臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第41號
上 訴 人 何文昌
訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師
上 訴 人 卓忠志
訴訟代理人 楊盤江律師
被 上訴人 何文得
訴訟代理人 廖月愛
廖志堯律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12
月3日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度訴字第903號）提
起上訴，本院於104年6月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「被告（上訴人）何文昌應給付原告（被上訴人）新台幣181萬5893元，及自民國102年4月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」。
原判決主文第二項更正為「被告（上訴人）何文昌、卓忠志應各給付原告（被上訴人）新台幣51萬2002元，及均自民國102年4月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，其中上訴人卓忠志給付部分，應於被上訴人將○○家具（深圳）有限公司百分之二十之股份轉讓予上訴人卓忠志之同時給付之。第二審訴訟費用由上訴人何文昌負擔百分之八十二，其餘由上訴人卓忠志負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第 244條第1項第3款定有明文。該款所稱之「應受判決事項之 聲明」乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲 明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並 為將來據以強制執行之依據及範圍。是以原告提起給付之訴 ，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容 及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合 法、適於強制執行（最高法院98年度台上字第 599號判決意 旨參照）。又按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為民事訴訟法第446條 第1項前段、第256條所明定。查被上訴人起訴請求命上訴人 何文昌給付人民幣430,489元（即新台幣2,082,706元）本息 、上訴人何文昌、卓忠志共同給付人民幣32萬（即新台幣1,
548,160元 ）本息，究係請求上訴人給付人民幣？或係新台 幣？尚非明確一定且適於強制執行，經本院行使闡明權，令 被上訴人補充之，被上訴人陳稱：係請求以新台幣計付等語 （參見本院卷第 149頁背面），係屬補充其事實上及法律上 之陳述，非訴之變更或追加，合先敘明。另按以外國通用貨 幣定給付額者，債務人得按給付時、給付地之市價，以中華 民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者， 不在此限，固為民法第 202條所明定。惟，就被上訴人將其 本件請求之款項更正為以新台幣計付，上訴人二人均表示並 無意見（參見同上頁背面），則被上訴人據以請求，自無不 合，併予指明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：(一)伊與上訴人為兄弟，於民國89年間在大 陸共同投資設立大陸○○傢俱有限公司（下稱大陸○○公司 ），並分任總經理、董事長，共同經營管理公司；並於91年 間在台灣設立同名之○○傢俱有限公司（下稱台灣○○公司 ），亦由上訴人登記為負責人；繼於97年初因大陸地區實施 勞動合同法之影響而結束大陸○○公司，於同年 6月改設實 際主體未變之○○傢俱股份有限公司（下稱○○公司），出 資比例均為伊60%、上訴人40%，並均以大陸○○公司（○○ 公司）製造傢俱出貨銷往美國等地區，再將貨款匯回台灣○ ○公司美金帳戶，而有關台灣○○公司係由訴外人○○○僱 負責處理相關款項出入及會計記帳事宜。