臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建再字第1號
再審原告 新亞建設開發股份有限公司
法定代理人 鄒宏基
訴訟代理人 林雯澤律師
再審被告 內政部土地重劃工程處
法定代理人 李舜民
訴訟代理人 陳大俊律師
上列當事人間請求返還保固保證金等事件，再審原告對於中華民
國102年11月5日本院101年度建上字第63號確定判決提起再審，
本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確 定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。又判決於 上訴期間屆滿時確定；不得上訴之判決，於宣示時確定；不 宣示者，於公告時確定。民事訴訟法第500條第1項、第2項 前段、第398條第1項、第2項分別定有明文。本件再審原告 對本院101年度建上字第63號確定判決（下稱原確定判決） 不服提起上訴，經最高法院以103年度臺上字第2365號裁定 駁回上訴，該裁定書於民國103年11月12日公告確定，且於 同年月26日送達予再審原告，已據本院調取該卷宗查閱屬實 ，並有送達證書附卷可稽（見該案卷第139頁），是再審原 告於103年12月24日具狀向本院提起本件再審之訴，自未逾 民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間，合先敘明。二、又按當事人依民事訴訟法第496條規定提起再審之訴，以主 張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實 在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合 法要件外，即應依判決程序調查裁判（最高法院48年臺抗字 第157號判例參照）。本件再審原告已於書狀載明原確定判 決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事 由，其再審之訴即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其 訴有無理由之問題。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：
㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯 有錯誤」之再審事由：
原確定判決應有違約金酌減之適用，此由最高法院103年度
臺上字第2365號裁定駁回再審原告之上訴理由，及兩造所簽 訂「高鐵桃園車站特定區區段徵收公共工程第三標契約書」 （下稱系爭契約）第22條第10項明訂契約附件含投標須知， 而投標須知第46條規定，保證金之退還依押標金保證金暨其 他擔保作業辦法辦理（下稱系爭作業辦法），而參照系爭作 業辦法第20條第2項第3款規定，將原「不予發還」規定修正 為「得部分或全部不發還」，足證本件確有違約金酌減之適 用。而違約金過高時，法院得依職權核減至相當數額，無待 債權人請求給付後使得核減，有最高法院79年臺上字第1612 號判例、95年度臺上字第1095號判決、102年度臺上字第160 6號判決、103年度上字第2147號判決可資參照，則原確定判 決就此未曉喻兩造為適當完全之辯論，即屬適用法規顯有錯 誤。
㈡原確定判決有下列民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款 之再審事由：
⒈系爭作業辦法於91年3月26日修正時，已將第20條第2項原 第4款、第5款予以刪除，其刪除理由分別為「該款情形係 屬懲罰性質」、「一般係以終止或解除契約方式處理」， 則原確定判決未斟酌其刪除理由，即逕以系爭契約第14條 第3項第1款第6目、第7目之約定，判決再審原告敗訴，即 有訴訟程序中未審酌有利於再審原告之系爭辦法之修正， 屬民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由。 ⒉按工程界分有「履約保證期間」與「保固保證期間」，並 各有「履約保證金」與「保固保證金」。依臺灣高等法院 暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第40號、學者鄭玉 波所著「法學緒論」對「準用」之見解，返還保固保證金 準用返還履約保證金之約定，應以保固保證期間內有無違 反履約保證期間之約定情事為判斷，故原確定判決之認定 顯無依據，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。又參照系 爭作業辦法第8條規定、行政院公共工程委員會（下稱公 程會）101年1月20日工程企字第00000000000號函（見本 院卷第30頁）、最高法院102年度臺上字第1158號判決， 均認履約保證金退還後，不得以履約保證期間之違約事項 逕拒絕返還「保固保證金」，即縱使再審被告發現履約期 間有違約情事，然此非保固保證金擔保之範圍，僅於保固 期間內有系爭契約第14條第3項第2款之情形才屬保固保證 金擔保範圍，而可不予發還。
⒊參照最高法院96年臺上字第1809號、100年度臺上字第990 號、102年度臺上字第584號判決，依「債之相對性」原則 ，系爭契約當事人為兩造，不及於訴外人洪源欽，原確定
