觀上應可由丙○之 家庭狀況、言行舉止或就學情形，預見丙○有心智障礙及年 尚未滿16歲之可能性，茲被告仍將其視為小孩之丙○藏匿在 家中，益可認定縱然丙○未滿16歲並有智能障礙，亦不違反 其本意，而具有犯罪之不確定故意；被告辯稱不知道丙○之 年齡及智能情形，核係卸責之詞，不足採信。
㈤被告雖另辯稱：「我曾在住家巷口前『○○廟』遇到庚○○ ，有告知丙○在自己家中，請求庚○○幫忙帶丙○回家，然 庚○○表示丙○之父很兇，不好幫忙，可見被告並無強留丙 ○之意思」、「102 年3 月25日晚間7 點多，並有強力要求 丙○一定要回家，但丙○回去約2 個多小時後，即又自行開 啟被告住處後方鐵門進來，並表示其母親同意她留在被告家 」云云；然查：
1.證人庚○○在本院審理中證稱：「當時被告是說有一個人在 他家中，並未告訴我就是本案的丙○，我跟他說如果你不知 道她是誰，就帶她去派出所。被告並沒有請我將丙○帶回家 ，我開車趕著要去送貨，之後發生什麼事我就不清楚了」等 語（見本院卷第202 頁），與被告上開辯解尚有出入。 2.被告住處後方鐵捲門之門栓雖已老舊鏽蝕，無法正常開關， 鐵捲門並可輕易向上開啟，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄 及現場照片可稽（見本院卷第227甲239 頁）；然丙○在被 告住處逗留期間，並未曾開啟該住處之鐵捲門返家等情，已 迭據其在偵審中證述明確（見偵1 卷第31頁、偵2 卷第8 頁 、一審卷第143 頁正反面、145 頁反面）。且A 母在丙○離 家後，曾於102 年3 月25日及26日下午二度向被告詢問丙○ 下落，惟被告均否認知情，亦經A 母於警詢及偵查中證述如
前，被告就此並未爭執。倘丙○確曾於3 月25日晚間回家， 並徵得A 母同意後再前往被告住處，則A 母自無再於翌（26 ）日向被告詢問丙○去處之必要。
3.被告既知悉將丙○藏在家中會有刑責問題，若有心解決問題 ，自可於車上發現丙○之時，直接將其護送回家或報警處理 ，實無以上開手段加以引誘滯留，並對之為性侵行為之理， 其上開所辯亦屬事後卸責之詞，難以憑採。
㈥綜上事證，可認被告確有意圖使未滿16歲且有智能障礙之丙 ○為猥褻行為或性交，而假藉給予金錢、提供食物及為其購 買新衣服之手段，和誘丙○離開家庭之不確定故意及行為。 至於丙○另陳稱遭被告以強拉之方式將其帶入住處云云（見 一審卷第147 、149 頁正反面），經核與上開監視錄影畫面 等相關事證不符，尚非可取。
三、被告就其於102 年3 月24日及25日夜間，在上開住處房間內 對丙○為強制猥褻部分，已表示認罪，並承認102 年3 月26 日中午有對丙○為強制猥褻行為。雖被告否認當日有以手指 插入丙○之陰道而為強制性交，辯稱：「當時僅舔吻丙○之 外陰部，並未以手指插入陰道」云云；然查：
㈠本件案發後，被害人丙○經台南市立醫院進行驗傷採證，再 經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，丙○陰道深部棉棒檢 出一男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與被告之型別相符，不 排除其來自與被告或其具同父系血緣關係之人，有該局102 年5 月21日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵1 卷第66、67頁），可認被告有以其身體某部位進入丙○陰道 並留下上開跡證，應無疑義。
㈡又丙○之陰道採證棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽 性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，以顯微 鏡檢未發現精子細胞；又酸性磷酸酵素為精液中含量極高之 蛋白質，刑事鑑定實驗室以檢測該酵素之活性作為篩檢精液 斑跡可能存在處之初步鑑定法，而前列腺抗原為人類體內前 列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數 百倍，刑事鑑定實驗室常利用前列腺抗原之免疫反應來鑑別 人類精液是否存在，依據上開酸性磷酸酵素檢測為弱陽性、 前列腺抗原檢測呈陰性反應、顯微鏡亦未發現精子細胞，研 判被害人陰道不含精液或精液量微無法檢出等情，有上開鑑 定書可考，並經原審法再向刑事警察局函詢確認，有該局10 2 年7 月31日刑醫字第0000000000號復函在卷可按（見偵1 卷第66甲67 頁反面、一審卷第56頁）。參以丙○在本案均 未指稱被告有以陰莖插入其陰道之情形，堪認被告辯稱其因 陽痿而未以陰莖插入丙○陰道等語，應屬實在。
