臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第49號
上 訴 人 廖紹欽
訴訟代理人 葉柏岳律師
洪鈺婷律師
被上訴人 苗栗縣政府
法定代理人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋律師
複代理人 張馨月律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103年1
2月25日臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第7號第一審判決提起
上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國87年8月17日買受○○縣○○鎮 ○○段0000地號土地（下稱系爭土地），並於同年9月18日 登記為所有權人，被上訴人竟未經上訴人同意，於101年中 ，在系爭土地上鋪設柏油路面供通行。因系爭土地未依建築 法規之規定，提供予公眾使用，不符合○○縣建築管理自治 條例第5條第1項第1款及第2款規定之要件，故系爭土地非該 條例所稱之現有巷道，且系爭土地因實際上僅供兩側住戶對 外聯絡通行之用，故不符合既成道路之「供不特定公眾通行 所必要」之要件，而不具公用地役關係。再者，目前系爭土 地兩側居民已另有○○○街、○○○街巷可供對外通行，故 系爭土地非既成道路，不具公用地役關係，故上訴人無忍受 被上訴人鋪設柏油路之義務，被上訴人無權鋪設，自應將系 爭土地柏油路面刨除並返還，爰依民法第767條規定，請求 被上訴人將系爭土地上柏油路面刨除，回復原狀後返還上訴 人。又被上訴人無權占有系爭土地，依土地法第97條第1項 規定，按系爭土地市價新臺幣（下同）650萬元百分之10， 計算其每月租金為5萬4100元，是被上訴人應自101年7月起 至102年12月起訴日止，支付上訴人合計17個月之租金，並 依民法第184條第1項規定請求被上訴人給付其中50萬元，餘 款暫予保留等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不 服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 將系爭土地上之柏油路面刨除後返還上訴人。㈢被上訴人應 給付上訴人50萬元，暨自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算 法定遲延利息。㈣就聲明㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：有關既成道路之判斷應由法院依司法院大法
官會議釋字第400號解釋所定之客觀事實證據認定。而系爭 土地兩側房屋早於62年12月14日「門牌初編」為○○00之0 巷0至00號，復於84年1月1日調整為○○路000巷0至00號， 可證系爭土地確實自62年起即供兩側居民對外通行之道路， 且使用迄今未間斷，故系爭土地確有供兩側住戶及住戶之親 友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連 絡之人員通行之利益及通行之事實，又系爭土地供公眾通行 之初，該土地所有權人並無阻止之情事，而上訴人於87年8 月取得所有權後，對於系爭土地供公眾通行亦未提出異議或 阻止，則系爭土地通行已歷25年，符合因時效而形成之既成 道路之認定標準而具公用地役關係，雖嗣後系爭土地週邊另 有其他道路之開通，然系爭土地兩側房屋大門仍係面向該土 地，顯仍以其作為通行之道路，是系爭土地仍有通行之利益 與必要。因系爭土地年久失修，恐造成公眾通行之危險，被 上訴人乃於其上鋪設柏油路面，該工程乃係改善、養護及重 修道路之工程，上訴人自有容忍義務。又系爭土地縱非既成 道路，且未經徵收，仍應供公眾繼續通行，市區道路主管機 關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條及第9條第2項 規定，為改善、養護及重修，上訴人亦有容忍之義務；且基 於公益大於私益考量，上訴人訴請剷除系爭土地上柏油路面 ，違反公共利益，屬權利濫用，不應准許。是被上訴人並非 無權占有。亦不構成侵權行為等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執之事項:
㈠訴外人紀榮田於62年間取得○○縣○○鎮○○段○○○段00 0地號土地，該土地於64年6月9日因共有物交換分割，而分 割出○○段000地號土地，與同段00000至000000地號土地； 又其中大庄段707地號土地重測後變更地段地號為○○段000 0地號土地即系爭土地，而○○段0000至000000地號土地重 測後依序變更為龍北段000、000、000、000、000、000、00 000000、000、000、000、000、000、000、000地號土地， ○○段000000至000000地號土地重測後依序變更為○○段00 00、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、 0000、0000、0000、0000、0000地號土地。 ㈡系爭土地與同段0000地號土地於86年5月16日因分割繼承， 其所有權登記均移轉與訴外人紀德勝，上訴人於87年8月17 日再向紀德勝買入該二筆土地，現為系爭土地所有權人。 ㈢被上訴人於101年年中在系爭土地上鋪設柏油路面，鋪設之 前，路面乃係鋪設水泥。
㈣上訴人於63年間以維真公寓籌備處代表身份，與證人林正勝 簽訂委託代建契約書，約定住宅興建地點為當時○○段○○ ○段000地號土地（亦即尚未分割前土地，包含系爭土地與 ○○段000至000、0000至0000地號土地），上訴人並多次收 受證人林正勝上開委託代建契約價款，簽約時之基地配置圖 無標示為道路之區域，但坐落於○○段○○小段兩側之房屋 ，以系爭土地相隔，系爭土地為邊緣筆直之長條狀地形。（ 見原審卷二第72-88頁）
㈤系爭土地兩側房屋於62年12月14日即已初編門牌為○○00之 0巷，維真公寓落成後，兩側房屋於84年1月1日因行政區域 調整，其巷名改為○○路000巷。
㈥維真公寓於64年間落成時，僅可經由系爭土地通往公路，但 現今維真公寓位於系爭土地兩側房屋，分別可經由屋後透過 000000街及000000街對外通行。
㈦紀德勝曾於87年7、8月間，以貨櫃屋阻擋系爭土地即○○路 000巷出口，嗣因影響居民急病救護而撤除，又上訴人於95 年間、101年間以圍籬阻擋維真公寓住戶通行○○路000巷， 其餘期間系爭土地均供維真公寓住戶通行迄今。 ㈧上訴人於102年間向被上訴人申請認定系爭土地是否符合○ ○縣建築管理自治條例第5條第1項規定之現有巷道，但就該 條例第5條第1項第2款部分，因逾2月未提出相關證明，經被 上訴人程序上認定非屬現有巷道。（見原審卷二第182、215 頁）
㈨被上訴人於102年2月6日召開苗栗縣現有巷道審議小組102年 第1次審查會議結論，就系爭土地認定不符合○○縣建築管 理自治條例第5條第1項第1、3、4款規定。（見原審卷二第7 -10頁、182頁）
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴人是否得依民法第767條規定，請求被上訴人將在系爭 土地所鋪設柏油路面刨除並將該土地返還上訴人？ ㈡上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人給付相當於租金之 50萬元損害賠償及自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利 息，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠查兩造雖不爭執系爭土地為上訴人所有，且被上訴人於系爭 土地鋪設柏油作為道路使用，然上訴人主張被上訴人係無權 占有系爭土地乙情，則為被上訴人所否認，並以系爭土地為 長年供公眾通行之既成道路，已有公用地役關係存在，又縱 難認有公用地役關係，亦屬供公眾通行之現有巷道，上訴人 貿然收回有損公共利益等語置辯。是本件應審究者，厥為：
系爭土地是否為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役 關係存在？又該既成道路事後有無因情況變更而應予廢止？ 上訴人請求被上訴人刨除路面柏油並返還系爭土地，及侵權 行為損害賠償，有無理由？茲分述如下：
㈡系爭土地為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係 存在：