其後，於97年 8月 間，上訴人要求伊讓其獨自經營管理○○公司，二人乃於97 年 8月13日在三弟即訴外人○○○之見證下，簽訂如原證三 所示之「協議書」（下稱系爭協議書），約定自97年10月1 日起至99年 9月30日止，伊同意將○○公司交由上訴人獨自 經營管理 2年，所須資金及盈虧自負。嗣上訴人於97年10月 起接手○○公司，自斯時起獨自管理經營該公司，並以其子 ○○○掛名負責人，其後改名為○○公司○○家具（深圳） 有限公司（下稱○○公司），但同一性不受影響（以下均稱 大陸子公司）。詎料，上訴人明知大陸子公司在之前兩造共 同經營期間（97年6月至9月）之相關帳戶餘額及營收款項共 約美金38萬餘元（參見下述刑事案件之告訴狀之附表一）係 屬公款，於改由其獨自經營期間不得動用，其應以自有資金 投入經營，卻指示訴外人○○自屬於大陸子公司公款之台灣 ○○公司相關帳戶內，匯款至大陸以供作其經營大陸子公司 所需營業資金，不法挪用金額達人民幣190萬餘元（參見下 述刑事案件之告訴狀之附表二），造成大陸子公司原有之美 金公款遭使用殆盡。更進者，於系爭協議書所定之2年期限
至99年9月30日屆滿後，上訴人不僅拒絕回復讓伊共同經營 大陸子公司，甚至另找三位股東加入，排除伊之權利，不法 霸佔大陸子公司廠房及原有庫存貨料、機器設備等一切生財 物品。伊乃對上訴人提起侵佔罪等之告訴，經臺灣臺中地方 法院檢察署（下稱台中地檢署）以100年度偵字第17677號受 理，惜遭以錯誤認定而為不起訴處分。(二)於上開刑事案件 偵查中，經伊與上訴人何文昌對大陸子公司97年10月以前帳 款進行會算，雙方對於部分項目即該刑事案件之「告證11號 ：2008年6-9月損益表」所列9個項目達成確認（參見該卷第 290頁以下），僅依此表9項結算之金額人民幣717,482.05元 、按伊持股比例60%換算，伊已受有人民幣430,489元之損害 ，況尚有其他項目，上訴人何文昌拒不認帳，是伊所受損害 金額實遠高於此數。上訴人違反系爭協議書之約定，擅自挪 用公款，嗣更霸佔公司，自應對伊負債務不履行之損害賠償 責任；且上訴人所為實已構成侵占及背信，亦應依民法第18 4條第1項之規定，對伊負損害賠償責任，伊暫先以上開刑事 案件偵查中會算結果，請求上訴人何文昌給付人民幣430,48 9元，即新台幣2,066,347元。再者，上訴人何文昌、卓忠志 及訴外人○○（大陸人士）於前述刑事案件偵查程序中之10 1年2月間與伊簽立如原證一所示之「股份轉讓合同」（下稱 系爭轉讓合同），約定以人民幣36萬元向伊購買大陸子公司 60 %之股份，並為了要看起來像是於上訴人何文昌獨自經營 公司2年後、伊隨即轉讓股份，而於該合同之書面倒填日期 為99年10月1日，惟其等迄僅支付人民幣4萬元，尚欠人民幣 32萬元尚未償付，是伊自得依系爭轉讓合同即買賣契約之法 律關係，請求上訴人2人共同給付所欠買賣價款人民幣32萬 元，即新台幣1,536,000元。(三)又縱以於下述不爭執事項 ⒕、⒘伊需給付上訴人何文昌之金額與不爭執事項⒖上訴人 向大陸子公司借支之金額結算，伊應支付上訴人人民幣16,0 53元（-244000+000000-00000= -16053），然經計入下述其 他上訴人何文昌應給付之金額，伊得請求上訴人給付之金額 仍高過上開本件暫先請求之人民幣430,489元，即新台幣2,0 66,347元，就其餘超過金額部分，伊為保留之表示，及作為 上訴人何文昌所抗辯金額，如經證明可採時抵銷之主張。詳 言之：⒈上訴人何文昌於97年10月9日收受之「○○○（○ ○）」吧椅款人民幣41,900元，依其收款時間推算，應可合 理認定債權產生時間應係在97年9月19日以前，而依兩造於 原審之協商「公帳期間，進貨材料製造為成品之最後出貨日 為97年9月19日」，是上訴人何文昌就所收此款項應給付伊 人民幣41,900×60%＝人民幣25,140元。又伊於原審102年11
