臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第960號
上 訴 人
即 被 告 連耀楹
選任辯護人 劉展光律師（扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度
侵訴字第9 號中華民國102 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17016 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實
癸○○（被訴於99年6 月21日在○○飯店對甲○強制性交罪 部分，經原審為無罪判決，檢察官不服提起上訴，經本院駁 回上訴，並經最高法院以104 年度台上字第1085號駁回檢察 官上訴，而判決無罪確定；另被訴於99年4 月3 日在臺南市 ○○路000 巷00弄0 號0 樓之0 陳宥豪住處，對甲○強制性 交部分，亦經原審判決無罪，檢察官未上訴而告確定）於民 國98年6 月間，在臺南市中山公園，結識有輕度智能障礙之 甲○（代號00000000，真實姓名年籍資料詳卷）。癸○○明 知甲○為輕度智能障礙、心智缺陷之人，對於人際互動界線 不明，竟佯稱與甲○交往。於99年3 月間某日下午，癸○○ 駕車載同庚○○、丙○○（庚○○、丙○○犯共同對甲○加 重強制性交罪部分，經原審判決有罪後未上訴而確定，以下 簡稱癸○○等3 人）、及甲○同赴庚○○位於臺南市○區○ ○街000 巷00號庚○○住處，癸○○等3 人與甲○同上3 樓 庚○○房間後，其3 人基於2 人以上對心智缺陷之甲○強制 性交之犯意聯絡，癸○○等3 人一起貼近甲○、站在甲○面 前，以其3 名男子壯碩之身形，由癸○○命甲○脫掉衣服， 甲○已知其等意思，表示其月經來，不要性交，但癸○○仍 數次大聲喝令甲○去洗澡，甲○因心智缺陷，感到害怕、恐 怖、無助，迫於癸○○等3 人在面前的威勢，只得違背意願 ，脫光衣服，至房間對面的浴室洗澡，洗完澡後，甲○至房 內，癸○○、庚○○脫光衣服，甲○因害怕，不知所措，隨 即任由癸○○等3 人擺佈，癸○○命甲○到床上，再以手壓 著甲○的頭，命甲○跪坐在床上為癸○○口交，甲○跪著呈 狗爬式跪姿口交時，癸○○抓著甲○雙手，由庚○○自甲○ 後方，以其生殖器插入甲○陰道，丙○○則在旁觀看，庚○ ○射精後，癸○○於床上再翻到甲○身上，雙手壓住甲○手 腕於床上，以上對下的方式，將生殖器插入甲○陰道至射精
，之後癸○○、庚○○2 人下樓，丙○○再持攜帶在身上之 跳蛋，置入甲○之陰道，復以其生殖器插入甲○陰道至射精 。之後癸○○3 人罷手。嗣甲○經警方詢問相關案情，提出 告訴，因而查獲。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力
㈠被告、辯護人對甲○、庚○○之警詢筆錄，關於犯罪事實部 分，認係被告以外之人於審判外之供述，為傳聞證據，依刑 事訴訟法第159 條第1 項之規定，無證據能力。查證人甲○ 、庚○○於原審、本院均以證人身分具結作證，對於本案之 犯罪事實有所釐清，甲○、庚○○之警詢筆錄關於犯罪事實 部分即非證明犯罪事實存否所必要，無刑事訴訟法第159 條 之2 傳聞例外規定之適用，上述警詢筆錄關於犯罪事實部分 ，自無證據能力。
㈡丙○○於101 年5 月22日在檢察官面前之供證筆錄，業經本 院當庭勘驗檢察官訊問之錄影檔案，連同丙○○之表情態度 ，逐字製作勘驗筆錄（本院卷二第92頁至第144 頁，以下卷 宗名稱及頁碼均簡以字軌及阿拉伯數字代之），較之勘驗筆 錄之內容，偵訊筆錄之記載尚有失真之處，參照刑事訴訟法 第100 條之1 第2 項之規定，應以錄影檔案勘驗內容作為該 次訊問之供證證據，因此，檢察官提出丙○○該次之偵訊筆 錄，與勘驗結果不符部分無證據能力。