判決卻自行創設「訴外人洪源欽為再審原告之履行輔助人 」，此具適用法規顯有錯誤之再審事由。再者，原確定判 決認定洪源欽使用回頭車載運土石，節省運費支出，而符 合系爭契約第14條第3項第1款第5目至第7目，再審被告得 拒絕返還保固保證金云云，然依系爭契約第22條第8項約 定，再審被告並未禁止使用回頭車，故縱使有用回頭車運 送情事，仍不構成違約，況且公程會89年3月13日（89） 工程企字第00000000號函，亦揭示得標廠商應負違約責任 限併裝車及超載車輛，而不及回頭車，故原確定判決有民 事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由。退步 言之，縱使洪源欽使用回頭車載運土石，然再審被告亦未 因此受有損害，再審被告亦無法舉證證明之，又原確定判 決也未記載此節，卻逕謂再審被告得拒絕返還保固保證金 云云，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再 審事由。
⒋原確定判決謂與雲林縣營建工程剩餘土方處理及資源堆置 處理場設置要點第8點及第15點規定不符，此亦屬符合系 爭契約第14條第3項第1款第5目至第7目云云，然原確定判 決僅屬片面猜測，而無視再審原告所提出之雲林縣政府91 年5月21日91府工石字第0000000000號函、91年5月27日91 府工石字第0000000000號函，亦有民事訴訟法第496條第1 項第1款、第13款之再審事由。
㈢因依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本 件再審之之訴。聲明：⒈廢棄原確定判決。⒉駁回再審被告 於第二審之上訴。
二、再審被告則以：原確定判決並無適用法規顯有錯誤之再審事 由。再審原告又主張有未經斟酌之證物云云，然該等證物均 已於原確定判決法院審理中提出，參照最高法院80年度臺上 字第2648號判決要旨，再審原告之主張不符民事訴訟法第49 6條第1項第13款之要件，是再審原告之主張無理由等語，並 答辯聲明：駁回再審之訴。
三、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款 、第13款之再審事由，惟為再審被告所否認，並以前揭情詞 置辯，查：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判 例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判 者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適 用法規是否顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失
當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧 異等情形在內（司法院大法官會議解釋第177號、最高法院 57年臺上字第1091號、60年臺再字第170、63年臺上字第880 號、71年臺再字第210號判例及90年度臺再字第27號判決意 旨參照）。又按解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確 定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事 實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯 誤問題（最高法院64年臺再字第140號判例參照）。再按當 事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴 對於確定判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判 者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「 當事人發見未經斟酌之證物」，係指前訴訟程序事實審言詞 辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌 ，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言 ；若在前訴訟程序言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無 所謂發見或得使用新證物可言，自不得以之為再審理由（最 高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例；司法院 大法官會議解釋釋字第355號解釋意旨參照）。又該證物必 以當事人在客觀上確不知該證物存在，致未斟酌現始知之， 或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之。倘按其情狀 依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人 提出時，均無該條款規定之適用（最高法院98年度臺聲字第 728號裁定意旨參照）。申言之，若其證據在前訴訟程序中 業已提出，經法院審核不予採取者，即與上開發見未經斟酌 之證物有間，自不得據為再審之理由（最高法院91年度臺聲 字第358號裁定、77年度臺上字第592號判決意旨參照）。 ㈡根據最高法院103年度臺上字第2365號裁定記載：「末查， 第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決基礎，為民 事訴訟法第四百七十六條第一項所明定，故在第三審不得提 出新攻擊或防禦方法。上訴人（即再審原告）於本院主張參 酌民法第二百五十二條規定及系爭契約第十四條第三項約定 ，被上訴人（即再審被告）僅得拒絕返還部分保固保證金云 云，屬新攻擊方法，本院不得審酌，…」，核非認定本件有 違約金酌減之適用，或系爭契約第14條第3項為未經斟酌之 證據至灼，是再審原告於再審起訴狀第3頁及第9頁就此所為 之主張，應屬誤解，委無可採。
