臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第155號
上 訴 人即
被上 訴 人
法定代理人 甲ＯＯ
訴訟代理人 駱威文律師
被 上 訴人
即 上 訴人 乙ＯＯ
訴訟代理人 丙ＯＯ
上列當事人間請求給付服務報酬事件，兩造均對於民國104年2月
3日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2435號第一審判決提起上訴
，經本院於民國104年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人ＯＯ房屋仲介有限公司（下稱ＯＯ公司， 簡稱上訴人）起訴主張：被上訴人即上訴人乙ＯＯ（簡稱被 上訴人）於民國（下同）103 年4月1日簽訂土地專任委託銷 售契約（含標的物現況說明書，下稱系爭契約），嗣再以委 託銷售/ 出租契約內容變更同意書，變更部分約定內容，即 委託伊以總價新臺幣（下同）2,800 萬元，銷售其所有坐落 臺中市○○區○○段000○00000○00000 ○地號土地（下稱 系爭土地），委託期間自103 年4月1日至同年7月3日止。伊 受託後即努力對外廣告、銷售，並於受託期間103 年6月6日 覓得買方即訴外人丁ＯＯ願以總價2,825 萬元購買系爭土地 。惟伊通知被上訴人安排簽約事宜，被上訴人卻一再藉詞拖 延，並於委託期限屆滿後之103年7月25日私下與丁ＯＯ簽訂 買賣契約，並於同年8 月26日辦妥所有權移轉登記。依系爭 契約第10條第1項第2、3、5款約定，被上訴人仍應支付伊以 委託總價百分之6 計算之服務報酬。然因丁ＯＯ已支付20萬 元服務費，故僅請求被上訴人給付以委託底價2,800 萬元之 百分之5計算之服務報酬，即140萬元（28,000,000×5/100 ＝1,400,000元）。聲明：被上訴人應給付上訴人140萬元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人一部勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴 人56萬元及自103年9月27日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息；並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之 宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造均不服 ，均提起上訴。上訴人上訴聲明：（一）原判決不利於上訴
人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴 人84萬元，及自103年9月27日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。
併稱：
（一）被上訴人於原審並未提出關於審閱期之主張，此乃新攻擊 防禦方法，依民事訴訟法第447 條規定，自不得於二審提 出。且兩造於103年4月1日簽訂系爭契約，嗣於103年4月3 日簽訂委託銷售/ 出租契約內容變更同意書，復由被上訴 人之夫丙ＯＯ代理被上訴人於議價委託書上簽署，被上訴 人亦不得以審閱期問題為由，主張契約無效。且被上訴人 曾另訂契約內容變更同意書，變更委託底價及延長委託期 間，且以手寫方式加註其他變更內容事項，是其契約條款 ，顯非為被上訴人所不知之或無商榷之餘地，自無「顯」 失公平之情形，亦無民法第247條之1第2款所定情形。（二）另被上訴人未依約提供授權書及土地所有權狀影本供伊核 閱，無礙於系爭契約業經兩造合意簽訂之效力，又系爭契 約第5條第2款之約定亦無加重契約當事人（包括代理人） 責任之問題。另伊透過同業流通媒介之方式，由同一加盟 體系之ＯＯ不動產經紀有限公司（下稱ＯＯ公司）提供買 方資料及買賣議價委託書，與系爭契約相符，故自應視同 係伊洽妥、媒介之買方，且此可促進銷售效率，對賣方甚 為有利，每為仲介業者宣傳之重點，況依履行輔助人之法 理，認被上訴人視同上訴人所曾仲介之賣方，亦適法無違 ，並無所謂契約自由濫用、違背論理及經驗法則之問題。 故被上訴人執上開理由辯稱系爭契約違反民法第247條之1 規定無效云云，亦非足取。
