臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第966號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 洪合恭
蔣國忠
尹 麗
郭遠祥
潘育化
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告等妨害風化等案件，不服臺灣臺南地方法院
103年度訴字第341號中華民國103年8月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第1385號、5296號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○、庚○○共同犯附表一㈠、㈡所示之罪，各處如附表一㈠、㈡所示之刑，丁○○應執行有期徒刑參年，庚○○應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分分別併執行之。
甲○、戊○○共同犯附表一㈠所示圖利容留猥褻罪，各處如附表一㈠所示之刑，甲○應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之；戊○○應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
己○○共同犯附表一㈡所示圖利容留猥褻罪，各處如附表一㈡所示之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○自民國（下同）99年間起，擔任位於高雄市○○區○ ○○路000號2樓之「○○○○○○○○○有限公司」（即 ○○○ ＰＵＢ，下簡稱○○○ ＰＵＢ）之實際負責人， 並自100年間起，擔任位於臺南市○○區○○00街0號一、二 樓之「○○○○○○歌劇院」（即○○○○ＰＵＢ，下簡稱 ○○○○ＰＵＢ）之實際負責人。庚○○自101年3月後某日 至○○○○ＰＵＢ任職，擔任○○○○ＰＵＢ總經理一職， 負責引進外國藝人之事務及○○○○ＰＵＢ之行政事務、與 對○○○ＰＵＢ雇用之外國藝人進行生活與工作上之輔導； 甲○自101年3月間某日起，至○○○○ＰＵＢ任職，擔任經 理，負責管理、巡視○○○○ＰＵＢ現場、廚房、吧臺等工 作；戊○○自102年12月1日至○○○○ＰＵＢ任職，負責上
下班接送○○○○ＰＵＢ雇用之外國藝人，與在現場介紹客 人有關○○○○ＰＵＢ之消費模式、金額、並協助客人或外 國藝人之溝通；己○○自102年7月1日起，任職於○○○Ｐ ＵＢ，擔任經理，負責○○○ＰＵＢ內部全數事務之管理。 丁○○並陸續以聘僱外國藝術、演藝人員來臺從事舞蹈表演 工作為名義，分別提出「府城風情國際觀光藝術節」、「國 際港都風情觀光藝術節」等活動企劃，以促進國際藝文交流 聯誼、開拓城市娛樂新視野、振興觀光產業升級、帶動周邊 商機人潮為理由，向行政院勞工委員會（現改制為勞動部） ，申請工作許可證，以月薪美金6百元之報酬招募代號A1至 A16（下稱Ａ等菲籍女子，真實姓名年籍均詳卷）、B1至B13 、B17至B22（Ｂ等菲籍女子，真實姓名年籍均詳卷）之成年 菲律賓籍女子來臺分別至○○○○ＰＵＢ與○○○ＰＵＢ工 作（Ａ等菲籍女子在○○○○ＰＵＢ工作，其等來台時間分 別詳如附表二㈠所示；Ｂ等菲籍女子在○○○ＰＵＢ工作， 其等來台時間如附表二㈡所示）。待Ａ等、Ｂ等菲籍女子來 臺後，丁○○分別與庚○○、甲○、戊○○等人（○○○○ ＰＵＢ部分），與庚○○、己○○（○○○ＰＵＢ部分）， 共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之 犯意聯絡，由丁○○等人告知除在舞臺上跳舞以獲取月薪外 ，另可以跳「搖搖舞」之猥褻行為以賺取客人給付小費之百 分之20至百分之30，而「搖搖舞」之實際內容為：由菲籍女 子穿著性感之短衣、連身裙，跨坐在男客生殖器及大腿上， 貼身擁抱男客，甚至將男客臉部貼著胸部磨蹭，並以大腿及 股間，隔衣磨蹭男客之大腿、生殖器達一分鐘至5分鐘之久 ，自旁觀看似跨坐著性交，且男客可撫摸菲籍女子胸部或臀 部等客觀上足以引人淫念、滿足性慾之猥褻行為，男客依此 每次支付每位菲籍女子新台幣（以下同）100元之小費，或 預先購買每條代表價值100元之手環當作小費。