⒈依司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書：「公用地 役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民 法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院 釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第 435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特 定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次 ，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三 ，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限 定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等） 為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為 公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非 本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。則有關形成 公用地役關係之要件，自應以此三要件為判斷標準，亦即 既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久 遠而未曾中斷。
⒉查系爭土地兩側房屋於62年12月14日即已初編門牌為○○ 00之0巷，嗣兩側房屋落成後，於84年1月1日因行政區域 調整，其巷名改為○○路000巷，系爭土地兩側房屋居民 ，僅可經由系爭土地通往公路，但現今則分別可經由屋後 透過○○○街及○○○街對外通行等事實，為兩造所不爭 執，且經證人蔡阿祿（見原審卷二第45頁）、林正勝（見 原審卷二第47頁、第48-50頁）及蔡陳玉鳳（見原審二卷 第51、53頁）證述明確，並有○○縣○○鎮戶政事務所10 3年8月28日苗後戶字第0000000000號函附歷史門牌資料查 詢、苗栗縣門牌號碼及其位置查詢系統在卷可憑（見原審 卷二第36頁、第125-154頁、第271頁）。 ⒊又依證人林正勝於原審提出之委託代建契約書所附基地配 置圖所示（見原審卷二第88頁），系爭土地分割前之○○ 縣○○鎮○○段○○○段000地號土地，於證人林正勝委 託上訴人代建維真公寓編號B15房屋時，其上規劃興建房 屋合計28棟（A1-A13，以及B1-B15）。再證人蔡阿祿、林
正勝及蔡陳玉鳳於原審一致證稱渠等均係於系爭土地兩側 房屋建造完成之時即向上訴人購入等語（見原審卷二第44 、47、52頁）。且依卷附土地登記資料顯示，系爭土地兩 旁之○○段000、000、000、000、000、000、000、000、 000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、000 0及0000地號土地，分別於64年至67年間起，次第出售或 移轉與證人林正勝、訴外人陳錫國、吳萬火、蔡祥、宋俊 輝、陳金爐、陳珍豐、紀榮田、王蔡緬、魏楊燕菊、蔡曉 芳、陳楊尖美、江蔡謙、吳鎮祿、曾賜川、蔡趙月雲、吳 素嬌、吳秀琴等人（見原審卷一第154、158、171、176、 194、198、204、210、223、240、252、263、272、284、 289、293、297、305頁）。復觀之卷附○○段000至000號 ，同段0000至0000地號土地登記公務用謄本（見原審卷一 第113-144頁），該等土地迄今分別有多次交易，且仍有 諸多所有權人將其通訊住址登載在該處門牌號碼0、0、0 、0、0、0、00、00、00、00、00、00、00、00、00、00 、00號等房屋。佐以受告知訴訟人陳本等人到庭均陳稱渠 等目前仍居住在系爭土地兩側房屋等情（見原審卷一第10 5-107頁、卷二第54-55頁）。足見系爭土地兩側房屋自興 建完成後，即有眾多居民入住迄今。系爭土地兩側房屋自 興建完成迄今既有眾多住戶居住使用，則該等住戶之親友 、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟 生活上所必須聯絡之人員，自有通行系爭土地之利益，是 系爭土地迄今對附近居民及其他經濟生活上所須聯絡之不 特定人尚有通行利益無疑。