㈢本案其他被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，當事人 、辯護人均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形，未 於言詞辯論終結前，對該等證據聲明異議，本院審酌該等證 據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，認有證據能力。
二、證明力
㈠爭點
被告癸○○固坦承案發前與甲○為男女朋友關係，曾發生過 性關係，於案發時駕車搭載庚○○、丙○○、甲○至庚○○ 住處等情，惟否認有何犯行，辯稱其不知甲○為精神障礙或 心智缺陷之人，案發當日抵達甲○住處，1 個半小時後，其 就離開，去買飯給其伯父吃，當日並未與甲○發生性關係， 也沒看到庚○○、丙○○與甲○發生性關係，本案是庚○○ 缺錢，設計他人至甲○家裝攝影機，欲向其恐嚇取財，甲○ 也可分到錢云云。辯護人則為被告辯護意旨為：⒈甲○對於 性行為的發生有能力表達其意願，而甲○已多次與被告、丙 ○○、庚○○等人發生性行為，甲○為何於本案表示不要發 生性行為，此有相當大的疑問；⒉甲○於本案並沒有表達過
她不要，是否任人擺佈，只是丙○○主觀的臆測，是不是達 到被強制狀態，也有疑問；⒊若仍認被告有罪，請依鑑定報 告所述，被告有心智缺陷之情形，請依法減輕其刑。是以， 本案的爭點在於：①被告是否明知甲○為輕度精神障礙、心 智缺陷之人；②被告於案發當日有無與庚○○、丙○○共同 違反甲○意願，對甲○強制性交；③被告若有罪，應否依刑 法第19條第2 項之規定，減輕其刑。
㈡甲為智能障礙、心智缺陷之人
⒈甲○為輕度智能障礙之人，此有甲○之中華民國身心障礙手 冊可參（警卷末證物袋）。甲○之心智狀態，經本院送鑑定 結果認為：
⑴甲○曾考上大學，但因聽不懂休學，復從事美髮店洗頭工作 ，因無法達到工作要求離職，此外無其他工作經驗，除家人 外，幾乎沒與其他人互動，雖沒有喜歡那些男生，但因認與 被告交往故發生性關係，智力測驗結果，甲○全量表智商63 、語言智商56、作業智商68，測驗結果認甲○整體日常生活 適應功能、社會知能和實用技巧皆落在非常低下程度，僅有 概念知能落在臨界程度，全量表智商約落在輕度智能障礙程 度。因此，推估甲○智力功能和整體生活適應功能表現約落 在輕度智力障礙程度。
⑵甲○學習能力慢，雖可獨立執行基本生活自理能力，然品質 欠佳，理解能力較一般人低，人際互動界限不明，例如：認 識被告第1 天，即聽信被告說是男女朋友應做愛而發生性關 係，被告動手毆打甲○之行徑，致甲○不敢及早向他人尋求 協助。
⑶綜合甲○就學表現、工作能力、日常生活適應功能、心理衡 鑑結果，甲○應符合輕度智能障礙不足診斷，致其意思表示 或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力不足。 ⑷關於性關係部分，甲○於案發時之精神及心智狀態，知悉對 其所不欲之性交為反對及不同意的意見表示之能力不足，但 其尚有知悉及表達反對、不同意之能力，惟此能力較正常人 為低。以上各點，有國立成功大學醫學院附設醫院（以下簡 稱成大醫院）103 年4 月23日成附醫精神字第0000000000號 函所附甲○之精神鑑定報告書、103年5月7日成附醫精神字 第0000000000號函、103年5月16日成附醫精神字第00000000 00號函可稽（侵上訴一152至156反、162、168）。 ⒉再參社工團體對甲○諮商後的整體評估報告，亦顯示甲○正 值芳華、情竇初開，嚮往愛情，但甲○缺乏辨別良善與惡意 的人際互動能力，對於發生在身上的事情無法理解而覺混亂 ，在案件發生時，無法採取有效行動，又因缺乏自信，故若
有人示好，會相信其善意，判斷力差，容易接受指令行事， 此有臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心102 年4 月8 日 南家防字第0000000000號函及所附財團法人勵馨社會福利基 金會00000000諮商摘要、會談紀錄逐字稿可憑（侵訴二194 、諮商摘要1冊）。