並為提高菲 籍女子跳「搖搖舞」賺取報酬之意願，以菲籍女子每月所獲 得之小費總額如達6萬元，菲籍女子可獲取小費總額百分之 30，餘均歸店內所有；如未能達6萬元之標準，則菲籍女子 僅可獲取小費總額百分之20。Ａ等、Ｂ等菲籍女子因跳「搖 搖舞」可獲得較高之小費，故均同意以跳「搖搖舞」之方式 與男客為猥褻行為之性交易。丁○○乃分別與庚○○、甲○ 、戊○○等人於附表一㈠所示時間（戊○○係自附表一㈠編 號488，即102年12月1日起），與庚○○、己○○分別於附 表一㈡所示之時間，容留附表一㈠、㈡所示菲籍女子（同日 不同女子部分為接續行為，不同日部分為各別犯意），以跳 「搖搖舞」方式與不特定男客為猥褻行為，以此牟利。嗣經
臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調 查處，於103年1月16日凌晨，持臺灣臺南地方法院核發之搜 索票，至○○○ＰＵＢ與○○○○ＰＵＢ進行搜索而查獲， 並扣得如附表三㈠、㈡所示之物，其中附表三㈠編號45所示 之物為丁○○所有，供犯○○○○ＰＵＢ部分犯罪所用，或 犯罪預備之物。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北 市調查處偵查後起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、依人口販運防制法第21條規定，因職務或業務知悉或持有人 口販運被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其 身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。政府機關公 示有關人口販運案件之文書時，不得揭露前項人口販運被害 人之個人身分資訊，是本案菲籍女子35人，均以代號為之， 合先說明。
二、証據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 ，查證人A1至A16、B1至B13、B17至B22等菲律賓女子、證人 洪偉修、葉力德、李玉清等人於法務部調查局臺南市調查處 （下稱臺南市調查處）之供述，係被告丁○○、庚○○、甲 ○、戊○○、己○○等5人（下稱被告丁○○等5人）以外之 人於審判外之陳述，被告丁○○等5人均不同意作為證據， 且本院審酌上開証人於臺南市調查處之供述，並無刑事訴訟 法第159條之2以下証據能力例外之情形，揆之上開規定，上 開証人於臺南市調查處之供証，均無証據能力，但得作為彈 劾証據使用。
㈡復按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載 之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形 外，其不符之部分，不得作為證據；刑事訴訟法第100條之1 第1項、第2項分別定有明文。查：
⒈經原審於審理中勘驗被告甲○於103年1月16日臺南市調查 處之調查筆錄（偵字第1385號卷㈠第36-37頁反面）錄影 光碟結果，該影音紀錄僅有影像而無聲音，無從確認被告 甲○於臺南市調查處應訊時之陳述與調查筆錄內容是否相 符，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷㈣第96頁反面），是 依上開規定，被告甲○103年1月16日調查中之供述，不得 作為本件証據。