月20日所提「2008年6-9月損益表」（下稱系爭損益表）， 即係以上開刑案中所提損益表，增列「收詹先生吧椅款」人 民幣41,900元，而共10項。⒉上訴人何文昌固主張大陸子公 司員工○○○97年9月初工傷事件之賠償亦應由公帳負擔， 惟，⑴兩造於原審已協商：該員工若係於「木工部」工作時 工傷，此賠償由上訴人何文昌負責；若上訴人何文昌證明該 員工係在「包裝部或塗裝部」發生工傷，則由公帳分擔。然 ，上訴人何文昌僅以證人○○○為證，而該證人復係於該工 傷事故前之97年8月即已離職，是否知悉其情顯屬有疑，是 上訴人何文昌就此舉證不足，此工傷事件之賠償自應由其負 擔。⑵又兩造上開協商，係源於大陸子公司所經營之家具生 產外銷，包括一連串歷程，自客戶下單、備料、加工、成型 、油漆、包裝、驗貨、裝櫃出貨，約需1至1.5個月，而兩造 共同經營期間之最後出貨日為「97年9月19日」，是系爭97 年9月初之工傷事故，如尚在「木工部」之加工、成型等生 產階段，則其工作成果顯歸屬於上訴人何文昌於97年10月起 之單獨經營期間，自應由其單獨負責。準此，上開協商，並 無顯失公平之可言。⒊上訴人何文昌固主張下述營業執照費 用、○○○辦理公司費用、辦理出口收匯核銷備案費用，亦 應列入公帳，惟，該營業執照費用部分係私人公司開立，不 足採信，另2筆費用係每批貨物出口時均要支付之費用，性 質上不屬於開辦費用，若上訴人何文昌能證明係開辦費用， 且款項真實，始可納入公帳。⒋關於五十鈴車款客貨兩用車 部分：該車係於97年初以約人民幣11萬元購入，99年10月後 交由上訴人何文昌使用，101年股權轉讓時，併同轉讓給後 手即上訴人卓忠志、訴外人○○，是上訴人何文昌應依伊之 持股比例，給付該車99年10月至101年2月間相當於租金之費 用。據伊所悉，上訴人卓忠志、訴外人○○於前述期間使用 大陸○○公司之機器設備每月支付人民幣35,000元予上訴人 何文昌，故上訴人何文昌亦應依伊之持股比例分配予伊。⒌ 又有關向○○公司購買機械設備款項69,570元、97年9月29 日支付現金報表單號120「付員工9月份工資」，此二項金額 均已以公帳支付完竣，然，伊認為前者不應列入公帳、後者 係9月份工資重複付款，故上訴人何文昌均應按伊持股比例 60%計算金額而返還給付予伊。至上訴人何文昌固抗辯該單 號120「付員工9月份工資」係8月份工資誤列，然其既未能 提出97年7、8、9等相關月份工資付款憑證，以供核對，所 辯即不足遽採。又縱認此二項款項確屬公帳及尚無重覆列報 工資之情形，僅係伊就此二項爭議金額，不得主張按60%加 計請求金額而已，且原審判決並未將此款項按60%計算有利
於伊之加項，亦即實質上並無因而造成上訴人何文昌單獨負 擔之情形，故上訴人何文昌殊無主張此款項按伊持股比例60 %計算列入減項之可言。⒍又現金報表編號127之交際費人民 幣10000元，亦已列入公帳，上訴人何文昌自亦不得再重覆 抗辯扣減伊所占60%即人民幣6000元。(四)又上訴人何文昌 上訴固指摘系爭損益表加項有所違誤，惟：⒈系爭損益表序 號1、3、4，分別有伊於原審所提之存摺、○○公司之現金 報表等資料在卷足憑，故雖無兩造在其上簽名，然並不影響 此部分事實之認定。⒉就系爭損益表序號7「2008年6月-9月 重複付款明細」：⑴上訴人固主張就廠商「○○」之9月份2 筆重複付款，不應列為加項，惟，依「被上證一：廠商○○ 貨款明細資料」，該廠商97年7-9月貨款，核算結果尚多付 新台幣76,489元（人民幣15935元），仍高出該2筆重複付款 之合計金額人民幣11819.52元，故上訴人此部分之爭執仍無 法為其有利之認定。⑵就廠商「○○」之貨款，97年9月份 付港幣10700元，因共同經營期間之最後出貨日為97年9月19 日，而該筆9月份「○○」貨款，係供家具「○○」階段加 工使用，自不應列入公帳。(五)又就系爭損益表之減項中之 序號6「2008年6月-9月應付總額」，係經兩造會帳，始簽名 確認，且係根據其後所附即上訴人何文昌所提出之應付款明 細資料而來。伊於此部分應付款明細資料上之手寫部分，並 不影響上開事實之認定。(六)就上訴人何文昌上訴所稱抵銷 抗辯：⒈關於系爭損益表序號6之廠商「○○」、「○○」9 月份貨款部分，上訴人何文昌所辯，並不足採，已如前述， 而關於「○○」8月份貨款，亦同此理。⒉就「上證三」廠 商「○○（○○）」部分（即9月應付款新台幣177400元× 60%＝88200元），該廠商97年9月份貨款，前經伊配偶○○ ○與上訴人何文昌之子○○○確認簽名金額為新台幣80300 元，先減去上訴人何文昌10月出貨金額新台幣25055元、再 減去9月份多付該廠商新台幣48000元，應付金額僅新台幣 7245元而已，此有「被上證二」之資料可稽。⒊就「上證四 」廠商「○○」部分（97年9月份帳款6390×60%＝3828元人 民幣）：該廠商「○○（○○）」之97年9月份貨款，係屬 於97年10月份單號「PO#17873」出貨之貨款，理應歸由上訴 人何文昌單獨負擔，而不應列入公帳，自無主張抵銷之可言 ，此有「被上證3」之資料可參。⒋就「上證五」之廠商「 ００」97年9月份油漆帳款人民幣210771元部分（上訴人何 文昌主張實付港幣205689元）：此部分油漆款共支付港幣 182270元，並非上訴人何文昌所稱數額。再者，伊於97年9 月15日及19日共同經營期間所出貨產品尾數使用到一些油漆