（三）又被上訴人於原審並未提出有關買賣議價委託書中勾選與 否之主張，此係新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447 條規定，不得於二審程序中提出。況伊係主張被上訴人拒 絕與伊洽妥之買方訂約，嗣再與該買方私下成交，是該買 賣議價委託書中勾選與否之問題，與本件請求無涉。況買 方丁ＯＯ承購價格已逾被上訴人所定底價，故買賣議價委 託書中勾選與否，亦不影響伊之報酬請求。又被上訴人於 原審亦未提出有關票據受款人記載與否主張，此亦係新攻 擊或防禦方法，依民事訴訟法第447 條規定，亦不得於二 審程序提出。況被上訴人係將買方丁ＯＯ所交付之票據影 印，影本經承辦人戊ＯＯ註記為票據正本代收人並且簽名 後，即由被上訴人收執，票據正本再交還戊ＯＯ，該票據 影本有載記受款人：ＯＯ玻璃有限公司（下稱ＯＯ公司） ，並未塗掉，且票據明細詳載於買賣議價委託書，復由丙
ＯＯ代理被上訴人於其上簽名，伊絕無隱瞞，亦無須詐稱 之問題，而買方丁ＯＯ夫何原吉即為ＯＯ公司之代表人， 更無變造、偽充、假象之問題，況上開票據之受款人欄如 何，於本件請求不生影響。
（四）系爭契約已有效成立，本件買賣僅為報告即已有效果，被 上訴人故不與買方簽約，嗣再私下與之交易，依最高法院 52年台上字第2675號、58年台上字第2929號、87年台上字 第1205號等判例及民法第101條第1規定，視同伊已仲介成 功，被上訴人仍應支付伊報酬。又系爭契約第10條第1 項 第2、3、5 款約定即係揭櫫上開判例之精神，故伊依係該 等約定請求被上訴人給付者，應為居間報酬，而非違約金 ，故原審予以酌減，亦有未合。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。上訴聲明：（一）原判決關 於被上訴人（乙ＯＯ）敗訴部分廢棄。（二）前項廢棄部分 ，上訴人（ＯＯ公司）在第一審之訴駁回。併稱：（一）系爭契約係定型化契約，依消費者保護法規定，訂立契約 前，應有30日以內之合理期間，供審閱全部條款內容，否 則依民法第247條之1，應屬無效。但系爭契約並無30日以 上之審閱期間，且上訴人所稱各節嚴重違反誠信原則，顯 失公平，依民法第247之1規定，應屬無效。又伊無足夠時 間可考慮，在緊迫的時間壓力下做成決定，顯係消費者保 護法之訪問買賣，應受消費者保護法之規範，有30日以上 之時間審閱全部條款內容，此係在原審即已存在之事實， 並非新攻擊防禦方法。
（二）系爭契約第5條第5款約定：「簽訂本契約時，委託人應提 供本不動產之土地權狀影及身分證影本」。但系爭土地權 狀之發狀日期係103年6月13日，在此之前，既無應備之權 狀，自不能與上訴人簽訂系爭契約，履行給付，故上訴人 所稱銷售委託並非事實。
（三）系爭契約第5條第2款約定「簽約代理人代理委託人簽訂本 契約者，應交付經所有權人簽名之授權書予受託人驗證」 ，但雙方並未履行該約定，且此種事物非經特別授權，受 任人不得處理，依民法第247條之1規定，顯然加重簽約代 理人之責任，應屬無效。
（四）本件上訴人並未達成媒介締約：
１、議價委託書之受託人係ＯＯ公司，並非上訴人，其與上訴 人係不同法人，就此，上證2 之確認書亦明確記載：「加 盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立 」，故丁ＯＯ既非上訴人所洽得之買方，價格亦非伊所願 意之出售價格，此亦經伊以嘉義後湖郵局第782 號存證信
函函覆，故上訴人並無達成媒介，自無報酬請求權。至原 判決稱系爭契約第11條第2 款約定，委託人同意受託人得 運用同業流通媒介買方，基於契約自由原則，具有拘束力 云云。惟上開條款使伊拋棄權利且有重大不利益，顯係契 約自由之濫用，依民法第247條之1，應屬無效。 ２、本件成交總價僅2,780萬元，以低於委託銷售總價3,100萬 元成交。係取得所有權狀後之買賣行為，足證上訴人所稱 以總價2825萬元承購，並非事實。上訴人為將服務報酬由 百分之2增加至百分之4，擅自增加給付之價額。至議價委 託書則係上訴人擅自勾選：「伊同意依該議價委託書內容 出售」之選項。又丁ＯＯ給付之20萬元服務報酬係另一Ｏ Ｏ公司仲介購屋之服務費，與本件土地無涉。