⒉原審勘驗被告己○○103年1月16日在臺南市調查處之調查 筆錄（同上偵卷第52-54頁反面）錄音光碟結果，被告己 ○○並未為如調查筆錄所載之「用胸部與客人身體接觸， 用大腿夾住客人雙腿，並以私處磨蹭客人生殖器部位」之 供述，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷㈣第96頁反面-99 頁、同上偵卷第53頁最後第5行起），此部分勘驗結果既 與調查筆錄所載內容不符，依上開說明，調查筆錄此部分 之記載，不得作為証據，應以原審勘驗內容為依據。 ㈢另按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。查被告丁○○等5人及其等辯護人雖主張證人 A1至A16、B1至B5、B7至B12、B18至B21等菲律賓女子於偵查 中之供述，係屬審判外之供述而不具証據能力云云。然被告 丁○○等5人及辯護人並未舉証証明上開証人於偵查中之供 述有何顯不可信之情形；且本院審酌上開証人於偵查中均已 具結，並有合法通譯在場為其等翻譯，尚無証據足証上開証 人於偵查中，因通譯未能正確翻譯致其等無法充份陳述，依 上開証人製作上開偵訊筆錄之客觀外部情狀觀之，難認有何 顯不可信之情狀，且原審依被告丁○○等人辯護人之聲請傳 喚証人A2、A4、A5、A6、A7、A10、A11、A14等人到庭進行 交互詰問，以保障被告丁○○等人之對質詰問權（其餘證人 均經辯護人捨棄傳喚【見原審卷㈢第43頁】），於本院審理 時，被告丁○○等5人及其等辯護人亦均未聲請詰問上開証 人，就証據調查部分均稱「無証據調查」（本院卷第251頁 反面、本院104年4月28日審判筆錄），是依上開說明，上開 証人於偵查中具結後所為之証詞，均得作為本件之証據，被 告丁○○等5人及其等辯護人主張上開証人偵查中具結所為 之供述均不具証據能力云云，均無可採
㈣被告丁○○辯護人於原審審理中，雖辯稱：證人即A1至A16 、B1至B5、B7至B12、B18至B21所示菲律賓女子於偵查中應
訊時，檢察官於其等具結作證前，並未依刑事訴訟法第181 條之規定告知其等涉及刑法第234條之公然猥褻罪嫌可得拒 絕作證之權利，故前開證人於偵查中具結作證之程序有所瑕 疵，其等於偵查中之證述應不得採為證據云云。惟本案偵查 過程中，承辦檢察官未曾以上開証人涉嫌公然猥褻罪嫌進行 偵辦，亦未對之起訴，此觀本案偵查全部卷證及起訴書亦明 ，自無辯護人所指之上開情節，辯護人此部分所辯亦無足取 。又被告丁○○辯護人於原審另辯稱：公訴意旨既認上開證 人為人口販運防制法第31條、第32條之被害人，然其等於偵 查中應訊時，卻未依人口販運防制法第24條之規定命社工人 員得陪同在場，並陳述意見，因認上開證人於偵查中之證述 違反規定而無證據能力云云。惟按人口販運被害人於偵查或 審理中受訊問或詰問時，其法定代理人、配偶、直系血親或 三親等內旁系血親、家長、家屬、醫師、心理師、輔導人員 或社工人員得陪同在場，並陳述意見；於司法警察官或司法 警察調查時，亦同，人口販運防制法第24條第1項訂有明文 。既為「得」陪同在場，縱令上開証人於偵查中未有「社工 陪同」，亦難認有何違反上開規定，並據此而認定上開証人 之証詞無証據能力。又參酌此規定之立法目的，係考量被害 人之「身心受創程度，及其情緒狀況是否穩定」時，始得由 社工等專業人員協助被害人陳述，並非強制規定。是辯護人 上開所辯，顯係誤會上開規定之涵意，亦無可採。 ㈤末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。查除上開証據能力有無外，其餘本 判決下列所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準 備程序期日提示與檢察官、被告及其辯護人均表示「對証據 能力無意見，同意列為證據」等語（本院卷第239-251頁反 面），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護 人均未聲明異議，復經本院一一提示與檢察官、被告及其辯 護人表示意見；本院審酌該等書面作成之資料，及供述證據 之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為證據。乙、實體部分：
一、前揭被告丁○○等5人如何容留Ａ等、Ｂ等菲籍女子以跳「 搖搖舞」方式與不特定男客為猥褻行為之性交易等事實，業