，僅佔1/5，金額約32,000元人民幣，60%則為19000元人民 幣；其餘均係供嗣後上訴人何文昌之產品使用；且97年8月 為○○、○○共美金46000元之貨品而由當時兩造公帳支出 工資、板料，嗣後出貨之貨款確係由上訴人何文昌單獨收取 ，97年8月間向○○訂購材料而支出款項，亦有相同情形， 是互為抵銷後，上訴人何文昌已無再主張抵銷之餘地。⒌就 「上證六、七」所涉大陸子公司代○○公司或伊支付款項部 分，業經兩造結算，並已付清，是上訴人何文昌就此亦無再 主張抵銷之餘地，此有「被上證五」可稽。(七)又伊對上訴 人何文昌尚有下述款項可得主張，爰於本院補充陳述，除與 其主張經認有理金額，相互抵銷外，伊另將視日後情形再為 附帶上訴或擴張原審之訴之聲明：⒈依「被上證六」，就廠 商「○○」6-12月貨款，實際支付新台幣336000元，但於未 達帳入帳時金額為新台幣356000元，多算新台幣2萬元。⒉ 依「被上證七」，廠商「○○」97年8月機器款人民幣69570 元，已算入序號5「2008年6月-9月應付金額」應由公帳支付 款項，自無再重覆列為減項而再次扣減之理。乃原審判決就 此機器款重覆全部扣減人民幣69570元，洵屬違誤。⒊依「 被上證8」，97年9月份之員工薪水重覆支付二次，一次為現 金支付項目（2008年10月之後支付6-9月項目），金額為人 民幣184,716元，另一次為現金日報表支付（單號120）金額 人民幣277,939元。⒋依「被上證9」，若上訴人何文昌主張 之邏輯為可採，則有關兩造共同經營期間最後一批外銷產品 於97年9月19日出貨後，從9月19日至30日之現金日記帳相關 支出開銷，即不應由伊支付，此部分經計算多付人民幣4280 0元！⒌又於99年10月至101年間，上訴人何文昌每月就○○ 公司之廠房機器設備係有人民幣35000元之租金或使用代價 ，應予計算賠償予伊。(八)又系爭轉讓合同之內容，並無隻 字片語提及伊有辦理大陸公司註冊資本移轉登記予上訴人卓 忠志（或其他受讓人）之義務；再者，○○公司成立於97年 12月1日，並登記為獨資企業，衡情上訴人卓忠志就此應知 之甚詳，系爭轉讓合同之簽立，實係於上訴人卓忠志、何文 昌及訴外人○○等3人已實質合夥共同經營○○公司1、2年 之後，因上訴人卓忠志等人獲悉伊對於○○公司原係佔有 60%股份比例（即權利比例），乃於101年間與伊簽立系爭轉 讓合同，由伊將所佔○○公司股份比例（即權利比例），轉 讓予受讓人3人，此實屬權利買賣之性質，而非一般典型之 股份買賣，受讓人3人此前亦從未要求伊辦理註冊資本之股 權移轉登記事宜，是上訴人卓忠志臨訟辯稱伊迄未將相關股 份移轉登記、並為同時履行判決之抗辯，核不足採等情，爰
提起本件訴訟，經為首開更正後，聲明求為：⒈上訴人何文 昌應給付伊新台幣2,082,706元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉上訴人何文昌、 卓忠志應共同給付伊新台幣1,548,160元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決（原 審就上開聲明⒈、⒉各判決上訴人何文昌應給付被上訴人新 台幣1,815,893元、上訴人何文昌、卓忠志應各給付被上訴 人新台幣512,002元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據聲 明不服，已告確定）。
二、上訴人方面：