⒊甲○偵訊、原審、及本院訊問時，均稱案發時與被告是男女 朋友關係，是在公園時，被告主動搭訕，其帶被告回家，家 人父母不在，兩人在樓上發生性關係，因一開始被告對其不 錯，後來被告為手機帳單之事曾毆打她（偵24、25、侵訴二 11、侵上訴一74）；於本院訊問時，甲○陳稱其懂得性關係 為何，被告不浪漫，其不知道是否為被告的女朋友，因被告 說要介紹男朋友給她，其不知道有無喜歡被告，因其之前從 未交過男朋友，要看癸○○是不是喜歡她，其有想過交男朋 友，被告不太算是男朋友，因他很久才來其家裡，且男女朋 友要互相照顧，被告欺負她，對於當時有無希望被告與其互 相照顧，其不敢想那麼多，也不曉得；除父母外，其好想與 男生在一起，但這種事其會害羞，不知道怎麼說，其可以分 辨是否喜歡或討厭男生，討厭的會不理他，月經來時會痛， 不想性交會跟對方說不要（侵上訴一74至76反、92正反、96 至97）。被告於警詢、偵訊中亦稱於98年6 、7 月間在公園 認識甲○，之後與甲○發生性關係，曾因手機帳單問題打甲 ○耳光，兩人是男女朋友關係。可徵甲○如上所述與被告在 公園認識後即成為男女朋友關係進而性交之情，有一定的真 實度。再參甲○於本院歷次陳述，話語雖尚清晰，但語調多 顯羞澀，態度嬌羞，不時微笑以對，未似一般性侵害被害人 敘述案發情節的嚴肅、悲憤，足見甲○不太明白被告是否為 其男友、不瞭解正常男女朋友關係如何建立維穩、不清楚其 後可能發生性關係的進展過程，但對於討厭的性關係是可以 說不要，卻不知如何進一步斷然有效的拒絕等情為真。 ⒋是以，上述醫院鑑定資料、社工諮詢意見，所述甲○乃輕度 智能障礙之人，平常即缺乏與外人互動，社會知能與實用技 巧較一般人為低下，又因情竇初開，渴望男歡女愛之男女朋 友關係，卻因個性害羞內向，導致不清楚人際互動應有的界 線，容易因相信別人善意，而聽從指示，對與他人成為男友 朋友關係、及男女朋友應否發生性關係的辨別及自主能力， 相當容易因此產生混亂、誤信，又因其辨識意思表示效果能 力不足，致其雖尚有知悉及表達不同意之能力，但此能力較 正常人低落各情，均屬可採。參照刑法第222 條第3 款心智 缺陷之人的立法理由（不以被害人是否領有身心障礙手冊為 判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標
準），甲○對於發生性關係與否一事，雖尚不至於到達不知 或不能抗拒，但應屬心智缺陷之人無誤。
㈢被告明知甲為智能障礙、心智缺陷之人
甲○於本院陳述的神態及其與外人的應對狀況，並與被告在 公園初識即帶同被告返家，隨後即發生性關係，一般人見甲 ○之外觀、神態、與之談吐互動，一定可立即發覺甲○係智 能障礙之人。甲○與被告發生性關係後，被告又介紹其友人 庚○○、丙○○與甲○認識，甲○分別又與庚○○、丙○○ 個別發生性關係，此為庚○○、丙○○、甲○證述在卷。由 此更可認甲○對於何謂男女朋友、應否發生性關係之界線不 甚明瞭，甲○為心智缺陷之人，被告應知之甚明。本案未見 被告對甲○有何獻殷勤、表關懷的具體舉措，復又於交往不 久即要甲○以其名義申辦電話供其使用（此有遠傳電信股份 有限公司103年6月20日遠傳（發）字第00000000000號函及 所附甲○申辦門號資料、繳費紀錄可參，侵上訴一203至207 、原本置侵上訴一卷末彌封袋），再以未使用電話、拒付電 話費用為由，毆打甲○，被告與甲○怎可能會是正常交往狀 態中的男女朋友關係，且被告既與甲○成為所謂的男女朋友 交往關係，被告怎會介紹庚○○、丙○○與甲○發生性關係 ，且於知情後，未對庚○○、丙○○或甲○有何妒忌、不滿 之表現，甚且自承其與甲○及丙○○同赴○○飯店房內。再 者，據證人丙○○於本院所證，於本案發生前、丙○○與甲 ○第1次見面時，甲○、丙○○、被告在被告住處，被告在 丙○○後面對丙○○表示「幹她」、「幹她」，意指丙○○ 可以與甲○發生性關係之意（侵上訴四83至85）。又證人丙 ○○於原審及檢察官面前所證，案發當日，被告駕車搭載甲 ○、丙○○、庚○○至庚○○住處時，被告在車內即表示甲 ○係弱智女子；其發覺甲○行為舉止怪怪的；案發當日其見 甲○是弱智者（比出腦袋有問題的手勢）（侵訴二136正、 139、侵上訴二131勘驗筆錄）。