臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上更緝(一)字第43號
上 訴 人
即 被 告 王子軒
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
100年度訴字第989號中華民國101年8月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第8653號），提起上
訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品部分，暨及所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2本院主文欄所示之主刑及從刑。
事 實
一、甲○○明知Ｋetamine（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法販賣（第 三級毒品Ｋ他命純質淨重若未逾20公克，則持有行為不罰） ，猶基於販賣第三級毒品Ｋ他命牟利之犯意，以其所有0000 000000號之SONY牌行動電話作為聯絡販毒工具，而於附表一 編號1、2所示時間、地點，以附表一編號1、2所示之價格， 分別販賣Ｋ他命予乙○○以營利（販賣之時間、地點、金額 、數量及方式均詳如附表一編號1、2所示）。嗣經員警對甲 ○○持用之0000000000號之行動電話實施通訊監察，並於民 國100年6月24日15時許，前往臺南市○○區○○路000巷00 弄00號甲○○住處執行搜索，當場扣得甲○○所有00000000 00號（含SIM卡1枚）之SONY牌手機1具，而循線查獲上情。 （被告所犯附表一編號3、4部分之罪已確定）二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之 4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰
問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強 化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。本件被告、辯護人及檢察官均已於本院 準備程序、審理時表示就卷內所存認定事實之供述證據並無 意見，且同意作為證據（見本院上訴卷第41頁反面、77頁、 上更緝卷第158-159、302頁），本院審酌上開證據作成時之 客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示有遭 受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑 事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得作為證據使用。貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○固坦承伊有於100年5月中旬，在臺南市○○ 區○○線○○量販店前，由伊出面跟上源阿寶購得Ｋ他命10 公克後，再以2500元交給乙○○，及於同年6月初，在臺南 市○○區○○路○○市場附近之○○○炸雞店前，由伊出面 向阿寶購得Ｋ他命15公克後，再以3800元交給乙○○等情（ 見原審卷第11-12頁）。惟否認有其有販賣Ｋ他命之意，辯 稱：伊僅介紹乙○○向藥頭「阿寶」購買，伊無販賣之意思 ，乙○○本來就是在賣藥的，只是透過我想說可不可以找到 比較便宜的上游云云。
二、惟查：
（一）被告之供述：
（1）100年7月15日於警詢時供稱：伊向一位綽號「阿寶」的中 年男子購買Ｋ他命，伊與他約在○○○○路的○○○附近 交易，每100公克新臺幣（下同）11000元至13000元，伊所 購得Ｋ他命都是乙○○叫伊幫他買，所以伊在買來之後就 轉交給乙○○拿去販賣給別人，伊沒有獲利，伊僅幫他搭 線而已等語（見偵一卷3第6-10頁）。
（2）100年7月19日於警詢時供稱：伊以22000元至23000元之價 格向「阿寶」購買100公克Ｋ他命，地點在○○市○○○附 近，我是替乙○○購買Ｋ他命後再轉交給乙○○，我會轉 告他對方開給我的價格，乙○○會先將部分購買Ｋ他命的 現金交給我，不足部分伊先墊支，乙○○過一、二天後將 伊墊支的現金還給伊，乙○○供稱於100年5月中旬，以250 0元向伊購得10公克Ｋ他命，於100年5月下旬以3800元向伊 購得15公克Ｋ他命，有這件事，但伊是幫乙○○購Ｋ他命 ，乙○○於交易時不在場，是他載伊去交易地點，由伊出 面與藥頭購買毒品。伊另向綽號「大哥」之男子，則於臺