(一)上訴人何文昌則以：⒈就大陸子公司員工○○○於97年9月 初發生工傷事件之賠償人民幣135,961元，應由公帳負擔。 詳言之：⑴兩造於原審就此之「訴訟契約」，略即「如○○ ○係在木工部工作時工傷，賠償金額由伊負責；如係在包裝 部或塗裝部發生工傷，由伊提出資料足以證明時，則由公帳 負責」，顯有失公平，依民事訴訟法第270條之1第3項但書 ，當事人應不受其拘束。蓋：該「訴訟契約」係於伊未委任 訴訟代理人前所成立，斯時被上訴人則已委請律師為訴訟代 理人，而伊不具法律專業知識；且該「訴訟契約」就有利於 被上訴人之情形（伊負責），未要求其舉證，對不利於被上 訴人之情形（公帳負責），則要求伊舉證，如此寬嚴不一之 舉證要求，顯然有失公平；況該工傷事件係發生於兩造共同 經營期間，論理，原則上應由公帳負擔、例外始須伊單獨負 責，該「訴訟契約」卻對應由公帳負擔之原則情形，為嚴格 之認定；且被上訴人主張此筆款項應由伊單獨負責，依民事 訴訟法第277條本文規定，應就此有利於己之事時舉證以實 其說。⑵退萬步言，縱認依上開「訴訟契約」之舉證責任分 配，依伊所舉證人○○○於原審所為證述，亦當足以形成○ ○○工傷係發生在塗裝部之蓋然心證，是此工傷事件之賠償 ，自應由公帳負擔。⒉就97年12月9日、98年4月2日、27日 付款憑證所列，營業執照費用人民幣3萬元、○○○辦理公 司費用人民幣2540元、辦理出口收匯核銷備案費用人民幣88 0元，均應納入公帳。蓋：此3筆費用既均經伊提出付款憑證 ，且均係公司開辦費用，自應由公帳負擔。⒊就系爭五十鈴 車款客貨兩用車，被上訴人固主張其可得該車99年10月至10 1年2月間相當於租金之費用，惟，上開期間並非系爭協議書 約定之伊單獨經營期間；且依系爭轉讓合同，被上訴人自99 年10月1日起即將股轉轉讓，是被上訴人請求上開期間該車 相當於租金之費用，自無理由。再者，本件實係被上訴人將 包含車輛在內之所有機器設備交給上訴人卓忠志、訴外人○
○使用，與伊無關，益見被上訴人請求伊支付該車使用相當 於租金之費用，並無理由。另者，伊否認被上訴人所稱○○ ○、○○於上開期間有為使用大陸子公司之機器設備而每月 支付人民幣35,000元予伊之事實。⒋伊於97年10月9日收受 之「○○○（○○）」吧椅款人民幣41,900元，固遭被上訴 人列為其於本訴所提「2008年6-9月損益表」之序號5之「加 」項，然此並非公帳收入，不應依兩造持股比例分配。蓋： ⑴依兩造於原審之協商，公帳期間，進貨材料製造為成品之 最後出貨日為97年9月19日，是若此筆債權產生時間係在97 年9月19日以前，始需按兩造持股比例分配。⑵惟，此筆債 權並非產生於97年9月19日以前，此觀依被上訴人及伊100年 11月15日對帳所製作之「9月19日之前出貨未收款總額」乙 表，均無客戶名稱為「○○○（○○）」或收款金額為人民 幣41,900元之款項即可得知。若此筆債權發生於97年9月19 日以前，被上訴人及伊於100年11月間對帳時，不可能不將 之列入該表中。⒌就97年6、7月庭呈所附應付帳款資料，除 下述不爭執事項所列項目外，有憑證項目為何：⑴被上訴人 於本訴所提系爭損益表，其中序號6「2008年6-9月應付總額 」人民幣147,0073.12元、序號8「其他現金支付款項（08年 10月以後支付6-9月項目）」人民幣504,293.26元，該二份 文書均經被上訴人於100年11月15日簽名，乃其與伊對帳之 結果，自均應依列為公帳之減項，被上訴人於今推翻先前對 帳結果，自無理由。⑵又經被上訴人與伊多次協商，其認有 爭議而伊已提出憑證之項目，除下述爭執事項⒈、⒉、⒊所 列者外，僅餘97年9月29日支付現金報表單號120「付員工9 月份工資」人民幣27萬7937元部分，就此，對照其他月份之 現金報表之支付情形，可證此應係「付員工8月份工資」之 誤載，並非伊重複支付9月份工資。⒍關於97年10月以後， 伊經營大陸子公司期間，所支付97年9月15日以前進貨者， 伊均於100年11月與被上訴人對帳，有二人100年11月15日親 筆簽名之「其他現金支付項目（08年10月以後支付6-9月項 目）」（參見原審卷第26頁、第93頁背面）可稽，被上訴人 亦已以「其他現金項目」之名目列於其於本訴所提「2008年 6 -9月損益表」之序號8，乃被上訴人重複爭執，並無理由 。⒎承上，以被上訴人於本訴所提系爭損益表（合計人民幣 759,382.05元），縱若先以其中序號1、2、3、4、7、10之 「加」項均無疑義（實非如此，參見下述⒐），經為各該扣 減後，被上訴人所得請求給付之金額應為人民幣63,470元， 即新台幣304,656元。詳言之：⑴下述不爭執事項⒗、⒚中 之機器設備款項、購車款項，被上訴人同意由公帳負擔，而