據被告丁○○等5人於本院審理時供認不諱（見本院卷第120 頁反面-121頁、238頁反面、本院104年4月28日審判筆錄第 76- 77頁）；並經証人A1至A16、B1至B5、B7至B12、B18至 B21所示菲律賓女子於偵查中證述明確（見偵字第1385號卷 ㈢第23-25頁、31-34頁、43頁正、反面、68、76頁反面、83 頁正、反面、92頁正、反面、98頁反面-99頁、106頁正、反 面、133、155-156、162頁反面、183-184、193頁反面-194 反面、220、230、247-249頁；偵字第1385號卷㈣第3頁反面 -4、11-12、21頁正、反面、29頁反面-30頁、39正、反面、 52之1正、反面、60-61、70正、反面、78、87正、反面、94 、105正、反面、112頁反面-113、122頁正、反面、129頁正 、反面、原審卷㈢第24頁反面、26、28頁反面-29頁、57頁 反面、203卷㈣第10頁反面）；復有下列証據足資佐証： ㈠証人即103年1月16日凌晨搜索時在場之男客洪偉修於偵查中 証稱：小姐坐在我大腿前後擺動，有的抱著我，有的放在我 的肩膀上，因為總共有三位，我當時是摸她們的大腿，也可 以摸她們腰部、胸部，小姐不會介意，女子在搖動過程中會 碰到男客的生殖器部位等語（見偵字第5296號卷㈡第309頁 反面）；且依103年1月10、11日○○○○ ＰＵＢ、同年月 9-15日○○○ ＰＵＢ之監視器錄影畫面所攝（偵字第1385 號卷㈢第125頁，偵字第5296號卷㈠第50頁、卷㈡第279-280 頁），各該店內女子有跨坐在男客大腿上，並以雙手摟住男 客頸部之動作。
㈡原審勘驗檢察官於103年1月16日凌晨查扣之○○○○ ＰＵ Ｂ與○○○ ＰＵＢ內之監視錄影畫面結果，該二家ＰＵＢ 內與男客互動之菲籍女子通常身著無袖吊帶連身短裙，裙擺 甚短，於坐下及起身之際，裙內內褲均會露出。而搖搖舞之 實際過程，係由女子雙腿跨坐於男客大腿至腰部間，雙手摟 住男客頸部或肩部，並前後搖動腰部，搖動時，女子胸部貼 近男客臉部，且女子下體與男客下體隔衣磨蹭。男客通常會 以雙手或單手撫摸女子腰部，並游移至女子臀部及大腿處， 有部分男客會以手撫摸女子胸部，或伸手至女子內褲內，撫 摸女子臀部，時間前後約數分鐘等情，有原審勘驗筆錄可按 （見原審卷㈣第108-112頁）。是依○○○○ ＰＵＢ與○ ○○ ＰＵＢ內菲籍女子跳搖搖舞時與男客之互動模式，菲 籍女子於跳搖搖舞時，係跨坐於男客大腿至腰部間並前後搖 擺，兩人之下體即有相互磨蹭之機會，其間僅有菲籍女子內 褲與男客所著衣褲相隔，且因菲籍女子摟住男客頸部，其胸 部勢必靠近或貼住男客臉部或胸部，男客並可藉機撫摸菲籍 女子胸部、臀部及裸露之大腿。
㈢証人Ａ1於偵查中証稱：（你有在警察面前跳這個搖搖舞嗎 ）沒有。因為經理有跟我們講如果燈打開就是有警察來，就 自動到換衣服的地方等語（偵字第1385號卷㈢第24頁反面） ；証人Ａ8亦証稱：（你有在警察面前跳搖搖舞嗎）沒有， 公司交待說燈打開亮的時候就是有警察來，去換衣服的地方 」等語（同上偵卷第99頁反面），若果真上開菲籍女子跳搖 搖舞未涉及不法，又何須以燈光示警？
㈣按猥褻行為之意義，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性 慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情， 有礙於社會風化之行為而言。猥褻行為與藝術性、醫學性、 教育性等表演藝術之區別，應就行為整體之特性及其目的而 為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。查依○○○○ Ｐ ＵＢ與○○○ ＰＵＢ菲籍女子跳搖搖舞之方式，客觀上顯 足以刺激或滿足相對男客之性慾，並引起普通一般人羞恥或 厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，業已逾越現 今社會通念之娛樂、藝術表演之界線，顯係刑法所規範之猥 褻行為。