丙○○如上證述與前述間接 證據資料所示情形相合，當屬實情。另庚○○於原審亦供稱 甲○患有輕度智能障礙之情（侵訴三108）。凡此益見被告 於認識甲○後、本案案發前，已明知甲○為智能障礙者、心 智缺陷之人，對於男女朋友、性交關係的辨識及自主能力較 一般人弱；丙○○、庚○○亦同。被告辯稱不知甲○為智能 障礙者、心智缺陷之人；輔佐人壬○○於原審稱甲○思慮與 一般人一樣，未覺得有何不同云云，均無可信。 ㈣被告、庚○○、丙○○違反甲意願、強制性交甲 ⒈據甲○於偵訊中所證（100 年1 月14日、4 月25日），案發 時間，在同一天下午，其在庚○○住處，因月經來，不願意
與癸○○等3 人發生性行為，其有表明，但癸○○等3 人硬 要，癸○○、庚○○、丙○○就輪流硬做，覺得好恐怖，庚 ○○還說每次都月經來，這樣怎麼做，丙○○還用會動的情 趣用品放到其陰道內，其痛的要命，癸○○有抓住其手，不 要讓其亂動，因其先前曾被癸○○打過，其不敢亂動，癸○ ○先要其口交，其不願意，癸○○打其臉，用手壓其頭部， 癸○○等3 人脫光光，不知道是誰的生殖器放其嘴巴裡，其 心裡難過（偵26、28、31、87、88至89）。於原審（101 年 12月20日），證人甲○亦證稱被告帶其至庚○○住處，癸○ ○等3 人對其性交，一次一個，丙○○在旁邊看，被告與庚 ○○做完先離開房間，剩丙○○在房內；其月經來，有告訴 他們不要做，他們3 個都在，他們硬要做，丙○○用跳蛋放 進其陰道，其因疼痛，有告知不要放進去；癸○○先，再來 庚○○、第3 個丙○○（侵訴二13反、14、18、19、21）。 ⒉102 年1 月11日社工與甲○諮商會談，甲○陳稱：被告因手 機費用沒繳的問題毆打我，被告再載我至庚○○住處，我第 1 次看到庚○○，我月經來，說不想做，庚○○要做，每次 來都被他做，好討厭，後來在庚○○家睡覺，隔天才回家， 那時媽媽已經報失蹤，回家再去撤銷失蹤，之後還有1 次在 庚○○家，我在他家洗澡，癸○○脫光光進來，那時候又是 月經來，癸○○洗澡時手指插進去，洗完澡後，又是癸○○ 等3 人三人行，癸○○先，再來庚○○、丙○○，此有諮商 摘要附錄三會談逐字稿可參（侵訴二194 、卷附之諮商摘要 1 冊22、23、25、26）。以上會談紀錄，另經本院當庭勘驗 所附錄音檔案，核對相符，甲○亦當庭表示錄音為其與社工 阿姨的對話聲音（侵上訴四6 、7 ）。甲○於本院（103 年 1 月7 日）亦陳稱：到庚○○住處都是癸○○帶我去的，總 共兩次，兩次月經都有來，都有發生性關係（侵上訴一93至 94）。甲○於本院之上開陳述、及其先前的陳述筆錄，對於 本案是否有月經來、本案是否遭被告毆打後始被載到庚○○ 住處、第1 次至庚○○住處時，被告有無與之性交等情，陳 述容有前後不一之處，或表示忘記了，惟經當庭勘驗上述諮 商會談錄音檔案後，甲○明白陳述：被告前後兩次載其至庚 ○○住處，第1 次是遭被告毆打後，被告載其至庚○○住處 ，被告先走，其晚上睡在庚○○家，庚○○撲過來，與其性 交，隔天才回家，第2 次即本案三人行，被告並沒有毆打她 ，兩次中間隔多久已忘記，先前講不清楚因為太多次混在一 起，所以搞混了（侵上訴四7 至9 ）；於本院審判時，甲○ 亦為相同之證述（侵上訴四49、50、102 、103 ）。參酌庚 ○○於偵訊、原審中均證稱其於99年3 月間，在其住處，曾
與甲○發生兩次性關係，其曾對甲○說過「每次都月經來， 這樣怎麼做」（偵53、54、75）；丙○○於原審及本院證稱 案發時甲○有說她月經來（侵訴二135 、侵上訴三145 ）。 可認本案乃甲○第2 次於庚○○住處發生性關係，該次甲○ 月經來。再參前述甲○心智缺陷的狀況，可明在本案案發前 ，被告曾毆打甲○，甲○害怕被告發怒，致於本案案發時， 甲○雖能表示不願意、不要，但有效拒絕的能力較正常人弱 ，故未採取進一步舉動。