㈢再審原告主張原確定判決未依職權酌減違約金，及未曉喻兩 造就此為適當完全之辯論，足以影響本件裁判之基礎，而有 消極不適用民法第252條及民事訴訟法第199條規定之再審事 由云云。無非係以由系爭作業辦法第20條第2項第3款規定之
修正，足證本件有違約金酌減之適用，然原確定判決係以再 審原告請求返還者係保固保證金，並認再審原告以洪源欽偽 造之運棄四聯單及外購土石合約詐領表土清運工程款及外購 土石工程款等情，再審被告依系爭契約第14條第3項第2款準 用第1款第5、6、7目之規定，不予返還系爭保固保證金，應 屬有據等情（見原確定判決第20頁事實及理由欄七內容）， 而系爭作業辦法第20條所規定對象，乃履約保證金，二者顯 然不同，且根據系爭作業辦法第8條第1、3款規定，履約保 證金與保固保證金乃屬不同種類之保證金，而有關保固保證 金之發還，復另規定於系爭作業辦法第27條、第28條（並無 得部分或全部不發還之規定），是單以系爭作業辦法第20條 第2項第3款規定之修正，遽謂本件保固保證金有違約金酌減 之適用，不免速斷。本件既無適用違約金之酌減，原確定判 決當無適用民法第252條規定或曉喻兩造就此為適當完全之 辯論，再審原告據此指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤， 亦無可採。
㈣再審原告另主張系爭作業辦法於91年3月26日修正時，已將 第20條第2項原第4款、第5款予以刪除，原確定判決未斟酌 其刪除理由，即以系爭契約第14條第3項第1款第6目、第7目 約定，判決再審原告敗訴，即有訴訟程序中未審酌有利於再 審原告之系爭辦法修正，而有民事訴訟法第496條第1項第1 款、第13款之再審事由云云，然關於系爭作業辦法之修正乙 情，再審原告於前訴訟程序本院審理時已為主張，此有再審 原告提出之102年10月17日民事辯論意旨狀可稽（見前訴訟 程序本院卷㈠第179-180頁），則再審原告於前訴訟程序並 無客觀上確不知該系爭作業辦法之修正，致未提出斟酌而現 始知之，或依當時情形有不能檢出該證物之情事，而有民事 訴訟法第496條第1項第13款之再審事由存在。再者，如前所 述，再審被告不返還保固保證金，除依系爭契約第14條第3 項第2款準用第1款第6、7目之規定外，尚包括第5目之規定 （即同系爭作業辦法第20條第2項第3款規定），而且履約保 證金與保固保證金乃屬不同種類之保證金，本件請求返還者 係保固保證金，而系爭作業辦法第20條所規定者，乃履約保 證金，即無違約金酌減之適用，是本件亦無消極不適用民法 第252條違約金之再審事由。
㈤又再審原告提出臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民 事類提案第40號、系爭作業辦法第8條規定、公程會101年1 月20日工程企字第00000000000號函、最高法院102年度臺上 字第1158號判決，主張原確定判決就系爭契約第14條第3項 第2款「準用」前款規定之解釋認定有誤，而有民事訴訟法
第496條第1項第1款、第13款之再審事由。然查，原確定判 決依兩造所提出之卷證，就系爭契約第14條第3項第2款規定 予以解釋，此乃事實審法院取捨證據，認定事實之職權行使 ，及依職權解釋契約所為論斷，揆諸上開說明，並不生適用 法規顯有錯誤之情形，亦不符民事訴訟法第496條第1項第13 款之再審事由，是再審原告以此作為再審理由，不足採信。 ㈥再審原告復主張原確定判決違反「債之相對性」原則，及依 系爭契約第22條第8項、公程會89年3月13日（89）工程企字 第00000000號函，其並未違反契約內容，又縱使洪源欽有使 用回頭車載運土石，再審被告亦未受有損害，而有民事訴訟 法第496條第1項第1款、第13款之再審事由云云。然原確定 判決依其認定之事實適用法律，認為洪源欽屬再審原告之履 行輔助人乙情（見原確定判決第20頁事實及理由欄六、㈡內 容），再審原告就此並未能舉出有何顯不合於法律規定，或 與司法院現尚有效之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有 違反之處，自無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由 。又再審原告就公程會之上開函文，於客觀上無法主張確不 知該證物存在，致未斟酌而現始知之，或依當時情形有不能 檢出該證物之情形，即與發現未經斟酌之新證物，得依民事 訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴之規定不合， 再審原告據以提起再審之訴，亦難認有理由。
㈦再審原告另主張原確定判決未審酌其所提出之雲林縣政府91 年5月21日91府工石字第0000000000號函、91年5月27日91府 工石字第0000000000號函，而有民事訴訟法第496條第1項第 1款、第13款之再審事由。惟查，上開函文再審原告於前訴 訟程序第一審審理時已提出（見前訴訟程序第一審卷㈡第91 -92頁），而按證據調查及取捨與否，本屬事實審法院之職 權，上開函文既經提出，即非屬發見未經斟酌之證物，自不 符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。又民事訴訟法 第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤，不包括取捨證據 失當在內，再審原告上開主張，要無足採。
㈧綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款、第13款之再審事由云云，均無可取，其執此提 起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
再審原告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
, 台灣公司情報網