南市○○區○○線○○量販店旁，以12500元購得50公克Ｋ 他命等語（見偵一卷3第28-31頁）。
（3）100年8月8日於偵訊時供稱：因乙○○要Ｋ他命，伊帶他去 向伊認識之朋友「阿寶」購買，這二次都是伊出面，乙○ ○將錢交給伊，伊再把Ｋ他命交給乙○○等語（見偵一卷3 第52-53頁）。
（4）100年8月12日於原審訊問供稱：伊有賣Ｋ他命給乙○○， 是在5月中旬，但是詳細時間伊忘記，是在○○路上○○量 販店的停車場外面的馬路上，我跟乙○○一起開車去該處 ，伊出面跟上源「阿寶」購買後，伊原價再轉給乙○○， 讓他去賣，不是5月下旬，是在6月初賣15公克的Ｋ他命380 0元給乙○○，是在○○○○路○○市場附近的○○○門口 ，Ｋ他命價格假日會浮動，價格會高一點，伊沒有賺乙○ ○的錢，兩次上手都是「阿寶」，我買入的價格是5公克， 1250元等語（見原審卷第11-12頁）。（5）100年11月9日於原審供稱：「第一次伊有經手，當時我們 約在○○見面，我下車問阿寶價錢，因為阿寶不願意跟乙 ○○見面，第二次是在伊坐在阿寶車上，由乙○○自己跟 阿保談，伊沒有經手，伊完全未獲好處」、「伊沒有販賣 Ｋ他命給乙○○，伊是知道他有需要介紹他給阿寶認識， 第一次伊帶乙○○去認識阿保，之後他們的交易情形我就 不清楚。」等語（見原審卷第65、66頁反面、198頁反面 -199頁）。
（6）據上，可知被告於「警詢、偵訊」時前後供述相同者為： 「乙○○確曾經由被告出面，向阿寶購得Ｋ他命2次，乙○ ○均未曾與阿寶接觸，第1次，於100年5月中旬購得2500元 之Ｋ他命10公克，第2次，於6月初，在臺南市○○區○○ 路○○○炸雞店前（即○○○對面）購得3800元之Ｋ他命 15公克，被告僅係幫乙○○購Ｋ他命，並未從中獲利。」 ；不同者為：「被告向阿寶購得Ｋ他命之價格11000元至 13000元是100公克或50公克？及第一次購買之地點在臺南 市○○區○○線○○量販店前或臺南市○○區○○路○○ ○炸雞店前？」，於「原審」時則又否認第二次交易伊有 經手。
（二）證人即本案之共同被告乙○○之證述：
（1）100年6月25日於警詢供稱：「被告都是在○○工商販毒， 我向被告講，然後向吳冠樺拿毒品，看我拿多少毒品，他 會叫我繳多少錢回去給他，一般是1克愷他命必須上繳250 元，但我賣300元，所以從中獲利50元」、「（你稱僅甲○ ○於○○工商內販毒，但警方根據100年5月13日4時49分46
秒通訊監察內容，你以0000000000電話與甲○○通話內容 中聲稱，「要將整個學校的市場弄起來」，足見你與甲○ ○意圖大量在校園販毒並參與其中，你為何否認？）當時 我並沒有在讀書，不過甲○○在○○工商內讀書，所以甲 ○○就邀我一起進入就讀並提出這個想法，不過後來我並 沒進入就讀，所以在校園販毒，還是甲○○一個人去做而 已。」等語（見偵一卷2第100頁）。
（2）100年6月25日於偵訊時供稱：在警訊中伊有承認加入被告 的販賣毒品團，被告部分是警察強迫伊講的，除被告以外 部分都是事實等語（見偵一卷2第290-291頁）。（3）100年6月29日於警詢供稱：被告在100年5月中旬時邀伊一 起販賣毒品愷他命，當時伊是以一公克250元的價格向被告 購得愷他命後，再以每一公克300元的價格轉賣牟利，伊向 甲○○購買愷他命2次。第一次於100年5月中旬，在臺南市 區的馬路上，伊以2500元向甲○○購得愷他命10公克1包， 第二次於100年5月下旬，在臺南市區的馬路上，以3800元 向甲○○購得愷他命15公克1包等語（見偵一卷2第329頁）（4）100年6月29日於偵訊時供稱：今日警詢時所述實在（見偵 一卷2第336頁）。