其應支付其中60%予伊，就此二者，被上訴人應支付伊共計 人民幣9萬2742元。⑵如上開⒈所述，大陸員工○○○之工 傷賠償人民幣135,961元，應由公帳負擔，被上訴人應負擔 60%即人民幣81,577元；又如上開⒉所述，上開3筆公司開辦 費用，均應由公帳負擔，此連同亦屬公司開辦費用之下述不 爭執事項⒙所指交際費人民幣1萬元，共計人民幣43,420元 ，被上訴人應負擔60%即人民幣25938元；是此等部分被上訴 人應負擔之金額總計為人民幣107,515元。⑶如上⒋所述， 系爭損益表之序號5之「○○○（○○）」吧椅款人民幣41, 900元，不應使被上訴人得依其持股比例分配。⑷綜上，系 爭損益表扣除序號5之吧椅款後，60%為人民幣430,489元， 而依上述⑴、⑵，合計應扣除人民幣200,257元（92,742＋ 107,515＝200,257），而僅餘人民幣230,232元（430,489－ 200,257＝230,232）。⑸又如上⒌⑵所述，現金報表單號12 0之97年9月29日支付9月份工資人民幣277,937元，實係支付 8月份工資，況不論此筆款項所支付者係8月或9月之工資， 均係在伊伊自該年10月起單獨經營以前，是自應由公帳負擔 ，被上訴人應依持股比例負擔其中60%即人民幣166,762元。 準此，上開被上訴人得請求金額應再扣除此，而為人民幣63 ,470元（230,232－166,762＝63,470），即新台幣304,656 元。⒏又就本件應列為公帳之「減」項者：⑴原審判決多以 兩造「訴訟契約」為憑，決定本件舉證責任歸屬，因而於多 筆款項，認定伊應就未能充分舉證之款項單獨負責云云，就 被上訴人於原審庭呈之系爭損益表所附相關資料，認僅兩造 均有簽名者，方為不爭執項目，至兩造未有簽名者，則認猶 屬爭執項目，誠係無視兩造100年11月15日之協商結論。⑵ 序號6「2008年6-9月應付總額」之明細，係兩造嗣後對帳時 製作，而非2008年6至9月時製作，其上手寫部分，亦係被上 訴人於兩造對帳後自行書寫，並非兩造對帳之共識。又此序 號6明細中有多筆款項，實係嗣於伊獨自經營期間始由伊支 付，故伊就該等款項，可向被上訴人請求60%，並主張抵銷 （參見下述⒑）。⑶又於97年8月、9月兩造共同經營期間， 亦有帳款係由伊支付，即8、9月各人民幣1149元、9534元， 換算並去零頭後實際支付各港幣1200元、10700元，應由公 帳負擔。⒐又被上訴人於系爭損益表列為「加」項之序號1 、3、4、7之款項，實均有疑義。詳言之：⑴若嚴守「兩造 均有簽名者，始為不爭執項目」，則序號1之「2008年9月30 日美金餘額」美金45,939.21元（人民幣313,305.41元）、 序號3之「2008年9月30日台幣餘額」新台幣178,580元（人 民幣36,820.62元），均無兩造簽名，亦應列為爭執項目。
⑵序號4之「2008年9月30日人民幣餘額」人民幣19,791元， 被上訴人並未有提出存摺明細，且被上訴人就此提出之現金 報表，兩造亦未在其上簽名。⑶就大陸子公司之支出項目（ 減項），被上訴人主張在97年9月19日以後者，除公司必要 開辦費用由公帳負責外，其餘應由伊自行吸收云云，此節並 經原審判決列為下述不爭執事項⒛，惟，若欲以97年9月19 日為帳戶切割時點，則此序號1、3、4之帳戶餘額，即不應 以97年9月30日為基準日，方為公平。⑷序號7之「2008年6 -9月重複付款明細」，被上訴人全數列為加項，恐有誤會， 廠商「○○」、「○○」之97年9月份帳款實係嗣於伊獨自 經營期間支付，縱有重複付款，亦係伊之單獨損失，公帳未 有損失，被上訴人將之列入序號7「2008年6-9月重複付款明 細」並列為加項，應屬有誤。詳言之：①就廠商「○○」， 列有9月份重複付款人民幣5150.52元、6669元（參見原審卷 第92頁背面），然依序號6之明細，「００」在9月之帳款， 為新台幣35473元、32000元（參見原審卷第93頁）。經伊確 認，「００」公司97年9月份貨款，實係於伊單獨經營期間 之98年1月7日，由伊支付，此有００公司收據、該公司97年 9月份應收帳款明細表、○○公司97年9月應付帳款明細（上 證一）可證。此外，被上訴人以「被上證一」主張就廠商「 ００」尚有多付款，不足採信，其主張就究為「未達帳」或 「已入帳」前後矛盾，且若其於本院計算金額正確，則就系 爭損益表序號7之計算即有誤，因而命伊給付之金額即有溢 付，且其計算，有僅以其手寫資料為憑者，實不足為據。