⒊但被告違反甲○意願的舉動究竟為何？有無毆打、壓制甲○ ？被告與庚○○、丙○○3 人共犯的型態為何？甲○於檢察 官面前之證詞不甚明確，對此，甲○於原審及本院第1 次審 判程序時，證稱不知道、已忘了（侵訴二12反、侵上訴三20 01）。據另案被告即本案證人丙○○於檢察官面前的證述： 案發當日到達庚○○住處後，癸○○、庚○○帶甲○上3 樓 ，要其一起上來，其覺得甲○是弱智者，知道上樓會發生性 交之事，有告訴被告不要這樣，被告、庚○○不理會，其也 跟著上樓，之後被告與庚○○在床上與甲○發生性行為，其 在旁邊看，甲○應該有講不要，被告有要甲○口交，將生殖 器插入甲○陰道，庚○○也有將生殖器插入甲○陰道，甲○ 表情痛苦，沒有掙扎、推開的動作，沒有說不要，被告雙手 與肩同寬，壓著甲○，也有抓著甲○的手，被告與庚○○結 束後先離開房間，之後其拿上車前已攜帶的跳蛋，放入甲○ 陰部，再與甲○性交，甲○當時沒有力氣反抗。但對於被告 是否脫掉甲○的衣服、是否抓壓著甲○的手好讓庚○○性交 ，丙○○的證述則不無附和檢察官說法的疑問，也與甲○於 原審證稱被告沒有抓住她的手一節不合，對於庚○○何時與 甲○性交、甲○在性交過程中有無說不要，丙○○的證述略 顯反覆不清，關於甲○是否告知月經來、或發現甲○月事來 潮，丙○○之證詞亦有閃避之嫌（侵上訴二129至136、139 勘驗筆錄、侵訴二21反）。然上開證述已可明案發當日癸○ ○等3 人的確於同一場合，與甲○發生性交，也就是甲○所 稱的三人行。
⒋於原審（101 年10月16日、102 年2 月21日），丙○○供證 如上的性交方式，並稱甲○當時沒有同意性交（侵訴一84正 反）。丙○○另證稱上樓後，被告要甲○去洗澡，接著在床 上，被告在前面兩手抓著甲○的雙手，讓甲○對被告口交， 不是抓住不放不讓她走，庚○○從甲○後面以生殖器插入甲 ○陰道，兩人一起做，其在旁觀看，被告並未將生殖器插入 甲○陰道，過程中甲○表情痛苦，應該是身體上不舒服，但 沒有反抗，沒有拒絕，該次甲○有向他們說她月經來，當日
是其第2次見到甲○，上2樓時，其發覺可能會發生性交的事 ，才對被告說不要這樣子，被告與庚○○做完後，其問甲○ 這樣做不累嗎、不痛苦嗎（侵訴二133反至135反、144至145 反）。丙○○於本院準備程序時（103年10月21日），則又 改稱其係案發當日在車上才認識甲○，甲○在庚○○住處從 頭到尾沒有說不要（侵上訴二146）。丙○○以上供證，已 較為詳盡說明甲○有告知癸○○等3人月經來、被告與庚○ ○同時與甲○性交，之後其再與甲○性交，過程中甲○身體 不舒服、表情痛苦。但就甲○有無表示不願意、不要一節， 則又與偵查中所述不一。
⒌於本院第1 次審判程序（104 年1 月20日），證人丙○○證 稱：當時要到3 樓時，甲○說她月經來，其與被告、庚○○ 都知道，但甲○沒有說不要，接著被告、庚○○他們命甲○ 去洗澡，甲○脫下內褲時，有看到甲○褲子上有衛生棉，甲 ○1個人進去洗，其3人在浴室外面，甲○洗完脫光光從浴室 出來，在房間床上，被告在床頭跪著，甲○狗爬式對其口交 ，被告兩隻手抓著甲○的手，庚○○從後面進入陰道，兩人 都弄到射精，兩個人一起弄，甲○不是很痛苦嗎，甲○當時 是皺眉頭的，是推不開被告、庚○○的，因為兩個人上她， 她沒辦法動，兩手讓被告抓著，沒有反抗的意思，沒人打甲 ○臉，也沒有甲○所說的1次1個性交，被告、庚○○做完後 先離開，其第1次看到這種情形，因性興奮，也與甲○性交 ，其使用跳蛋時，有看到甲○陰道有血；丙○○又證稱甲○ 口交被告時，庚○○射精，之後被告有換姿勢，被告雙手壓 在床上，一上一下，正常體位性交（侵上訴三135、136、13 8至145、151、152至160）。丙○○上開證詞，已與甲○所 證其告知月經來、癸○○等3人都在、都知情一節相符，然 甲○為何要表示月經來，且確實已有衛生棉、經血，被告或 庚○○又何以仍要甲○去洗澡，甲○在甚麼情況下聽從，接 著甲○同時受兩個大男人性交，過程中甲○表情痛苦，無法 推開，則甲○何以從未表示不要、不願性交之意，所謂沒有 反抗、拒絕的意思，究竟為何，又被告生殖器有無插入甲○ 陰道至射精、庚○○房間內有無浴室、被告有無與甲○一同 洗澡、被告與庚○○是否一起性交甲○抑或個別、本案共犯 的型態到底為何等疑問，丙○○的證詞仍有進一步與甲○、 庚○○對質釐清的必要。