（5）100年7月7日於偵訊時證稱：我以每公克250元的價格向被 告購買Ｋ他命大約2至3次，每次都大約10公克左右，大約 2500元，地點不一定，大約都是在臺南市，沒有固定地點 ，15公克只有1次，10公克是1至2次，打電話給他的0000的 電話，通常是問他在那裡，不然就是他問我在那裡，我們 都是見面再講等語（見偵一卷2第342頁）。（6）101年3月14日於原審證稱：我於警詢時有陳述100年5月中 ，曾經在臺南市的馬路上，用2500元向被告購買10公克1包 的Ｋ他命，我打電話給被告約在路邊，沒有講要買Ｋ他命 及數量，被告跟阿寶一起開車過來，好像我上他們的車子 ）好像是阿寶交給我的，因為他坐在駕駛座。錢我拿給被 告，被告拿給阿寶，我第一次不認識阿寶，後來甲○○介 紹阿寶給我認識，當時交易的地點是否在○○路○○量販 店的停車場外面的馬路，我忘記了，比較有印象是買2500 元，我是跟被告聯絡，請被告跟阿寶一起過來找我，我在 電話中不會請被告去跟阿寶拿Ｋ他命，我就是跟被告說要 找阿寶，我們在一台車上，我提出問題，阿寶有時候會直 接回答我，在電話只有約在那裡見面，我先跟被告見面後 才說我要找Ｋ他命，請被告幫我找管道，被告才去找阿寶 過來，我們是見2次面。是我們第一次就約在靠近○○○路 ○○○○附近的馬路邊。5月下旬那次，我這次比較沒有印
象，如果依3800元的價格應該是15公克，一樣是他們兩人 一起過來找我，因為我記得我不只拿2500元那次，警察提 示通聯譯文給我看，我就承認，但是我對於這次交易的細 節比較沒有印象等語（見原審卷第99-104頁）。（7）據上，可知證人乙○○對於告販賣Ｋ他命給伊之情節確有 部分前後不符或相互間有所歧異之處。惟按審理事實之法 院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後 不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則， 本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨。查， 其證述核與被告前揭警詢、偵訊自白一致者為：「乙○○ 確曾經由被告出面，向阿寶購得Ｋ他命2次，第1次，於100 年5月中旬購得2500元之Ｋ他命10公克。第2次，於6月初， 在臺南市○○區○○路○○○炸雞店前（此處與○○○路 ○○○○附近馬路邊亦相近）購得3800元之Ｋ他命15公克 。」，是此部分乙○○之證述與被告之自白應可採信。至 於同一事實，乙○○於其陳述前後不符之原因，或因次數 繁多、時隔日久，記憶模糊，或係為迴護被告，或為卸其 本身之罪責（其與被告共犯附表一編號3、4之罪，未據起 訴），不一而致，且與本案卷內之事證不符（詳下述）， 自不足為憑，尚不得作為對被告有利之認定。
（三）據被告上開自白與乙○○上開所述，可認定者為：於100 年5月中旬左右，乙○○有經由被告出面向阿寶購得2500 元之Ｋ他命10公克；於100年6月初左右，在臺南市○○區 ○○路○○○炸雞店前購得3800元之Ｋ他命15公克。惟渠 等第1次Ｋ他命交易之時、地，與第2次交易之時間則尚無 法確認。
四、再查：
（一）被告所有0000000000號行動電話與乙○○所有之00000000 00號行動電話於附表二所示之時間通聯譯文確係其二人之 對話，為被告及乙○○所是認（見偵一卷1第8、103頁、 本院上更卷第42-44頁）。觀諸其通話內容對於毒品之暗 語「樓上」、「樓下」、「下面」，亦有使用「5仟」、 「4仟」、「30、35、40」「1克」、「5」、「5就1500啊 」、「2」、「5樓」、「2間」等暗語代稱交易數量、價 格，核與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上 常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免於電話中提及毒品交易 內容之情況相同，實與現今毒品交易實況相當，益見被告 與乙○○相約見面之通話內容，確係要交易毒品Ｋ他命無
訛。乙○○於本院亦證稱附表二所示之電話係伊要被告帶 伊去購買毒品Ｋ他命，並由被告聯絡上手之情事（見本院 上更緝卷第246頁）。又其二人自100年5月9日下午1時48 分許至1時56分許、同日下午5時31分許至6時19分許，除 在聯絡上開有關毒品交易事項外，依「Ａ：因為我接的那 個人在睡勒」、「Ｂ：有了嗎？」、「Ａ：等一下馬上好 」、「現在我有調了，但是要等他好啦」等語，顯示被告 須再向其上游聯繫，始能交付；依「Ａ：下面5樓」、「 Ｂ：先買2間」、「因為他們是2個人」，亦與被告所述此 次交易之數量為Ｋ他命10公克相符。再依6時11分及19分 許之對話觀之，被告已向其上手調得毒品，請乙○○待命 準備交易了，核與被告上開所述渠等有完成毒品交易之情 相符。