㈤被告庚○○於偵查中供稱：（搖搖舞要另外收錢？）客人會 給小姐小費（偵字第1385號卷㈠第32頁反面）；且証人即當 日男客洪偉修於偵查中証稱：現場工作人員向伊介紹小姐坐 在身上一次100元，當日共有3位小姐坐在伊大腿上跳舞，伊 每位支付100元等語（偵字第5296號卷㈡第309頁反面）；證 人即菲籍女子A1、A3、A4、A6、A8、A9、A13、B1至B5、B9 至B12、B19、B21於偵查中亦分別証述跳搖搖舞約3到5分鐘 ，可拿到小費100元等語（偵字第1385號卷㈢第24、43、83 頁反面、99頁正、反面、106、194頁，偵字第1385號卷㈣第 4、12、21頁正、反面、30、39、70、78、87、94、113、12 9頁），証人A7則証稱其跳搖搖舞1分鐘小費100元（見偵字 第1385號卷㈢第92頁），証人A16証稱「（為何看監視器的 影像有拍到跳舞被客人觸摸胸部，為何沒有小姐去跟經理申 訴呢）因為大部份客人就是要摸，小費也會給得比較多一點 （同上偵卷第249頁）。証人B7則証述：（有讓客人摸胸部 或下體有比較多錢）是。小費比較多等語（偵字第1385號卷 ㈣52-1頁反面）；另証人A4於原審審理中亦結證稱：坐在客 人腿上跳搖搖舞，小費一次一百元，每個客人均做五分鐘等 語（見原審卷㈢第26頁正、反面）；互核被告庚○○與上開 証人之証詞，就菲籍女子跳搖搖舞須收取小費一節，其等供 証大致相符，且小費收取方式，係以每次每位小姐100元計 算，可見該筆小費顯係菲籍女子跳搖搖舞之對價，並非一般 消費以外，消費者對服務生給予獎勵性質之小費甚明。
㈥綜上，被告丁○○分別為上開二家PUB之實際負責人，聘雇 Ａ等、Ｂ等菲籍女子分別在上開二家PUB工作，依附表二㈠ 、㈡所示菲籍女子自101年起即陸續至上開二家PUB工作，且 自附表一㈠、㈡所示時間即陸續在店內跳搖搖舞，時間非短 ；另被告庚○○在○○○○ ＰＵＢ擔任總經理，負責引進 外國藝人之事務及○○○○ ＰＵＢ之行政事務、與對○○ ○ＰＵＢ雇用之外國藝人進行生活與工作上之輔導；甲○在 ○○○○ ＰＵＢ擔任經理，負責管理、巡視○○○○ＰＵ Ｂ現場、廚房、吧臺等工作；戊○○在○○○○ ＰＵＢ負 責上下班接送○○○○ ＰＵＢ雇用之外國藝人，與在現場 介紹客人有關○○○○ ＰＵＢ之消費模式、金額、並協助 客人或外國藝人之溝通；己○○任職於○○○ ＰＵＢ，擔 任經理，負責○○○ ＰＵＢ內部全數事務之管理等事務， 又據被告丁○○等5人供認在卷，衡情其等豈有不知上開菲 籍女子所跳之搖搖舞涉及猥褻行為之性交易；足証被告丁○ ○等5人確有容留上開菲籍女子以跳搖搖舞方式與男客為猥 褻行為之性交易甚明。
㈦至於被告丁○○等5人犯罪之時間，依附表二㈠、㈡所示， 自99年6月13日起至102年12月間止即有菲籍女子陸續來台， 然參酌扣案之編號A-2號薪資資料、編號A-24號1月15日報表 資料（○○○○ ＰＵＢ部分），及扣案之編號C-1號小費 紀錄表（○○○ ＰＵＢ部分）所載各該菲籍女子出勤狀況 ，可証菲籍女子與男客為猥褻之性交易時間，分別自101年 8月1日起、103年1月1日起（詳附表一㈠、㈡所示），而被 告丁○○雖自99年起擔任○○○ ＰＵＢ之實際負責人，並 自100年間起，擔任○○○○ ＰＵＢ之實際負責人，然依 檢察官提出之証據資料，及本院調查証據所得，各該菲籍女 子從事猥褻之性交易時間，既分別自上開時間起，則被告丁 ○○容留菲籍女子為猥褻之性交易時間，應依上開時間，以 附表一㈠、㈡所載之時間為據，其餘部分則無証據足証各該 菲籍女子有此猥褻性交易之事實，難認被告丁○○有此部分 犯行。另被告庚○○自101年3月後即已任職○○○○ ＰＵ Ｂ總經理，並對○○○ ＰＵＢ雇用之菲籍女子進行生活與 工作上之輔導，被告甲○亦自101年3月間起任職○○○○ ＰＵＢ，擔任經理之責，被告戊○○自102年12月1日起任職 ○○○○ ＰＵＢ，被告己○○則自102年7月1日起任職 ○○○ ＰＵＢ，擔任經理之職。而按共同正犯係本於犯意 之聯絡，而為行為之分擔，並相互利用共犯間行為以達成整 個犯罪之目的，被告庚○○等人任職時間既有不同，即應依 各該被告任職之時間，為其等犯意聯絡及行為分擔之時間。
惟依卷証資料顯示，○○○○ ＰＵＢ之菲籍女子，○○○ ＰＵＢ之菲籍女子與男客為猥褻之性交易時間，既分別自 101年8月1日起、103年1月1日起，則被告庚○○參與容留菲 籍女子與男客性交易之犯罪時間，即應分別自上開時間起； 而被告甲○就參與○○○○ ＰＵＢ之容留菲籍女子為猥褻 性交易之時間，亦自101年8月1日起；而被告戊○○應自其 任職之102年12月1日起（即附表一㈠編號488起）參與○○ ○○ ＰＵＢ之容留菲籍女子為猥褻性交易；被告己○○ 容留菲籍女子與男客為猥褻性交易之犯罪時間，則應自103 年1月1日起（即附表一㈡部分），其餘部分均無証據足証 被告庚○○、甲○、戊○○、己○○有此部分犯行（各該被 告參與共同容留菲籍女子為猥褻性交易之時間，分別詳如附 表一㈠、㈡所示）。