⒍本院第2 次審判程序（104 年6 月9 日），證人丙○○與證 人甲○同時在場接受詰問，被告則於第1 次審判程序中當庭 兩度對證人丙○○咆哮（侵訴三141 、142 ），干擾丙○○ 作證，故依刑事訴訟法第169 條規定予以隔離，證人甲○、
丙○○則為以下一致的證述內容：上到3 樓後，癸○○命甲 ○脫衣服，甲○已知道要做甚麼事，故表示月經來、不要做 ，因當時癸○○等3 人就一起站在甲○面前，圍著甲○，距 離甲○很近，3 人都有聽到甲○的聲音，且甲○脫內褲時， 可以見到內褲下面墊著衛生棉，癸○○很兇，至少兩次以上 大聲喝令甲○去洗澡，甲○感到害怕，只好到3 樓房間對面 的浴室洗澡，庚○○、丙○○並未命甲○洗澡，洗澡後，甲 ○脫光光出來回到房內，被告、庚○○脫掉衣服，被告命甲 ○上床，之後被告在床上跪坐著，壓著甲○的頭後方至其下 體部位，要甲○口交，再抓住甲○的手，甲○呈狗爬式跪姿 ，由庚○○從甲○後面生殖器插入陰道性交，庚○○射精後 ，在旁休息，被告換姿勢，將甲○壓在床上，一上一下，壓 住甲○的手腕，生殖器插入甲○陰道性交至射精，性交過程 中，甲○月經來會痛、被告生殖器難吃，心裡不願意性交、 口交，但因被告很兇、大聲命令式叫甲○洗澡，甲○嚇到， 覺得好恐怖，再加上癸○○等3 人站在面前，心裡當然會怕 ，只好聽從、配合，沒有主動做甚麼，要怎樣就怎樣，任由 癸○○等3 人擺佈，沒有掙扎，被告、庚○○對甲○性交時 ，丙○○在旁邊看，沒有脫衣服，被告、庚○○結束後先離 開房間，甲○仍處於隨癸○○等3 人擺佈的狀態，表情痛苦 ，內心無助，丙○○再拿出跳蛋，復以生殖器插入陰道，對 甲○性交，之後再一起下樓（侵上訴四51至66、69、72、74 、76、77至81、89、90至92、96至101 、105 、106 、110 ）。
⒎由上甲○及證人丙○○一致的證述，已澄清先前證述的疑問 ，釐清並還原本案的原貌，甲○及丙○○於訊問時同時在場 ，透過視訊設備，對彼此的證述內容，經本院即時提示、促 其回憶、說明，得到相當完整的事實，互核相符，且與經驗 法則、論理法則相合，復與甲○之前曾遭被告毆打，懼於被 告之脾氣，唯恐進一步違逆被告的意思將再遭毆打之記憶與 經驗一致。至甲○所述癸○○等3 人1 個1 個性交的順序， 應係甲○就性交的記憶較為混亂，且語言表述能力較一般人 陌生所致，無法清楚證述被告、庚○○同時在其身體前後性 交之事，故於先前程序中表示忘記了。丙○○因係在旁觀看 之人，且係第1 次見到此等場面，故記憶深刻，所證自屬可 信。另丙○○於檢察官訊問時證稱被告性交時，其與庚○○ 在旁觀看一節，亦經其於本院證述該部分陳述是因通緝被逮 捕到案嚇到了，胡亂編造出來的，並非事實。此經勘驗偵訊 錄影檔案，丙○○於偵訊中本來語多保留、進而又附和檢察 官問話的神態及誇張的肢體動作後，可知丙○○所言非虛。
又依丙○○於本院審判中所證，其於檢察官訊問後表示被告 於案發時曾在其後面告知「幹她」一事（侵上訴二136 、13 7 勘驗筆錄），並非實情（侵上訴四84至86、93至96），此 部分應係丙○○為了脫免部分責任，以致於偵查中編造證詞 。實則，在案發前，丙○○第1 次在被告住處見到甲○時， 被告即告知可以與甲○性交，此與丙○○在原審及本院證稱 案發當日係第2 次見到甲○一致，也正因先前被告曾於甲○ 在場時告以可性交甲○，故丙○○於案發當日上樓時，才會 覺得此番上樓要共同性交甲○了，故覺不妥，詢問被告這樣 可好。又甲○於檢察官訊問時證稱在庚○○住處其手沒被抓 住云云（偵21），證人甲○於本院亦證稱案發時，其手的確 遭被告抓住，偵查中有點搞混了（侵上訴四106 、107 ）。 是以，甲○證述不一部分，亦已釐清。辯護人認甲○的狀態 乃丙○○個人臆測之詞，尚不足採。