據此，核與乙○○證述有以2500元向被告購買Ｋ他 命10公克之證詞相符。是被告前揭任意性之自白，與上開 補強證據佐證之事實相符，被告此次犯行自可認定。起訴 書雖認定被告第1次販賣Ｋ他命給乙○○之時間為100年5 月中旬，惟依其二人上開所述及附表二所示之通聯譯文所 示，顯見二人所指應是同次購買Ｋ他命之行為，故該次犯 行之時間應係於渠等通話即100年5月9日下午6時19分之後 完成。又被告就該次販賣毒品之地點，雖供稱係在臺南市 ○○區○○線○○量販店前，惟據被告於警詢所述，其向 「阿寶」購得Ｋ他命之地點均在臺南市○○區○○○附近 ，向「大哥」始曾有在臺南市○○區○○線○○量販店旁 （見偵卷三第28-29頁），乙○○亦證稱沒有印象曾在○ ○量販店前與被告交易毒品（見本院上更緝卷第247、252 頁），且附表二所示之通聯之基地台係在臺南市北區（見 本院上更卷第43-44頁），顯均非在臺南市之南區或○○ 區。是被告供稱此次交易地點在臺南市○○區○○線○○ 量販店前，尚與前揭事證不符，又無法確認係在臺南市○ ○區○○○附近，是本院僅認該次犯行之地點如起訴書所 述在臺南市某處。
（二）被告與乙○○以上開行動電話於附表三所示之時間通聯譯 文確係其二人之對話，為被告及乙○○所是認（見本院上 更緝卷第245、253頁）。觀諸其通話內容對於毒品之暗語 「御飯團」、「茶葉蛋」（乙○○證稱係毒品暗語，見本 院上更緝卷第242頁），亦有使用「25元」、「5個」「5 元」、「50」、「60」、「25」、「30、40」等暗語代稱 交易數量、價格，核與一般親朋好友閒話家常之對話有別 ，卻與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免於電話中 提及毒品交易內容之情況相同，實與現今毒品交易實況相
當，益見被告與乙○○相約見面之通話內容，確係要交易 毒品Ｋ他命無訛。乙○○於本院亦證稱上開通聯譯文應是 伊請被告帶伊去買毒品（見本院上更緝卷第241-242、255 頁）；於辯護人詰問該次有無向阿寶買Ｋ他命時，乙○○ 亦證稱：「我不太清楚，可是前面這個可能是在講，後但 後面這個我就不知道了。」（見本院上更緝卷第256-257 頁），亦足認上開通聯係被告與乙○○相約見面前往購買 Ｋ他命。又其二人自100年6月6日上午10時許至10時20分 許，除在聯絡上開有關毒品交易事項外，依「30、40，還 可以擋，今天會過」、「Ａ：好，我等一下坐你們那一台 」、「Ｂ：你在那」、「Ａ：小東路」、「Ｂ：我在這邊 等就好」、「Ｂ：○○○相等」等語，顯示被告還須與再 向其上游取得其所調得之毒品，並即將前往交易，核與被 告上開所述渠等交易地點在臺南市○○區○○路○○○炸 雞店前（即○○○對面），以3800元（30、40）之價格完 成毒品交易之情相符。據上，足徵乙○○證述有以3800元 向被告購買Ｋ他命15公克之證詞，應可採信，是被告前揭 任意性之自白，核與上開補強證據佐證之事實相符，被告 此次犯行自可認定。起訴書雖載被告第2次販賣給乙○○ Ｋ他命之時間為100年5月下旬，在臺南市某處，以3800元 之價格，販賣Ｋ他命15公克（見起訴書犯罪事實欄第6行 ），惟依其二人上開述及附表三所示之通聯譯文，顯見二 人所指應是同次購買Ｋ他命之行為，是該次犯行之時間應 係於渠等通話即100年6月6日上午10時20分許之後完成。 而被告就該次販賣毒品之地點，更指明係在臺南市○○區 ○○○附近之○○○炸雞店前，上開通聯譯文亦顯示在該 處附近，自較乙○○泛稱詳細時間忘記了、在臺南市區之 馬路上之陳述明確，故該次犯行之時間、地點應係如上開 認定。
五、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買
者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 被告雖稱辯伊僅介紹非由伊販賣云云。惟，被告自稱之交易 過程，均是由伊出面，乙○○開車在後面，伊先跟藥頭聯絡 ，乙○○把錢交給伊，伊再把Ｋ他命交給乙○○；乙○○買 毒品時藥頭都不在場；（見偵一卷3第52頁反面、30頁反面 ），上情亦與一般介紹購毒者與藥頭認識之過程，為避免價 錢、毒品品質、重量不符，需買賣雙方親自在場，以免事後 多有紛爭截然不同。