㈧又查，被告丁○○經營之○○○○ ＰＵＢ前於100年間， 雖曾經警以涉及妨害風化罪嫌為由，移送臺灣臺南地方法院 檢察署偵查，經承辦檢察官以○○○○ ＰＵＢ店內女子並 未有任何裸露身體隱私部位之舉，縱認該女子舞姿挑逗，亦 與公然猥褻之要件尚有未洽，認無特定人涉有犯罪嫌疑而簽 結，並有臺灣臺南地方法院檢察署100年6月27日南檢欽列10 0他1727字第38956號函可參（原審卷㈡第209頁）。然上開 函文係認：○○○○ ＰＵＢ店內女子身著比基尼跳舞，並 主動攀附、跨坐於二名喬裝員警身上，以胸部在二名喬裝員 警臉上磨蹭約一分鐘之久等情，核與本件菲籍女子除以胸部 磨蹭男客臉部外，尚有以下體隔衣磨蹭男客下體、任令男客 撫摸胸部、大腿，甚至伸手進入內褲內撫摸臀部等行為，已 如前述，與上開案件犯罪情節不符，自無據為被告丁○○等 5人有利之認定。
㈨證人A4、A6雖於原審審理時證稱：公司開會期間，曾向舞者 宣導上班期間不能讓客人觸摸胸部以及私處，並若客人有做 類似摸胸部等讓舞者不舒服的動作，可以立即向公司幹部反 映、公司會去處理等語（見原審卷㈢第21頁反面、第59頁） ；證人A2於原審審理時結證稱：跳搖搖舞時不可以碰到客人 之生殖器，公司說不可以碰觸男客生殖器或與之為性行為（ 見同上卷第175頁反面）；證人A5於原審審理時證稱：公司 幹部在開會時，告知不得任令男客撫摸胸部或下體；倘客人 碰觸其胸部或下體，其會對該客人說「不行」等語（見同上 卷第203頁）；證人A7則證稱：跳搖搖舞時，不會碰觸到客 人的生殖器，不能與客人有性的接觸；公司的人會說不能讓 客人摸，還有不能太近，會當場制止等語（見原審卷㈣第4 頁反面、第8頁）；證人A11證稱：公司有說不能跟客人有身
體上的接觸等語（見原審卷㈣第14頁）。上開証人於原審審 理時均一致証稱○○○○ ＰＵＢ與○○○ ＰＵＢ幹部於 開會或公開場合均有告知菲籍女子於跳搖搖舞時不能讓客人 觸摸胸部以及私處等情。然查：
⒈上開菲籍女子在店內以跳搖搖舞方式與男客為猥褻行為非短 短一、二日，被告丁○○等人豈有不知之理，已如上述，猶 依上開方式與菲籍女子拆帳小費，若果真如上開証人所稱店 內一再禁止與男客為上開猥褻行為，衡情上開菲籍女子又豈 能如此長期公開為之？復以上開方式與店家拆帳小費？況証 人洪偉修於偵查中亦証稱「現場工作人員介紹小姐在身上跳 舞每次收1百元」等語，亦如前述，是上開証人証稱店內禁 止與男客為猥褻行為云云，已難採信。
⒉依原審勘驗103年1月16日凌晨查扣之○○○○ ＰＵＢ與○ ○○ ＰＵＢ內之監視錄影畫面結果，該二家ＰＵＢ內之菲 籍女子有以跳搖搖舞方式與男客為猥褻行為，已如上述，且 依勘驗之內容，男客以手深入女子內褲內撫摸臀部，前後長 達一分鐘之久，最後由女子將客人左手撥開（原審卷㈣第 108頁）；亦有男客以左手撫摸女子胸部近一分鐘之久，最 後由女子將男客雙手移開胸部（同上卷第109頁）；且撫摸 女子胸部之男客對數名於其身上跳搖搖舞之女子，均以手在 女子胸前游移（同上卷第109頁）；復有男客兩度以手撫摸 女子胸部（同上卷第110頁反面）；該畫面中男客對跳搖搖 舞女子撫摸胸部，或伸手進入內褲內撫摸臀部，且撫摸時間 均非無從阻止之一瞬間，然卻全無現場工作人員、幹部上前 告誡阻止；復依証人A4於原審証述：如果有摸到我，我會跟 經理講，經理會跟我說下次不要再回到那個客戶那邊服務（ 見原審卷㈢第29頁），及証人A4、A7均証述：店內小姐未曾 因被男客撫摸胸部或下體，遭公司處罰等語（見原審卷㈢第 32頁、卷㈣第10頁），可見縱認○○○○ ＰＵＢ與○○○ ＰＵＢ禁止店內女子不可與男客猥褻之行為，亦僅具形式， 並未確實執行，且實際上係容任菲籍女子與男客為猥褻之行 為。是上開証人於原審審理時所為之上開証詞，顯有不實， 顯係事後迴護被告丁○○等人之詞，不足採信。 ㈩此外，並有薪資資料（偵字第1385號卷㈢第54-55頁）、小 費紀錄表、日報表（偵字第5296號卷㈠第55頁、㈡第177-25 0頁）、Ａ、Ｂ等菲籍女子來台工作情形明細表（原審卷㈠ 第144-146頁、卷㈡第189頁），及○○○○ ＰＵＢ小費手 環（編號A-30）扣案可資佐証，被告丁○○等5人於本院審 理中之自白核與事實相符，而可採信。本件事証明確，被告 丁○○等5人犯行，均堪以認定。