３、又上訴人稱其已達成買賣，代收價金50萬元，並提示合作 金庫銀行支票（票據號碼：AZ 0000000）云云。但該支票 經變造，受款人實係ＯＯ公司，上訴人將受款人塗掉，偽 充付款前金，意圖以成交假象，逼迫伊違約，以達收取違 約金目的。
四、本件爭點：
（一）系爭契約是否有效？
（二）上訴人依系爭契約第10條第1項第2、3、5款請求被上訴人 給付140萬元是否有理由？該140萬元性質上係居間報酬， 抑或違約金？原審予以酌減是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）上訴人主張：兩造於103 年4月1日簽訂系爭契約（含土地 專任委託銷售契約書、標的物現況說明書），約定委託銷 售總價為3,100萬元、委託銷售期間自103年4月1日起至10 3年6月30日；丙ＯＯ復以被上訴人名義並蓋用被上訴人印 章，於103年4月3日與上訴人簽立委託銷售/出租契約內容 變更同意書，修正原委託契約書事項如下：委託銷售底價 為2,800 萬元（底價至委託銷售價格間，受託人均可依市 場狀況廣告銷售）；委託期間延長至103 年7月3日止；如 成交總價低於2,800萬以下時，則服務費用以2％計算，2, 800萬以上（含）以4％計算服務費，期間上訴人尋得買方 丁ＯＯ簽署買賣議價委託書、確認書記載委託人（買方） 丁ＯＯ、受託人：住商不動產台中十期加盟店ＯＯ公司， 丙ＯＯ於103 年6月7日在買賣議價委託書下方欄位簽署被 上訴人姓名、蓋用被上訴人印章，並註記「丙ＯＯ代」， 上訴人於103 年6月16日以台中向上郵局存證號碼00420號 存證信函通知被上訴人及丙ＯＯ，訂於103年6月30日早上 11時簽訂買賣契約，丙ＯＯ收受送達後，以103年6月20日
嘉義後湖存證號碼000782號存證信函回覆上訴人：待價格 同意後再行簽訂契約。被上訴人於103年8月26日將系爭土 地所有權移轉登記予訴外人丁ＯＯ，登記原因：買賣、原 因發生日期：103年7月25日等情，業據上訴人提出之土地 專任委託銷售契約書、標的物現況說明書（土地）、委託 銷售/ 出租契約內容變更同意書、買賣議價委託書、確認 書、支票、存證信函、系爭土地之土地登記簿謄本等件（ 見原審卷第7 至22頁），並經原審依職權向臺中市中正地 政事務所（下稱中正地政所）調取被上訴人與丁ＯＯ就系 爭土地辦理所有權移轉登記之資料在卷可參（見原審卷第 60至67頁反面），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實 。
（二）上訴人主張：其與被上訴人訂有系爭契約，被上訴人有土 地專任委託銷售契約第10條第1項第2、3、5款之違約事由 ，應依同條約定給付上訴人6％ 服務報酬等節，為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。則本件兩造主要爭執之事項為 ：（一）系爭契約是否有效？（二）上訴人依系爭契約第 10條第1 項第2、3、5款請求被上訴人給付140萬元是否有 理由？該140 萬元性質上係居間報酬，抑或違約金？原審 予以酌減是否有理由？茲分敘如下：
１、關於系爭契約是否有效部分：
（1）雖被上訴人抗辯：丙ＯＯ是否有權代理被上訴人與上訴 人簽訂系爭契約云云，此為上訴人所否認。經查，按受 任人之權限，依委任契約之訂定。未訂定者，依其委任 事務之性質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特 別委任。或就一切事務，而為概括委任；受任人受概括 委任者，得為委任人為一切行為。民法第532條、534條 前段定有明文。本件被上訴人並不爭執原證一（即土地 專任委託銷售契約書、標的物現況說明書、契約內容變 更同意書）、原證二（即買賣議價委託書、確認書）所 示文書上蓋用之被上訴人印章均屬真正，係被上訴人將 印章交予訴外人丙ＯＯ蓋用，並概括同意丙ＯＯ使用其 印章等節。又依丙ＯＯ於原審審理時陳稱：「…印章是 真正的，但我沒有取得被告（即被上訴人，下同）的書 面授權，被告只有概括的表示如有人要買就賣，也沒有 說交給我去處理。」等語（見原審卷第43頁反面）。準 此，被上訴人既事前即將其印章交予配偶丙ＯＯ，並概 括同意丙ＯＯ使用其印章，且曾向丙ＯＯ表示系爭土地 若有人要買就賣之意旨，自堪認被上訴人已有概括授權 丙ＯＯ使用其印章為被上訴人為法律行為，除法律有特