又據前揭被告於警詢中供稱其向阿寶購 得Ｋ他命之價格約在100元至230元之間，而乙○○向被告取 得之價格則係每公克250元以上，是被告向「阿寶」取得Ｋ 他命之價格較其向乙○○收取之價格高，被告之行為顯係向 其上手「阿寶」購得毒品後，再自己以賣家自居，轉手賣予 買家乙○○，並從中牟利甚明。況被告坦承其販賣乙○○毒 品之價金已收受（見偵一卷3第30頁），足見被告係藉由販 賣毒品之犯行以牟取利益。參以取得毒品之成本需費不貲， 販毒之行為復極具風險性，則被告在與乙○○無特別深厚或 親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理。由此可知 ，被告自「阿寶」處取得Ｋ他命，再轉交予乙○○，無非係 欲藉以從中賺取差價，其主觀上確均有從中賺取差額利益之 營利意圖，要無疑義。被告辯稱伊僅係介紹向「阿寶」代購 Ｋ他命，並未獲利云云，與前揭事證不符，僅係其卸責之詞 ，自不足採。
六、不足為被告有利認定部分：
（一）辯護人辯稱：100年5月9日之通訊監察譯文，均無被告與 乙○○相約見面之內容，且依乙○○於警訊所述該日並未 完成交易，足見當天完話聯絡後二人並未碰面，亦未一起 向阿寶購買毒品云云。惟查，該日之通訊監察譯文，乙○ ○於100年6月25日警詢時雖供稱未完成交易，因是要向被 告討論價格怎樣算云云（見偵一卷2第103頁）。惟該次乙 ○○又供稱確是要向被告購買Ｋ他命（見同頁），而警方 僅提示至當日下午5時39分之通聯譯文，有乙○○警詢筆 錄可按（見偵一卷2第103、109-110頁），警員並未提示5 時39分之後其二人於同日下午6時11分及6時19分之通聯譯 文（見本院上更卷第44頁）。再依當日其二人如附表二所
示之通聯觀之，其二人已聯絡甚久，且被告已向其上手調 好毒品，請乙○○待命準備交易，乙○○之下手亦在等待 ，顯見渠等有完成毒品交易，豈有如乙○○所述僅在討論 毒品價格而已。況依前所述附表二所示之通聯譯文，實與 被告自白及乙○○所證，乙○○有以2500元向被告購得Ｋ 他命10公克之事實相符。是乙○○此部分供述自有不實， 不足為被告有利之認定。
（二）辯護人辯稱：乙○○先陳稱與被告共同販賣毒品，嗣改稱 係向被告購買毒，後再改稱被告係幫助其幫買毒品，其前 後供述有如此大之差異，顯有嚴重瑕疵，自難據據而認定 其所指販賣毒品Ｋ他命之情事云云。按審理事實之法院於 證人（被告）之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人（被告）供 述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得 依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定 其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗 法則，自不得指為違背法令。查：
（1）由乙○○前揭警詢及偵訊之供述，可知其於第一次偵訊翻 異前詞外，對於經由被告向「阿寶」購買Ｋ他命後，伊向 被告以2500元及3800元購得Ｋ他命10公克1次及15公克1次 之情則前後相符。
（2）事實上乙○○亦有與被告共同販賣Ｋ他命之犯行（如附表 一編號3、4所示），卻未經檢察官起訴，有本院100年度訴 字第5號刑事判決可按。又乙○○證稱：伊因自己在賣，每 天都這樣跑，伊會混亂等語（見上更緝卷第248頁），而依 上所述被告自己亦有從中牟利。另乙○○亦有供稱被告曾 賣毒品給○○商工的學生及綽號「陸哥」、「流浪哥」等 社會人士，被告直接向藥頭拿毒品，伊向被告講，然後向 吳冠樺拿毒品，看伊拿多少毒品，伊Ｋ他命1公克要交給甲 ○○或吳冠樺250元（見偵一卷2第328、330、291頁）。是 被告有基於主導之地位，向其上手取得毒品後，再由吳冠 樺與乙○○等人販賣給他人，惟除本案之如附表一所示之4 次犯行，其他之犯行因無證據證明，始未據檢察官追訴， 但並不表示被告並未為之。據此，則被告顯有以中盤之姿 ，或由自己單獨販賣品給乙○○，再由乙○○自己轉賣給 他人，或借由下手共同販賣毒品給他人，被告之角色既是 如此，則乙○○上開差異之供述，自不足為有利於被告之 認定。
（3）乙○○雖於原審證稱：伊與被告在電話中沒有說，只約在