⒏至甲○雖證稱案發當日其在浴室洗澡時，係與被告一起洗澡 ，與丙○○所證甲○單獨洗澡，其3 人在房間內等候一節不 符。經本院交互提示兩人說法後，兩人仍為相同證述。然觀 之被告命甲○脫衣服後，得知甲○月經來，即喝令甲○去洗 澡之情，可知被告欲甲○洗淨陰部及身體後，再與甲○性交 ，應無可能再進到浴室與甲○共浴。甲○此部分證述可能係 其他次與被告共浴之記憶產生附和所致，可信度低，當以丙 ○○所證可採。又丙○○於偵審中原一再供證其於使用跳蛋 與甲○性交前，曾徵得甲○同意云云，甲○對此雖於本院證 稱忘記了，然依甲○先前所證，案發當日其並不同意與丙○ ○性交、跳蛋弄得很痛，且如前所述，甲○於性交過程中已 任由癸○○等3 人擺佈，其表情痛苦、內心無助、未有其他 同意與否的表示，丙○○也問甲○不累嗎、不痛苦嗎，此時 ，甲○豈有可能又突然表示對丙○○表示其不會累、同意性 交。丙○○此部分證述，應係為解免內心愧疚而來，當無可 信。丙○○未得甲○同意、違反甲○意願而性交，當可認定 。
⒐證人丙○○、甲○於本院所證關於癸○○等3 人與甲○同車 到庚○○住處、脫衣服發生性關係的時候，癸○○等3 人與 甲○同在3 樓房內、癸○○等3 人均有與甲○性交、浴室在 性交房間對面等情，亦有證人庚○○於本院之證詞可佐（侵 上訴三173 、178 至180 、182 至183 ）。庚○○於本院亦 證實案發當日其在住處3 樓確實有與甲○發生性關係無誤。 庚○○於本院雖另證稱當時甲○月經沒來、也沒說不要、也 無表情痛苦、是甲○主動觸摸再性交、其係憑男人的直覺認 被告與丙○○均有與甲○性交、其獨自與甲○性交完即離開
房間云云，然此部分證述顯與其於偵查中坦承其於住處與甲 ○性交前曾告知甲○「每次都月經來，這怎麼做」等語不符 。而庚○○及甲○均供證包含本案性交，共2 次在庚○○住 處發生性關係，已如前述，則前述「每次都月經來，這怎麼 做」等語，應係甲○於本案告知月經來、不要做之後，庚○ ○得知後所言無疑。於此更可徵甲○、丙○○所證癸○○等 3 人圍著甲○，命甲○脫衣服，甲○表示月經來、不要性交 、癸○○等3 人均知悉甲○月經來，被告即命甲○洗澡以清 潔陰部、身體，以利性交等情屬實。再觀之證人庚○○於本 院證述時，面對關鍵案情之詰問不時語塞，又於案發後，被 告、庚○○曾至丙○○居處，要丙○○不可供出對甲○強制 性交、不可承認此事，為丙○○於偵查中及本院詰問中供證 屬實（侵上訴二125 勘驗筆錄、侵訴一71、侵上訴三165 至 166 ）。則庚○○於本院所證未強制性交、僅其1 人與甲○ 性交云云，顯係說謊，不足為信。又辯護人認甲○與被告間 多次合意性交，不可能於本案不同意性交，應係忽略甲○當 時月經來潮、身體不舒服所致，不足以推翻甲○及丙○○證 述之真實性。
⒑此外，復有甲○指認被告身體特徵之照片、庚○○住處照片 、甲○於99年7 月22日報案後，至醫院檢查驗傷之診斷證明 書、病歷資料可參。癸○○等3 人以上開手段，違反心智缺 陷之甲○意願而強制性交之犯罪事實，應可確信。至被告命 甲○脫衣、喝令甲○洗澡、再以手壓著甲○頭部、手抓住甲 ○雙手口交等性交手段，因甲○已聽任擺佈，不敢反抗，被 告上述動作固係違反甲○意願而性交之方式，但難認該等動 作之強度，達於強暴、脅迫之手段，附此敘明。 ㈤癸○○等3人係二人以上共同對甲強制性交
共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅 於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法 ，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可（最高法院73年台上字第1886號、2364號判例要旨參照） 。本案雖無證據證明癸○○等3 人於抵達庚○○住處前，已 事前謀議共同強制性交甲○，然其3 人於上樓後，站在一起 圍住甲○，被告喝令甲○脫衣、洗澡，庚○○抱怨甲○月經 來潮，進而違反甲○意願，對甲○強制性交，均如前述，由 時空之密接、動作之連貫與配合，可認其3 人於上至3 樓時 ，均已認識彼此之行為在於強制性交甲○，並進而相互利用 、參與，達到共同強制性交之目的。是癸○○等3 人雖無明