二、論罪部分：
㈠核被告丁○○等5人所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利 容留猥褻罪。公訴意旨認被告丁○○等5人係以強暴、脅迫 、恐嚇、監控等不法手段違背菲籍女子意願之方法，使之從 事性交易，而犯刑法第231條之1第1項之圖利強制使人猥褻 罪云云。惟被告丁○○等5人並未以強暴、脅迫、恐嚇、監 控等不法手段違背菲籍女子意願之方式使之從事性交易（詳 下述丙、五），公訴意旨此部分容有未洽，惟被告丁○○等 5人容留菲籍女子為猥褻行為牟利之基本社會事實同一，本 院自得併予審酌，並變更起訴法條。
㈡被告丁○○、庚○○、甲○、戊○○間就附表一㈠部分，被 告丁○○與庚○○、己○○就附表一㈡部分，彼此間分別有 犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈢按刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰 公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論 以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避 免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認 為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應 僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合 犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常 態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行 之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上 應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型 ，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上 ，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上， 則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等 情形，加以判斷。而由刑法第231條第1項圖利媒介性交罪之 法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪 之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；且圖利媒 介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行 為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之 本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯（最高法院 103年度台上字第304號判決意旨參照）；再者刑法於94年2 月2日修正前之第231條第2項（已刪除），均有常業犯之規 定，則刑法第231條第1項之罪，本質上即難認係學理上所稱 集合犯之具有重複特質之犯罪，否則即無修正前開常業犯規 定之必要。故刑法第231條第1項之圖利容留猥褻（性交）罪 ，非集合犯之罪，而應按其實際行為次數，一罪一罰（最高 法院102年度台上字第3388號判決意旨可參；相同見解可併