那裡見面，伊先於跟被告見面後才說伊要Ｋ他命，請被告 幫伊找管道，被告才去找阿寶來云云。惟依附表一編號3、 4所示販賣給余柏昇、陸建志之相關通聯（見偵一卷2第89 、113-114頁），及附表二、三所示其二人之通聯譯文觀之 ，渠等對於有關毒品買賣之相關暗語交談甚詳，從未僅有 如乙○○於原審所證上揭之情。是乙○○此部分證述之情 ，與前揭事證不符，顯係在迴護被告，自不足採信。（4）據上，辯護人此部分所辯，不足為被告有利之認定。（三）辯護人辯稱：依乙○○所陳：「我向被告購買Ｋ他命時， 係與被告相約在臺南區馬路上」；「打電話給被告，通常 是回他在那裡，不然就是回我在那裡，我們都是見面再講 」、「如果要跟他Ｋ他命，就不會講代號、就直接回他在 那裡，直接見面。」、「我打電話給被告約在路邊。」。 惟被告與乙○○之監察譯文均無此通話內容；於100年6月 6日之通話內容有所謂「○○○相等」，但依當日通話內 容，乙○○所駕駛之車上另有搭乘2位乘客，則當日顯不 可能有所謂毒品交易情事，且當日是被告先主動打電話與 乙○○聯絡，亦與毒品交易常態係由購毒者先主動撥打電 話予販毒者之情形不同。認乙○○於警、偵訊所證向被告 購買毒品之陳述並無補強證據足以佐證其真實性云云。另 被告亦辯稱100年6月6日10時許之通聯中有「仔仔」，「 仔仔」是傳播妹，是伊的小姐，「仔仔」出車禍，這次應 與毒品沒有關係，是託乙○○幫伊買便當給「仔仔」吃云 云（見本院上更緝卷第253頁）。惟查：
（1）依上開所述被告與乙○○等人對於有關毒品買賣之相關暗 語交談甚詳，從未僅有如辯護人主張乙○○所陳之情而已 ，是乙○○此部分所陳與事實不符，自不足為憑。（2）於100年6月6日乙○○之車上雖另有2人，惟被告與乙○○ 確係在談論買賣Ｋ他命之情事，業據乙○○於本院證述在 卷（詳前所述），可見乙○○並因未因其車上尚有2人而有 所顧忌。又販毒者亦會有要求其下線購毒之須，是並無毒 品交易常態係由購毒者先主動撥打電話給販毒者之情，況 由被告與乙○○之通聯紀錄觀之（見本院上更卷第42-55頁 ），雙方彼此均有互動，並非僅有乙○○主動打電話給被 告。
（3）依附表三所示之通聯譯文觀之，乙○○僅於第一通電話中 表示因「仔仔」在做筆錄，伊在復興派出所這邊，之後之 對話則如前所述均屬談論毒品交易之暗語，雙方並約在○ ○○前見面，對此情亦為乙○○所是認（見本院上更緝卷 第255、257頁），況當時為上午10時許，「仔仔」只是因
車禍至派出所作筆錄而已，離中午吃飯時間還早，當地又 為鬧區，生活機能良好，完全無為「仔仔」買便當之必要 。是被告此部分所辯，與「仔仔」所在之位置、時間均不 符，顯係臨訟編纂之詞，亦不足採。
（4）據上，可知辯護人及被告此部分所辯與事實不符，亦無所 憑，不足為對被告有利之認定。
（四）辯護人辯稱：被告與乙○○於100年5月12日及同年6月1日 經本院認定有共同販賣Ｋ他命情事，此部分業經判決確定 ，則乙○○自不能於100年5月中旬、6月上旬向被告購買 Ｋ他命。另縱認被告於100年5月間帶乙○○去向阿寶購入 後，既於同年5月12日、6月1日有與乙○○共同販賣Ｋ他 命給余柏昇、陸建志情事，則所謂意圖營利而向阿寶購入 認係共同販賣之階段行為，而為其二人之共同販賣行為所 吸，不另論罪。惟查：
（1）被告雖經本院認定於100年5月12日及同年6月1日有與乙○ ○共同販賣Ｋ他命情事，即如附表一編號3、4所示，惟本 案本院係認定被告販賣Ｋ他命給乙○○之時為如附表一編 號1、2所示（即100年5月9日、6月6日），自無辯護人質疑 之情。
（2）附表一編號3、4所示被告之犯行，係余柏昇、陸建志先聯 絡被告，被告再通知乙○○前往交易，而論其二人為共同 正犯。正如前所述，被告有以中盤之姿，或由自己單獨販 賣品給乙○○，再由乙○○自己轉賣給他人，或借由下手 共同販賣毒品給他人。則被告於附表一編號1、2所示之時 、地販賣Ｋ他命給乙○○（編號1，乙○○係賣給不詳姓名 之2人，見附表二所示5時39分之通聯），與嗣後於附表一 編號3、4所示之時另與乙○○共同販賣Ｋ他命給余柏昇、 陸建志之犯行無涉，且顯係另行起意為之，彼此間無階段 行為之吸收關係。
（3）據上，可知辯護人此部分所辯亦不足為對被告有利之認定 。
七、綜上所述，足證被告所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。此 外，復有員警於100年6月24日15時許，前往臺南市○○區○ ○路000巷00弄00號被告住處執行搜索，當場扣得被告所有 內含門號0000000000號SIM卡之SONY牌手機1具，有臺南市警 察局永康分局搜索、扣押筆錄、搜索票、扣押物品目錄表（ 見偵一卷1第第26-28、30頁）可資佐證。本件被告販賣附表 一編號1、2所示第三級毒品Ｋ他命之犯行事證明確，應堪認 定。