㈢然丙○一再指陳被告「有以手指插入我尿尿的地方」（見偵 1 卷第6 、31頁、一審卷第146 頁反面），與前述丙○陰道 深部有被告DNA甲STR 型別反應之鑑定結果一致。原審法院 再向刑事警察局函詢結果，據復：「依據『疑似性侵害案件 醫療及蒐證流程』，被害人陰道深部棉棒之採證方式為以拋 棄式鴨嘴（長約10公分）協助，採取被害人陰道後穹隆及子 宮頸口處，若男子僅舔吻女子外陰部，而在被害人陰道深部 檢出男性唾液之Y 染色體可能性較低」，並有同上函文可考 （見一審卷第56頁），則被告因舔吻丙○之外陰部而在其陰 道內存留Y 染色體DNA 甲STR 型別反應之可能性，應可排除 。
㈣雖辯護人辯稱進行採證時，鴨嘴器可能會帶入外陰部殘留組 織，而在丙○之陰道內驗出被告Y 染色體之DNA甲STR 型別 反應云云；然經本院向台南市立醫院函詢結果：「個案（指 丙○）於採證時處女膜8 點方向有淺刻痕傷口，似乎是異物 突入所致，僅舔吻似乎難以造成此刻痕傷口。故採檢體時， 因個案會疼痛，僅以拋棄式鴨嘴淺入5 公分左右，鴨嘴並無 踫觸子宮頸或陰道深處。但採集時是以棉棒深入子宮頸處與 深處採集，故帶入外陰部殘留組織的機率很低」，有該醫院 10 3年12月25日南市醫字第0000000000號函附卷足參（見本 院卷第105 甲107 頁），辯護人此部分所辯，核屬推論臆測 ，並無足取。依證人丙○之指述及上開鑑定結果，應可認定 被告確有以手指插入丙○陰道內之行為無誤。
㈤至於被告以手指插入丙○陰道而為性交之次數，則無法由前 揭鑑定結果加以判斷。丙○雖指稱被告於102 年3 月24日、 25日及26日均有以手指插入其陰道，然為被告所否認，僅陳 稱第三次即3 月26日中午有以嘴巴親吻及以生殖器摩擦丙○ 之下體。本院衡量丙○接受採證時，與第三次遭被告性侵之 時間最近、證據關連性最強，因認被告係於第三次即102 年 3 月26日中午有以手指插入丙○陰道之行為，至於同年月24 日、25日之部分，因除丙○之指訴外，並無其他積極事證可 佐，依罪疑利歸被告原則，自應為有利於被告之認定。 ㈥另查，丙○在偵查中指述被告為猥褻行為或性交時，證稱： 「…當時我會痛，我有動來動去，但我沒有說不要，他抓著 我不讓我動，他整個人壓在我身上」、「（你當時願意被告 這樣對妳？）不想。我跟他說不要用，他還用他的嘴巴舔我 胸部、耳朵、臉頰、脖子」（見偵1 卷第8 頁正反面）；在 原審亦證稱：「我有反抗（被告）、我跟他說不要、用手推 他」（見一審卷第142 頁）各等語，明白指陳被告為猥褻或 以手指插入之性交行為，均係違反其意願。參以丙○與被告
僅係鄰居關係，為向被告拿取糖果等零食而前往其住處，顯 非與被告有何男女情愛關係；縱丙○有輕度智能障礙，於情 理上亦難認其逗留被告住處，係出於自願與被告有親密接觸 ；況丙○於本件案發後，接受台南市政府家庭暴力暨性侵害 防治中心人員進行訪談時，表示對於性侵過程感覺噁心討厭 ，有該中心102 年5 月20日南家防字第0000000000號函附個 案回覆表為憑（置於偵1 卷密封袋），益可佐證被告之猥褻 或性交行為，均係違反丙○之意願。
又丙○在本案先後之證述雖非全然一致，面對較為尖銳或家 庭關係之問題，亦有答稱「不記得」、「忘記了」等迴避之 情形，惟丙○於案發時仍未滿16歲，且有輕度智能障礙，其 自行離家後在被告住處逗留，事後經A 母報警進入被告住處 將其帶回，面對此等極具衝突性之事件，或因理解及陳述能 力有限、或因記憶有所混亂，因影響其證述內容，均非無可 能，尚難因此即全然否定其證詞之真實性，而為有利被告之 認定。