參酌最高法院103年度台上字第3166號判決、102年度台上字 第4001號判決、102年度台上字第596號判決、101年度台上 字第5959號判決、、102年度台上2424號判決、100年度台上 字第3373號判決、99年度台上字第4094號判決等、102年度 台上字第2424號判決）。經查：
⒈被告丁○○、庚○○、甲○、戊○○間就附表一㈠部分， 被告丁○○與庚○○、己○○就附表一㈡部分，於各該附 表同日間雖容留各別菲籍女子以跳搖搖舞方式與男客為猥 褻行為，但均係同日所為，顯係分別基於單一犯意，在時 間及空間密切接近情形下，侵害同一社會法益，各行為之 獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開 ，在刑法評價上各以視為數個舉動之接續作為，合為包括 之一行為，較為合理，而各為接續犯一罪。
⒉被告丁○○庚○○、甲○、戊○○間就附表一㈠部分，被 告丁○○與庚○○、己○○就附表一㈡部分，於各該附表 不同日容留菲籍女子為猥褻行為部分，依上開說明，刑法 第231條第1項之罪本質上即非集合犯之犯罪，且參酌被告 丁○○等人附表一㈠、㈡所示各罪之時間，或自101年8月 1日起（附表一㈠），或自103年1月1日起（附表一㈡）， 迄至103年1月16日遭查獲日止，或已數年或數日，且分別 有二家ＰＵＢ，分處不同縣市營業（○○○○ ＰＵＢ位 處台南市，○○○ ＰＵＢ位處高雄市），該二家ＰＵＢ 容留之菲籍女子亦不同，即Ａ、Ｂ等菲籍女子係分別到該 二家ＰＵＢ工作（詳附表二㈠、㈡所示），可見被告丁○ ○等5人就不同日容留菲籍女子為猥褻行為性交易，顯非 基於單一犯意，各行為可分，且具獨立性，依社會通念， 在法律上尚難為一總括之評價，而為一獨立犯罪類型之包 括一罪或集合犯。是被告丁○○庚○○、甲○、戊○○間 就附表一㈠，被告丁○○與庚○○、己○○就附表一㈡不 同日所犯，應分論併罰。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告丁○○等5人罪証明確，因予論罪科刑，固非無 見。但查：⒈被告丁○○等人附表一㈠、㈡所犯係屬數罪， 原審認係集合犯顯有不當。⒉依卷証資料所示，被告丁○○ 等5人容留菲籍女子為猥褻行為性交易之犯罪時間，分別如 附表附表一㈠、㈡所示，已如上述，原審未詳予斟酌全卷資 料，率認被告丁○○自96年6月起，即與陸續聘僱之被告庚 ○○等人為本件之犯行，顯與卷証不符。⒊臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處於103年1月 16日至○○○○ ＰＵＢ、○○○ ＰＵＢ搜索時，扣得附
表三㈠、㈡所示之物，其中附表三㈠編號45部分為被告丁○ ○所有，供本件○○○○ ＰＵＢ犯罪所用或犯罪預備之物 （詳下述㈢），原判決就此部分未於判決事實欄詳載，並於 理由欄內為沒收之諭知，亦有未當。⒋按刑罰之量定，固屬 法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑 罰權之分配正義，故法院對於科刑判決之被告量刑，應符合 罪刑相當原則，使罰當刑罪，以契合人民之法律感情，此所 以刑法第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條 各款情形，以為科刑輕重之標準。查被告丁○○等人於原審 審理中均否認有妨害風化之犯行，且被告丁○○為○○○○ ＰＵＢ、○○○ ＰＵＢ之實際負責人，被告庚○○為○○ ○○ ＰＵＢ之總經理，並為○○○ ＰＵＢ雇用之外國人 進行生活與工作上之輔導，被告甲○則自101年3月間起即至 ○○○○ ＰＵＢ擔任經理職務，其等均在店內擔任重要職 位，且利用聘僱外國藝術、演藝人員來臺從事舞蹈表演工作 為名義，並提出「府城風情國際觀光藝術節」、「國際港都 風情觀光藝術節」等活動企劃，申請許可陸續招募Ａ等、Ｂ 等菲籍女子來台後，以合法掩飾非法，犯罪時間長。另被告 戊○○、己○○則分別自102年12月1日、同年7月2日起至 ○○○○ ＰＵＢ或○○○ ＰＵＢ任職，其中被告己○○