⒋再證人林正勝於原審結證稱：當初與上訴人簽約購屋時曾 經詢問過上訴人道路問題，上訴人表示興建房屋若無道路 將有何人敢買；房屋是上訴人獨資自己興建，房屋興建到 一樓時，上訴人經濟曾經出現狀況，大家有開協調會，每 戶多付1萬元給上訴人，房屋才能順利完成，因此，雖然 從未見過當時的地主紀榮田，但上訴人表示會為住戶處理 好，所以才敢通行系爭土地；當初上訴人及紀榮田均未曾 表示不可通行系爭土地，是在近幾年才發生圍路事情等語 （見原審卷二第47-49頁）。證人蔡陳玉鳳亦結證稱：當 初向上訴人購買房屋時，上訴人有表示系爭土地可供通行 ，否則兩旁均是稻田，無道路可通，且當時也是因為開通 了系爭土地作為道路，上訴人才能將建築材料運入興建房 屋；自搬入系爭土地兩側房屋迄至居住30幾年後搬離前， 均無人告知不可通行系爭土地等語（見原審卷二第52-53 頁）。佐以上訴人於63年間與證人林正勝簽訂委託代建契
約書時所附基地配置圖，其上兩側房屋乃以系爭土地相隔 ，且系爭土地為邊緣筆直之長條狀地形，核與證人林正勝 等人所述道路形狀相符。足見不僅紀榮田於通行之初不曾 為反對意思，且事後於87年8月17日始取得系爭土地所有 權之上訴人，即因早於63年間已承諾證人林正勝等居民可 通行系爭土地，故對兩側房屋之居民通行系爭土地，亦未 提出異議或阻止通行。況依卷附土地登記簿及土地登記公 務用謄本所示，上訴人於取得系爭土地之同時，另向紀德 勝購入○○段0000地號土地（見原審卷一第240頁），嗣 在起訴後復於103年4月24日出售與訴外人黃雅玲（見同原 審卷一第113頁），顯亦可經由系爭土地對外通行。益徵 於系爭土地供通行之初，上訴人非僅無任何阻擋之意，更 另有協助通行之行為。
⒌又系爭土地兩側房屋於64年間落成時，僅可經由系爭土地 通往公路，已如前述，則對證人林正勝等居民而言，自64 年房屋落成起，迄至紀德勝於87年7、8月間，以貨櫃屋短 暫阻擋通行前，經由系爭土地對外聯絡，自為渠等通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時。再系爭土地兩側房屋 既於62年12月14日即已初編門牌為○○00之00巷，則房屋 所面對之系爭土地於該時自亦同時已編定為巷道，而不因 證人林正勝等人無法記憶其確實起始，僅能知其約在64年 間開始通行，減損其在紀德勝阻擋前，通行已近25年之事 實。另司法院釋字第400號解釋理由，雖有「不必限定其 期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始 ，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必 要」之說明，然此係對何謂「年代久遠」所為之註解，係 認既成道路之使用，不須能精確認定使用起始之時間，但 仍須有一般人大概所認識開始使用之時間，且其期間已屬 時間長久之事實，其意旨並無如能明確認定既成道路之使 用始期，即不成立公用地役關係之意思，併予敘明。 ⒍至於上訴人雖主張：被上訴人於102年2月6日召開苗栗縣 現有巷道審議小組102年第1次審查會議結論，就系爭土地 認定不符合苗栗縣建築管理自治條例第5條第1項第1款「 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之規定，故系爭 土地非屬既成道路云云，然苗栗縣建築管理自治條例第5 條乃係針對該自治條例所稱之現有巷道所為之規範，核與 本件認定是否屬具公用地役關係之既成道路，應依上述司 法院大法官會議解釋意旨判定之，尚有所不同，故上訴人 前開主張之事實，雖屬實情，亦不能為有利於上訴人之認 定。
⒎綜上，系爭土地自62年起至87年間，既為證人林正勝等不 特定居民通行所必要，原土地所有權人於通行之初，亦未 曾有阻止之情事，雖紀德勝於事後始行反對，一度造成通 行中斷，然通行已長達25年期間，應認已合於公用地役關 係之成立要件，是被上訴人抗辯系爭土地乃長年供公眾通 行之既成道路，而有公用地役關係存在等語，自屬有據。 ㈢系爭土地尚無因情況變更而應廢止既成道路： ⒈另按司法院大法官會議釋字第400號解釋：「至於因地理 環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應 隨時檢討並予廢止。」又成立公用地役關係之既成道路， 因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行 ，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅 ，方符法律保障人民財產權之意旨（最高法院103年度臺 上字第2376號判決、最高行政法院判決103年度判字第423 號判決參照）。