㈦綜上所述，被告於102 年3 月24日、25日夜間，違反丙○意 願而對之為強制猥褻行為；又於同月26日中午，違反丙○意 願而以手指插入方式對之為強制性交，事證明確，應依法論 科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為：⑴事實一部分，係犯刑法第241 條第3 項、第 2 項意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿16歲之 女子脫離家庭或其他有監督權之人罪（加重準略誘罪）；⑵ 事實二部分，被告分別於102 年3 月24日及3 月25日夜間， 以手或身體壓制之強暴手法，違反丙○意願而為擁抱、撫摸 胸部及親吻丙○胸部、外陰部等方式，為猥褻行為二次，均 係犯刑法第224 條之1 對精神障礙之人為強制猥褻罪（加重 強制猥褻罪）；⑶事實二部分，被告於同年月26日中午，另 行起意以同上強暴手法，違反丙○意願以嘴巴親吻及以其生 殖器摩擦丙○外陰部，進而以手指插入丙○陰道之方式，對 丙○為強制性交，則係犯同法第222 條第1 項第3 款對精神 障礙之人為強制性交罪（加重強制性交罪）。
㈡被告基於滿足性慾之同一犯意，於102 年3 月26日中午先對 丙○為強制猥褻，繼而以手指插入陰道而為強制性交，前階 段之猥褻行為應為後階段之性交行為所吸收，不另論罪；其 所犯加重準略誘一罪、加重強制猥褻二罪及加重強制性交一 罪，則係於不同時間，基於各自獨立之犯意所為，應分論併 罰。公訴意旨認被告上開編號⑴部分涉犯刑法第241 條第1 項之略誘罪嫌、編號⑵部分涉犯同法第222 條第1 項第3 款
之加重強制性交罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實相 同，應予變更起訴法條。
㈢刑之加重與減輕：
1.兒童及少年福利與權益保障法（下簡稱兒少法）第112 條第 1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與 之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。 但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從 其規定」。本件被告係成年人，其基於不確定故意對於15歲 以上未滿16歲且有精神障礙之丙○犯刑法第224 條之1 （有 同法第222 條第1 項第3 款之加重事由）及第222 條第1 項 第3 款之罪，雖均非就兒童或少年所特設之處罰規定；惟按 兒少法所稱之少年，依同法第2 條規定，係指12歲以上未滿 18歲之人。如行為人對於12歲以上14歲以下之少年犯刑法第 222 條第1 項第2 款與其餘各款之加重強制性交罪，依各該 條款處以該罪之法定刑7 年以上有期徒刑。而對於同屬少年 之14歲以上未滿18歲之人，犯刑法第222 條其餘各款之加重 強制性交罪者，如論以該款之加重強制性交罪，再依兒少法 第112 條第1 項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯 失公平。應以其對14歲以上未滿18歲之人犯刑法第221 條第 1 項強制性交罪，依兒少法第112 條第1 項前段規定加重其 刑後，與所犯刑法第222 條第1 項其餘各款之加重強制性交 罪，依法條競合原則擇一適用，始為適法（最高法院97年度 台上字第3223號、99年度台上字第1096號、100 年度台上字 第219 號判決、台灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會 刑事類提案第9 號研討結論參考）。
是本件被告：⑴對丙○（15歲以上未滿16歲）所為強制猥褻 之犯行，應以其對14歲以上未滿18歲之人犯刑法第224 條之 強制猥褻罪，依兒少法第112 條第1 項前段規定加重其刑後 ，與刑法第224 之1 加重強制猥褻罪（有同法第222 條第1 項第3 款之加重條件），依法條競合原則，適用較重之刑法 第224 條之1 加重強制猥褻罪處斷；⑵對丙○所為強制性交 之犯行，應以其對14歲以上未滿18歲之人犯刑法第221 條第 1 項強制性交罪，依兒少法第112 條第1 項前段規定加重其 刑後，與刑法第222 條第1 項第3 款之加重強制性交罪，依 法條競合原則，適用較重之刑法第222 條第1 項第3 款加重 強制性交罪處斷；⑶至於被告所犯刑法第241 條第3 項、第 2 項之加重準略誘罪，則係就未滿16歲之兒童或少年所特設 之加重處罰規定，並無兒少法第112 條第1 項前段加重規定 之適用。
2.刑法第222 條第1 項第3 款加重強制性罪之最輕法定本刑為