別規定者外，丙ＯＯ自有代理被上訴人為一切事務及行 為之權限。
（2）被上訴人雖辯稱：系爭土地之出賣，依民法第531 條、 第534條第1款條規定，授權應以文字為之並應有特別授 權云云。經查：按委任事務之處理，須為法律行為，而 該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與， 亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同 ，民法第531 條有明文規定。此所稱「法律行為，依法 應以文字為之」，係指處理委任之事務，須為法律行為 ，而此種依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以 文字為之而言。申言之，乃受任人處理委任事務，須為 某法律行為，該法律行為，法律明文規定應以文字為之 ，否則不生為該法律行為之效力，或另生其他法律效果 之謂（例如民法第422 條規定，不動產之租賃契約，其 期限逾1 年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視 為不定期限之租賃者是）。而本件系爭契約依其內容， 係由委託人以不動產委託受託人仲介銷售，其性質為居 間契約，即由一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒 介，他方給付報酬之契約。而居間契約之簽訂，法律並 無明文規定應以文字為之，則有關簽訂系爭契約之處理 權或代理權之授與，依前揭法條之規定，即無庸以文字 為之，是被上訴人辯稱：丙ＯＯ無其書面授權，簽訂系 爭契約為無效云云，顯無可採。又民法第534條第1款固 規定不動產之出賣或設定負擔，受任人須有特別之授權 ，不得僅以概括授權為之，惟系爭契約之性質為不動產 之居間契約，已如前述，縱其內容為系爭土地之仲介買 賣，然究非屬不動產之出賣或設定負擔之行為，非屬上 開法條明定應取得特別授權之事務，自得以概括授權之 方式授與代理權，是被上訴人辯稱：丙ＯＯ未經取得特 別授權云云，亦無礙於丙ＯＯ業經取得被上訴人之概括 授權得以代理上訴人簽訂系爭契約。
（3）被上訴人辯稱：丙ＯＯ於簽訂系爭契約時尚未領取系爭 土地所有權狀，系爭契約無效云云，惟查：系爭契約第 5條第2款、第5 款分別約定：「簽約代理人代理委託人 簽定本契約者，應交付經所有權人簽名之授權書予委託 人驗證。」、「簽訂本契約時，委託人應提供本不動產 之土地權狀影本及身分證（或駕駛執照）影本，以利受 託人進行銷售。」等情，上開約定之本旨無非係供受託 人驗證代理人確有合法代理權限、委託人確為委託銷售 之不動產所有權人及確認委託人之身分資料，以避免受
託人執行受託事務，因代理人不具代理權限或委託人並 非不動產所有權人而致生其他法律糾紛。本件被上訴人 有概括授權丙ＯＯ簽訂系爭契約，已認定如前所述，又 被上訴人確為系爭土地之所有權人，業經原審依職權向 中正地政所調取被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予 丁ＯＯ之申請登記資料查明無誤（已見前述），則有關 系爭契約第5 條第2、5款所定委託人之義務事項，被上 訴人及丙ＯＯ縱未依約提供授權書及土地所有權狀影本 以供上訴人核閱，仍無礙系爭契約業經兩造合意簽訂之 效力，況系爭契約亦無約定被上訴人未依契約第5 條之 約定履行時，系爭契約即歸於無效，則被上訴人此部分 之辯稱，殊無可採。