② 就廠商「００」，列有9月份重複付款人民幣7467.68元（折 為港幣8486元），然依序號6明細，97年9月應支付「００」 公司之帳款為港幣10700元。經伊確認，「００」公司97年8 月至11月之帳款，係於伊單獨經營期間之98年1月14日，由 伊支付，此有○○98年1月14日收款收據、該公司97年8月對 帳請款單、97年9月客戶應收帳款明細表可證（上證二）。 此外，被上訴人主張此部分貨款之材料係供將來生產商品使 用，並未舉證以實其說，況縱其主張為真，亦應業經列入序 號10之「2008年9月30日總庫存」，是並無被上訴人所稱重 複付款之問題。⒑又伊對被上訴人有下列債權，並主張抵銷 之：⑴廠商「００」97年9月帳款新台幣35,473元、32,000 元及廠商「００」97年9月帳款港幣10,700元實係於伊獨自 經營期間由伊支付，已如前述，另廠商「００」97年8月帳 款港幣1,290元亦係如是，同亦有上開「上證二」可稽，是 就上開廠商「００」、「００」之帳款，應由公帳負擔、卻 實由伊支付，伊應可向被上訴人請求給付60%，即各新台幣
40,484元【（35473＋32000）×60%＝40484】、港幣7,194 元【1290＋10700）×60%＝7194】，亦即各人民幣8,434.17 元、6,367.69元。⑵序號6「2008年6-9月應付總額」之明細 ，9月供應商「○○（○○）」部分，應付款項新台幣177,4 00元，實係於伊單獨經營期間之98年1月7日支付，此有「○ ○（○○）」公司98年1月7日收據、該公司97年9月份請款 對帳單、○○公司應付帳款明細可稽（上證三），是伊應可 向被上訴人請求給付該筆款項之60%即新台幣88,200元。此 外，被上訴人就此部分主張97年9月份貨款僅有新台幣80,30 0元，並須減去10月出貨金額及6月份多付貨款，應付金額僅 有新台幣7,245元云云，顯然不足採。⑶廠商「○○」公司 之97年9月帳款人民幣6500.1元，實係於伊單獨經營期間之 98年4月22日連同97年10、11月帳款一併支付（就9月份帳款 以人民幣6380元計），此有○○公司對帳單、伊於兆豐商銀 香港分行帳戶明細、○○公司應付帳款明細可稽（上證四） ，是伊應可向被上訴人請求給付該筆款項之60%即人民幣382 8元。此外，被上訴人就此以未有關聯之「被上證三」之資 料以為抗辯，其主張不足採信。⑷廠商「００」公司之年9 月份帳款人民幣210771元，理應由公帳負擔，卻係由伊以港 幣205689元支付，此有００公司97年9月份對帳單可稽（上 證五），是伊應可向被上訴人請求給付實際支付金額之60% 即港幣123,413.4元，折合人民幣108,727.2元。此外，縱如 被上訴人所稱，97年9月份支付廠商「○○」之貨款實際港 幣182,270元，則被上訴人何文得亦應負擔60%即港幣10936. 2元；且被上訴人此部分貨款所購油漆，共同經營期間僅使 用1/5，然未舉證以實其說；且被上訴人所辯於共同經營期 間購買材料卻供伊獨自經營期間取得出貨貨款，亦未舉證以 實其說。⑸又大陸子公司（○○公司）於98年9月代被上訴 人經營之何群公司支付加工費用人民幣276,660元、於97年 10月及11月代被上訴人支付搖椅款（大潘），共計人民幣87 000元，此有請款單、付款憑證及中國銀行存款回單可證（ 上證六）、於98年6至7月代為墊付派員至何群公司幫忙之工 資人民幣2842元，上開3筆款項總計人民幣366,502元，有○ ○公司98年9月應收帳款明細可稽（上證七），該等款項均 係伊單獨經營期間所支付，但應全數由被上訴人支付。⑹綜 上所述，前揭所列各筆款項，總計為人民幣512,234.06元， 即新台幣2,458,723元，伊均主張抵銷之。⒒此外，被上訴 人以被上證六至被上證九所為補充陳述，所涉多筆款項，被 上訴人迄今既未附帶上訴或擴張原審訴之聲明，且未繳交此 部分之裁判費，自不應列入本件審理範圍。再者，被上訴人