7 年以上有期徒刑；惟同屬強制性交犯罪，其原因動機不一 ，情節未必盡同，造成危害之程度亦有輕重之分，若概以上 開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度， 而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀 ，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會 目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否 有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。
本案被告因家庭問題而遭配偶逐出家門，獨自在上址充滿雜 物之房屋居住，已據其自陳在卷（見聲羈卷第12頁），並有 現場照片可稽（見警1 卷第19甲21 頁），顯然缺乏正常之 家庭夫妻生活，其因丙○前來索討零食，一時起色心而予以 和誘並對之為強制猥褻、強制性交犯行，固然侵害A 母之監 督權，並妨害丙○身體與性自主權利，然依被告獨居生活狀 況、案發前與丙○之互動情形，及事後自覺慚愧、意圖自殺 （見警1 卷第16甲17頁員警職務報告書）之心理反應觀察， 其本件行為實有堪以憫恕之處，所犯加重強制性交罪部分， 縱處以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同 情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於加重準略誘罪 及加重強制猥褻罪部分，其法定最輕本刑均為3 年以上有期 徒刑，尚難認有情輕法重、顯堪憫恕之情形，並無依該條規 定酌減其刑之必要。
㈣撤銷改判之理由：
原審以被告對丙○為強制猥褻及強制性交之犯行，事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見；然查：
1.被告否認知悉丙○未滿16歲並患有輕度智能障礙，依本案相 關事證，僅能認定被告係基於不確定故意而犯罪。原審逕認 被告坦承知悉丙○未滿16歲並患有輕度智能障礙（見原判決 第2 頁倒數第3 行），具有犯罪之直接故意，尚屬無據。 2.被告所犯強制猥褻與強制性交罪，應如上開編號㈢之1 所示 ，各依刑法第224 條強制猥褻罪、第221 條第1 項強制性交 罪，援用兒少法第112 條第1 項前段規定加重其刑後，與刑 法第224 之1 加重強制猥褻罪（有同法第222 條第1 項第3 款之加重條件）、第222 條第1 項第3 款加重強制性交罪， 依法條競合原則，分別適用較重之刑法第224 條之1 加重強 制猥褻罪及第222 條第1 項第3 款加重強制性交罪處斷，已 如前述；原審分別論以被告刑法第224 條之1 加重強制猥褻 罪及第222 條第1 項第3 款加重強制性交罪，再依兒少法第 112 條第1 項前段規定加重其刑，尚有未合。 3.被告所犯加重強制猥褻罪，其法定最輕本刑為3 年以上有期
徒刑，依被告之犯罪情節，尚難認有情輕法重、顯堪憫恕之 情形，已如前述。原審就此部分仍援用刑法第59條規定酌減 其刑，並非妥適。
4.丙○前往被告住處之目的，僅欲向被告拿取糖果，並無離開 家庭或與被告共同居住之意思，被告利用小孩心理弱點，藉 由給予金錢、提供食物及購買新衣服等手段，引誘丙○留在 其家中數日，進而對之強制猥褻或性交；縱被告未使用強暴 、脅迫或詐術等違反被害人意思之手段強行留置丙○，然亦 有利用上開方式誘使丙○脫離家庭，移置於自己實力支配下 之和誘犯意及行為。原審以被告並非強拉或強行留置丙○， 即認其此部分行為不構成犯罪，而為無罪之諭知，認事用法 ，亦有未洽。
5.被告提起上訴，以上開辯詞指摘原判決適用法則不當、量刑 過重；檢察官提起上訴，以被告誘使丙○留在其住處部分， 應負刑法第241 條第1 項之罪責云云，指摘原判決不當，雖 均無可取，惟原判決既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤 銷改判；定執行刑部分因失所附麗，一併撤銷。 6.茲審酌被告並無不法前科紀錄，素行尚稱良好，因見丙○年 幼無知，竟起色心，藉由給予金錢、提供食物及購買新衣服 等手段，引誘丙○留在其家中，進而對之為強制猥褻或性交