（4）被上訴人雖辯稱：系爭契約係屬訪問買賣，上訴人未予 被上訴人合理之30日閱覽時間，且此定型化條款對於被 上訴人顯失公平而無效云云。惟查，被上訴人對於本件 系爭契約係屬訪問買賣一節並未舉證以實其說，已非可 採，又兩造於103 年4月1日簽訂系爭契約時，被上訴人 已就契約審閱權欄內已勾選其已詳閱並充分瞭解本契約 之內容（見原審卷第7頁），嗣於103年4月3日簽訂委託 銷售/ 出租契約內容變更同意書，復由被上訴人之夫丙 ＯＯ代理被上訴人於議價委託書上簽署，被上訴人亦不 得以審閱期問題為由，主張契約無效，且被上訴人曾另 訂契約內容變更同意書，變更委託底價及延長委託期間 ，且以手寫方式加註其他變更內容事項，是其契約條款 ，顯非為被上訴人所不知之或無商榷之餘地，自無「顯 」失公平之情形，亦無民法第247條之1第2 款所定情形 。
（5）綜上，本件系爭契約係屬有效，被上訴人所辯委無足取 。
２、關於上訴人依系爭契約第10條第1項第2、3、5款請求被上 訴人給付140萬元是否有理由？該140萬元性質上係居間報 酬，抑或違約金？原審予以酌減是否有理由？等部分： （1）上訴人主張：兩造訂約後，已覓得買方丁ＯＯ願以2,82 5萬元購買系爭土地，惟被上訴人拒絕簽約並於103年7 月25日將系爭土地私下出售予上訴人曾介紹之買方丁Ｏ Ｏ，已構成系爭契約第10條第1項第2、3、5款之違約事 由等情，被上訴人否認其有給付之義務，並以前詞置辯 ，經查：
①兩造於103 年4月1日簽訂之土地專任委託銷售契約書， 固約定委託銷售總價為3,100萬元，委託銷售期間自103
年4月1日起至103年6月30日止，服務報酬依實際成交價 4％ 計算。惟有關委託銷售底價、委託期間及服務報酬 之計算方式等項，業據兩造嗣後於103 年4月3日更為簽 訂委託銷售/ 出租契約內容變更同意書，將委託底價變 更為2,800萬元，委託期間則延長至103年7月3日，並變 更服務費用之計算方式為：如成交總價低於2800萬以下 時，則服務費用以2％計算，2,800萬以上（含）以4％ 計算服務費，已見前述，則兩造間有關委託銷售總價3, 100 萬元之約定，業經兩造事後以合意變更為銷售底賃 2,800 萬元，而原證二買賣議價委託書記載買方購買總 價額為2,825萬元，議價期間至103 年6月30日止，已達 兩造合意變更後之委託銷售底價2,800 萬元，被上訴人 辯稱議價金額未達委託銷售金額乙節，即無可採。 ②原證二之買賣議價委託書及確認書記載之受託人為住商 不動產台中十期加盟店ＯＯ公司（見原審卷第12頁）， ＯＯ公司雖與上訴人為不同之法人，惟上訴人與ＯＯ公 司均屬住商公司之加盟店，此可見於原證一、二之文書 上均標示有「住商不動產」字樣並印製有住商總部服務 專線，並據上訴人提出ＯＯ公司之加盟店證書影本在卷 為證（見原審卷第9、11、12頁）。參諸系爭契約第11 條第2 款約定：「委託人同意受託人得運用同業流通媒 介買方，或委由第三人銷售，或其他類似之銷售行為， 以儘速促成本不動產之售出。」等語（見原審卷第8 頁 ）。按透過加盟體系間各仲介經紀公司之合作，既可縮 短尋找買賣當事人之時間，又可提高買賣成交率，對買 賣雙方而言並無不利，被上訴人既已簽訂土地專任委託 銷售契約書，自已同意上開條款之約定，基於契約自由 之原則，上開約定對兩造均具有拘束力，則上訴人透過 同業流通媒介之方式，由同一加盟體系之ＯＯ公司提供 買方資料及買賣議價委託書，自屬符合兩造契約之約定 ，並應與上訴人洽妥媒介之買方等同視之。是被上訴人 抗辯：系爭契約第11條第2 項約定係契約自由之濫用， 依法無效云云，尚非可採。
（2）依系爭契約之約定，委託銷售期間係自103 年4月1日起 至103年7月30日止，被上訴人復同意將委託銷售總價由 原來之3,100萬元，調整變更銷售底價為2,800萬元，則 在居間委託銷售之存續期間內，上訴人覓得買方丁ＯＯ 願以總價2,825 萬元購買系爭土地，上訴人並已提出原 證2 之買賣議價委託書、確認書及支票（已見前述）（ 又該支票雖記名受款人為ＯＯ公司，然該公司之負責人