此等部分之主張，或未充分舉證、或金額計算有誤、或內容 不實，且其中關於請求所謂大陸子公司廠房設備99年10月1 日以後之租金收入，並無理由（參見上開關於請求車輛該期 間之租金收入，並無理由之說明）。⒓被上訴人以系爭轉讓 合同為據，主張伊亦應給付所載股份價金，並無理由。詳言 之：⑴系爭轉讓合同所載並非屬實，伊並未與上訴人卓忠志 、訴外人○○共同向被上訴人購買其大陸子公司60 %之股份 。實則，自97年10月1日起，伊與被上訴人約定由伊單獨經 營○○公司2年，於約定期間內，伊實係將公司交予上訴人 卓忠志、訴外人○○2人經營，其後，渠2人與被上訴人商議 以人民幣60萬元購買○○公司之機器設備，則依被上訴人、 伊之持股比例60%、40%，二人各可分得人民幣36萬元、24萬 元，就伊可分得之人民幣24萬元，伊迄未拿到，而就被上訴 人可分得之人民幣36萬元，因被上訴人一再質疑伊侵占其之 股份，伊乃簽署系爭轉讓合同，以表明未侵占被上訴人依股 權比例可分得之人民幣36萬，因此始在「乙方」欄位簽名（ 被上訴人係在「甲方」欄位簽名）。⑵退步言之，縱認伊確 有與上訴人卓忠志、訴外人○○共同向被上訴人購買大陸股 份，被上訴人主張之股份轉讓尾款人民幣32萬元，應由伊等 3人共同負擔，而此給付係屬可分，則被上訴人至多僅能向 伊請求1/3即人民幣106,667元，即新台幣512,002元等語， 資為抗辯。
(二)卓忠志則以：⒈系爭轉讓合同係伊和訴外人○○接手公司後 1、2年後才簽立的。伊和訴外人○○、上訴人何文昌合夥經 營公司，股本由上訴人何文昌、訴外人○○各出70萬元人民 幣，伊和另外一位大陸人士合夥出70萬元人民幣，大家均係 以現金入股。⒉伊對於系爭轉讓合同之股款中，尚有人民幣 32萬元並未支付，並無意見。然○○公司為獨資企業，被上 訴人並非該公司之股東，且該公司可否轉換為合資型態尚有 爭議，故伊不願再支付其餘價金。⒊又縱若認被上訴人得依 系爭轉讓合同對伊請求人民幣106,667元（即新台幣512,002 元），則依民法第369條、第264條第1項規定，伊對本件股 份之買賣，亦得主張同時履行抗辯權，亦即因○○公司註冊 資本及實收資本為港幣400萬元（參見原審卷第29、29頁之 「企業法人營業執照」），其20%為港幣80萬元（按似係指 60%÷3＝20%），是伊得請求本院為同時履行判決，略即： 伊應於被上訴人將中國註冊○○公司之註冊資本及實收資本 港幣400萬元辦理移轉註冊登記港幣80萬元給伊之同時，給 付被上訴人人民幣106,667元（即新台幣512,002元）等語， 資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認因上訴人何文昌使用大陸子公司公帳，違反系爭協議書之 法律關係，致被上訴人受有損害之數額為人民幣378,311.11 4元（即新台幣1,815,893元），是被上訴人請求上訴人何文 昌給付人民幣378,311.114元（即新台幣1,815,893元），暨 依系爭轉讓合同約定，請求上訴人2人各給付人民幣106,667 元（即各新台幣512,002元）之價金，並請求給付自起訴狀 繕本送達翌日即102年4月4日起至清償日止按法定利率即年 息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍請求為無理由，應予 駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造 之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執 行之宣告。上訴人不服，提起上訴，上訴人何文昌聲明求為 判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分 ，被上訴人於第一審之訴駁回。(三)第一審及第二審訴訟費 用均由被上訴人負擔。上訴人卓忠志聲明求為判決：(一)原 判決不利於上訴人之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴 人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)一、二審訴訟費 用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一) 上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經原審法院於103年8月20日會同被上訴人及上訴人何文
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