示通謀，但於行為時，均有默示合意之犯意聯絡無誤。至丙 ○○所攜帶之跳蛋，雖純屬性交所用之物，然依丙○○歷次 之證述，該跳蛋係其在奇美醫院與其女友分開後即帶在身上 ，之後再打電話給被告，約被告出來，於電話中及之後的行 為，丙○○未向被告、庚○○提到身上帶有跳蛋一事，丙○ ○原亦不知被告載甲○至庚○○住處是要性交，直至上樓時 ，丙○○才發覺被告、庚○○要與甲○性交。故丙○○攜帶 跳蛋一事，極可能如其所述，係恰巧攜帶遇上本案，尚不足 以認癸○○等3 人於駕車搭載甲○時，即有事前之共同強制 性交之犯意聯絡。此觀被告、庚○○於性交完畢後，隨即離 開房間下樓，均未要丙○○拿出跳蛋使用，可認丙○○所述 為真。至丙○○於上樓時雖曾勸阻被告，但被告、庚○○不 為所動，丙○○也就跟著上樓，不再猶豫，對此，丙○○於 本院證稱：要不然上去好了，上去如果可以，就是要性交， 後來性興奮，就做了（侵上訴四82、83）。可見丙○○於勸 阻不成後，亦即達成默示的犯意合致，故於3 樓與被告、庚 ○○共同站在甲○面前、圍著甲○。癸○○等3 人圍著甲○ 的動作，搭配被告的喝令，乃在促使甲○性自主意願屈服的 力道，與其後的性交行為，彼此間均有認識且有意使其發生 ，互有行為分擔的意思聯絡，足堪認定，不因被告、庚○○ 先行離開房間，而有不同，應予指明。
㈥甲並無設計誣陷被告
⒈被告雖抗辯庚○○派人至甲○家中裝設攝影機，拍攝被告進 出甲○家中，進而對被告恐嚇取財，甲○再從中分取財物， 藉此設計、誣陷被告云云。然據甲○、甲○之父戊○（代號 00000000-0，姓名及年籍資料詳卷）、甲○之母乙○（代號 00000000-0，姓名及年籍資料詳卷）於偵審中所述，本案係 99年7 月22日甲○至警局製作筆錄前，有陌生男子2 人至甲 ○住處佯稱為警察，表示要裝監視器，後來立人派出所警察 辛○○至家中，發現此事，介入後，發現該兩名陌生人不是 警察，要甲○、戊○、乙○至派出所製作筆錄，甲○才說出 遭被告性侵之事，其等本來不想惹事，沒有主動報案，復於 本院均指認至其住處詢問監視器之事、並要其等至派出所製 作筆錄者，即為辛○○無誤（偵32、侵訴32、侵上訴一191 、侵上訴二55至57、侵上訴三60至70、72至82、115 至117 、120 至122 ）。證人辛○○於本院亦證稱其至甲○住處發 現有男子要裝監視器，其盤詢男子做甚麼，男子說要防止別 人來騷擾他們，其問乙○有錢裝監視器嗎，有甚麼事找派出 所就好（侵上訴三117 至118 、122 至124 ），核與甲○、 戊○、乙○所述相符，則甲○、戊○、乙○上開所述，已有
一定的可信度。雖證人辛○○於本院否認其有要甲○至派出 所製作筆錄、問出本案，並證稱是甲○家人主動來報案云云 ，然證人辛○○對於甲○家人為何會出現在派出所、何以有 人來報案派出所沒有相關紀錄等疑問，辛○○無法回答，接 著又證稱其不清楚、沒記那麼多、直覺是有人來報案云云（ 侵上訴三127 至130 ）。足見辛○○之證詞，可能有難言之 隱，致證詞閃避。
⒉至臺南市政府警察局第五分局103 年6 月27日南市警五偵字 第0000000000號函文所示：本案乃未○○、黃世琮執行巡邏 時查獲，將甲○帶至署立醫院驗傷後，交偵查隊承辦人己○ ○及林美伶詢問（侵上訴二39），然臺南市政府警察局第五 分局103 年7 月16日南市警五偵字第0000000000號函文卻顯 示：本案係甲○父親陪同甲○至派出所報案後通報，辛○○ 指派巡邏警察未○○、黃世琮、實習生陳志遠將甲○帶至署 立醫院驗傷後，交承辦人己○○接辦（侵上訴二45）。兩份 函文對於究竟是警察巡邏時查獲、抑或是被害人主動報案， 所述不符，更難信為真。證人黃世琮、未○○、己○○於本 院之證述，及員警工作紀錄、黃世琮之職務報告之記載，均 指黃世琮、未○○於巡邏勤務時，接獲辛○○的通知，返回 派出所帶甲○至醫院驗傷後，交權責單位即偵查隊己○○承