何原吉係買方丁ＯＯ之夫《見原審卷第66頁、本院卷第 81頁》，嗣再以背書轉讓方式為之，並無妨礙，是被上 訴人抗辯該支票不實云云，並不可採），即已符合兩造 系爭契約約定之內容，被上訴人依系爭契約第5條第6款 、第8 條之約定即應配合簽認要約書或議價委託書等相 關契約，並授權受託人得代委託人與買方約定簽訂不動 產買賣契約書之時間地點、買賣雙方價金與條件一致時 ，委託人應與受託人所仲介之買方另行簽訂「不動產買 賣契約書」，即被上訴人負有與上訴人仲介之買方洽談 買賣事宜並議定相關付款條件、時間、方式，及於達成 合意後簽立書面買賣契約之義務，並不得藉故悔約，否 則即構成系爭契約第10條之違約事由。經查，上訴人提 出原證二議價委託書，並由丙ＯＯ代理被上訴人簽署後 ，即於103年6 月16日以台中向上郵局存證號碼00420號 存證信函通知被上訴人及丙ＯＯ，訂於103年6月30日早 上11時簽訂買賣契約，上開存證信函丙ＯＯ業已收受， 惟丙ＯＯ以103年6月20日嘉義後湖存證號碼000782號存 證信函回覆上訴人：待價格同意後再行簽訂契約。被上 訴人並未於上訴人所訂之時間即103年6月30日出面與買 方簽訂買賣契約；嗣後被上訴人復於委託期間屆滿後之 103年7月25日與上訴人仲介之同一買方丁ＯＯ簽訂不動 產買賣契約，並於同年8 月26日將系爭土地以買賣為登 記原因移轉登記予丁ＯＯ，均已見前述。被上訴人所為 自構成系爭契約第10條第3、5款：「委託人違反第5 條 第6 項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定 不動產買賣契約書者」、「受託人已提供委託人曾經仲 介之客戶名單，而委託人於委託期間終止或屆滿後3 個 月內，逕與該客戶或其配偶、二親等內之新屬成交者。 」之違約事由，依土地專任委託銷售契約第10條第1 項 之約定，委託人應支付受託人以委託銷售總價百分之6 計算之服務報酬（究其實質上係屬於違約金性質，詳如 後述）。是故，上訴人據此請求被上訴人給付服務報酬 ，洵屬有據。
（3）至於上訴人得請求被上訴人給付服務報酬之數額若干？ 按違約金除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履 行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法 履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有 明文。查本件系爭契約第10條第1 項之文字固約定為委
託人應支付受託人「服務報酬」，惟參酌系爭契約第4 條服務報酬係以「買賣成交」者為前提，並且以成交價 格之4％ 計付，而第10條係規定於「違約金之處罰」欄 位下，並以成交價格之6％ 計付，其數額反較「成交時 」之「服務報酬」4 ％為高，二者價值明顯失衡，顯然 不同於契約相對性之服務報酬之概念，而於實質上含有 違約處罰之意涵甚明，堪認實際上該6 ％之金額並非被 上訴人就系爭土地買賣成交時，依系爭契約第4 條約定 所應給付之服務報酬，而係約定於被上訴人有違約事由 時，應給付之金額，應屬債務不履行之違約金性質。又 兩造係約定被上訴人有第10條第1 項所列各款之違約事 由時，即應給付按委託銷售總價6 ％計算之違約金，核 係以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，其性質應 屬損害賠償總額預定之違約金。雖上訴人主張：依最高 法院見解，被上訴人顯係以不正當之方法使停止條件不 成就，依法應視為成就云云，然查，上訴人報告締約之 訊息，合於被上訴人所訂之買賣條件，被上訴人即有為 進行訂約磋商之義務，不得任意拒絕，然就買賣雙方就 買賣之合意，除標的物及價金外，尚有其他條件有待進 一步磋商（即使就價金部分，兩造之出價僅係其上、下 限之價格而已，依實務上之操作，兩造仍有進一步進行 磋商之餘地，實際兩造另合意不同之成交價格，亦所在 多有），是否合意尤屬未定，此觀之原證2 之買賣議價 委託書內載：二、稅費及規費之負擔，三、附款條件， 四、議價條件等等諸多細節，均有待買賣雙方進行磋商 以達成買賣合意，此亦為系爭契約第4 條以「買賣成交 」者為給付之條件之原由。