而系爭土地是否為構成既成道路，應審酌 上開要件，並不因事後有其他更便捷之通道，而影響其是 否為既成道路之認定。至既成道路事後已無供通行之必要 者，則屬廢止之問題（最高行政法院100年度判字第2135 號判決、103年度裁字第426號裁定參照）。又系爭土地為 既成道路，供人車通行，有20餘年之久，已成立公用地役 關係，雖因事後興闢外環道路，惟現仍有10餘戶住家之親 友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經 濟生活上所必須聯絡之人員有通行之利益，則系爭土地對 附近居民及其他經濟生活上所須聯絡之不特定人尚有通行 利益無疑（最高法院100年度臺上字第487號、103年度臺 上字第2376號判決參照）。
⒉查系爭土地兩側房屋居民現今分別可經由屋後透過大興一 街及大興二街對外通行之事實，固如前述，然根據上訴人 提出之現場照片（見本院卷第140-9至140-29頁）觀之， 系爭土地兩側房屋28戶中，僅有門牌號碼○○路000巷0、 0、0、0、00號等5戶將其大門改以面對○○○街、○○○ 街外，其餘住戶則僅係在○○○街、○○○街處開設後門 ，此由住戶門型、及其瓦斯爐排氣口、熱水器仍附掛牆壁 可得推知，足見該等住戶大門仍係面向系爭土地，尚須借 由系爭土地出入，且係主要之對外通道，另依上訴人104 年5月29日補充理由狀㈡所載，其亦自承系爭土地西側房 屋一樓地基與○○○街之間高度差距尚有35公分等情（見 本院卷第140-3頁），雖能通行，但顯有不便，對於日常 之進出仍不免有所妨礙，則系爭土地既尚有20餘戶住家須 出入通行，則住戶之親友、郵差、送報生、水電抄表員及
其他經濟生活上所必須聯絡之人員有通行之利益，尚難謂 系爭土地非供不特定之公眾繼續通行所必要，故上訴人主 張系爭土地亦因○○○街及○○○街之開通，喪失其既成 道路原有功能云云，委無可採。
㈣上訴人不得請求被上訴人刨除路面柏油並返還系爭土地： 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767條第1項前段固有明文。惟系爭土地係供不特定之 公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人亦無阻止 之情事，且系爭土地供公眾通行迄今已歷25餘年未曾中斷， 至今仍有供通行之必要，其功能並未喪失，應認系爭土地成 立公用地役關係之既成道路，已如前述，是上訴人雖仍保有 系爭土地之所有權，但所有權之行使應受限制，有容忍他人 使用之義務，不得違反供公眾通行之目的。再按市區道路之 修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規 定，本條例未規定者，適用其他法律；市區道路，指都市計 畫區域內所有道路而言；市區道路主管機關，在縣(市)為縣 (市)政府，市區道路條例第1條、第2條第1款及第4條分別定 有明文。本件系爭土地位於67年10月20日公告之後龍擴大都 市計畫區內，此有上訴人所提出之苗栗縣後龍鎮公所都市計 畫土地使用分區證明書在卷可憑（見原審卷二第64頁）。系 爭土地於廢止前既仍為都市計畫區域內之既成道路，則被上 訴人依前開規定，自有養護、改善與管理之責，其於系爭土 地鋪設柏油路面，供公眾通行，應屬合乎公共利益之行為， 不能認係無權占有，上訴人即無由請求被上訴人刨除路面柏 油並返還系爭土地，至為灼然。
㈤上訴人不得依侵權行為法律關係請求被上訴人給付相當於租 金之50萬元損害賠償及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延 利息：
本件被上訴人既有養護、改善與管理系爭土地上既成道路之 責，則其於系爭土地鋪設柏油路面，乃屬合法行為，洵難認 已構成侵權行為，是上訴人另依侵權行為損害賠償請求權， 請求被上訴人賠償其損害，自屬無據。
㈥綜上所述，上訴人依民法第767條、第184條第1項之規定， 請求被上訴人應將系爭土地上之柏油路面刨除，回復原狀後 返還上訴人，並應給付上訴人50萬元，暨自起訴狀繕本送達 被上訴人翌日起算法定遲延利息，非屬正當，不應准許。其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日