八、論罪：
（一）按Ｋ他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第 三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。被告行為 後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正 公布，同年月6日生效施行，修正前第4條第3項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑， 得併科新台幣700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新台幣700萬元以下罰金」，新舊法比較結果，修正 後規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項，自應適用 被告行為時即修正前之規定論處。是核被告於附表一編號 1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，有最高法院103年度第12次刑 事庭會議可參。查，本件被告對被訴附表一編號1、2所示 事實之主要部分均坦承為之，其亦不否認知悉乙○○購毒 是要賣給他人，其所爭執者僅係其所為究係構成幫助販賣 抑或單獨販賣之正犯，此乃法律之評價，並不影響其於偵 審中自白之認定，與僅坦承合資購買而幫助他人施用毒品 或與他人共同持有毒品者，無該條項減刑適用之情不同。 是依前揭意旨，被告所犯如附表編號1、2所示之罪自應依 該條項規定減輕其刑。
（三）被告持有扣案之Ｋ他命之數量並無證據證明已達純質淨重 20公克以上，非為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之 行為。又其意圖販賣而持有第三級毒品與販賣罪亦有法條 競合關係。另被告所犯販賣第三級毒品罪外，亦同時構成 藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有 二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」法理，均應優先適用修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之規定處斷。
（四）本件查獲被告之臺南市警察局永康分局，並未因被告之供 述而破獲其毒品上游之來源，有該局100年9月1日南市警 永偵字第0000000000號函1份在卷可稽（見原審卷第24頁 ），核與同條例第17條第1項得減輕刑罰規定之要件未合 ，自無依該條項減刑之適用，併此敘明。
（五）按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。被告販賣毒品數量及價
額與一般毒販在少量互通有無之情況有別，又其正值青年 ，身心健全，不思努力工作謀生，為牟取不法利益，而販 賣毒品，並無任何因環境或生活迫於無奈之情狀，且販毒 行為危害國民身心健康及社會風氣，並無犯罪之情狀顯可 憫恕之情形，且被告有前揭所述減刑之適用，自不應再適 用刑法第59條規定減輕其刑，併此說明。
九、撤銷改判部分：
（一）原審認關於被告等犯罪，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：
（1）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業已修正，新 舊法比較結果，修正後規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1項，自應適用被告行為時即修正前之規定論處，原審 未及比較，自有未妥。
（2）原審於事實及附表一編號1、2欄內均認定乙○○係以所持 有之行動電話於100年5月中旬某日及同年6月上旬某日，與 上訴人所持有之號行動電話聯絡，雙方約定見面時地，談 妥交付毒品之數量、金額而為毒品交易，惟於理由中並未 認定乙○○撥打電話之通話紀錄，以確認被告之自白及乙 ○○證述憑信性之認定，自有未洽。
（3）被告就附表一編號1、2部分亦應有毒品危害防制條例第17