至於被上訴人雖於買賣議價 委託書內簽章，並勾選「賣方同意依上開內容出售」之 情（見原審卷第12頁），被上訴人係抗辯此為上訴人所 勾選者等語，本院認被上訴人此一抗辯應係原審之攻擊 防禦方法之補充，非在禁止提出之列，復參諸該買賣議 價委託書內之上開二至四項內容均付闕如，均未經買賣 雙方磋商加以確認（其雙方甚至於上訴人媒介時未曾謀 面磋商），被上訴人於此情況下即率爾同意出售，實與 情理有違，故本件自難認被上訴人於買賣議價委託書內 勾選「賣方同意依上開內容出售」符合實情。本件既然 未必即可達成買賣合意，又豈可逕謂被上訴人顯係以不 正當之方法使停止條件不成就，依法應視為成就？是上 訴人此一主張並不足採。又本件係就兩造系爭契約之「 個案」所為之解釋及適用，因各別個案之契約內容未必
一致，故自無從以其他案件之判決見解而為比附援引。 （4）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252 條定有明文。違約金有無過高，應以債務人若 能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準， 亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益 為準，故約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定 核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（ 最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。本院審 酌上訴人依系爭契約第6 條、第7條、第8條等約定應負 之義務，包括居間、仲介、銷售及移轉登記系爭土地、 協助辦理銀行貸款等事項。本件被上訴人與上訴人仲介 之買方丁ＯＯ間未簽訂不動產買賣契約，則上訴人後續 自無須再進行協調買賣雙方簽約、協調稅費負擔、斡旋 付款條件、協助辦理銀行貸款、交屋過戶及點交等種種 關於簽約及履約之事項，上訴人亦因而省卻相當之人事 成本、勞務費用等管銷花費。復依系爭契約第4 條約定 ，買賣仲介成交，上訴人僅得向被上訴人收取之服務報 酬為實際成交價之4％；又依兩造委託銷售/出租契約內 容變更同意書所示，已變更服務報酬之計算方式為：成 交總價低於2,800萬以下時，則服務費用以2％計算，2, 800萬以上（含）以4％計算服務費。則本件若不論上訴 人就系爭土地仲介實際上付出之勞力及人事成本為何， 均依委託總價之6 ％計算違約金，顯然過高，本院參酌 上述各項客觀情狀，認本件違約金應核減為按變更後之 委託銷售底價之2％計算，即56萬元（2,800,000×2/10 0＝560,000元）為適當。
（三）綜上所述，上訴人依系爭契約第10條第1項第3、5 款約定 ，請求被上訴人給付違約金56萬元，及自起訴狀繕本送達 （係於103年9月26日送達。見原審卷第31頁）翌日即103 年9月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為 有理由，應予准許；上訴人逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。原審就上訴人上開應准許部分，為上訴人勝訴 判決，並依上訴人聲請准予供擔保宣告假執行，並依職權 宣告被上訴人供擔保宣告免為假執行，暨駁回上訴人其餘 之請求及假執行之聲請，經核均無違誤，兩造上訴人之上 訴意旨，分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判， 均為無理由，均應駁回兩造之上訴。
（四）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與 本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴人、被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖昭容
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日