臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上更㈠字第29號
上 訴 人 廖瑞道
廖鈞德
廖邦雄
上三人共同
訴訟代理人 楊傳珍律師
參 加 人 吳玉瓊
訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師
被 上訴人 柯美雲
訴訟代理人 高進棖律師
劉錦勳律師
賴鴻鳴律師
蘇顯騰律師
上列當事人間請求請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國101年3月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度重訴字
第212號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，被上
訴人並為更正聲明，本院於104年5月20日言詞辯論終結，茲判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人為抵押權設定登記之塗銷（即主文第一項後段）部分暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第一項前段應更正為：「上訴人廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄三人應將共有坐落台中市○○區○○段○0地號面積1,322.83平方公尺建地（權利範圍：廖瑞道之應有部分為100,000分之17,992、廖鈞德為100,000分之31,969、廖邦雄為100,000分之50,039）及廖鈞德應將所有同段0-0地號面積1平方公尺建地（權利範圍：全部）按與參加人於民國98年8月30日所訂立不動產買賣契約書之同樣條件（如附表所示）出售予被上訴人，並應於被上訴人按上開契約之同樣條件為履行（包括參加人已依約履行所生債務及擔保之代償、排除）給付總額新台幣肆億貳仟零肆拾捌萬壹仟伍佰元之同時，辦理所有權移轉登記予被上訴人所有」）。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（已確定部分除外），由被上訴人負擔36%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴 之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期 日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤 回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回， 民事訴訟法第 262條定有明文。又訴之撤回係表示不請求法 院就已提起之訴為判決之意思，故在訴之撤回，因請求已不 存在，法院毋庸為裁判（最高法院64年台上字第 149號判例 、97年度台上字第 739號判決意旨參照）。查被上訴人提起 本件訴訟，原亦聲明求為命上訴人廖瑞道、廖邦雄（下稱廖 瑞道等2人）應將台中市○○區○○段000○號建物（門牌號 碼○○○路0段000號，下稱系爭建物）所有權全部移轉登記 予被上訴人；並塗銷系爭建物上之國泰世華商業銀行股份有 限公司（下稱國泰世華銀行）之抵押權、參加人之抵押權之 判決。經最高法院發回本院更審後，被上訴人於民國103年1 2月4日、104年5月11日遞狀主張：系爭建物業已拆除，並為 滅失登記消除建號，其上開請求即無實益，此部分應予撤回 等語（參見本院卷第1宗第172頁背面、第173頁、第2宗第10 2 頁），而上訴人於收受該等撤回書狀繕本之送達後，迄未 就此撤回表示異議，揆諸上開說明，應視為同意撤回，且被 上訴人所提此部分訴訟既已撤回，本院自毋庸加以裁判。貳、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第256條參照），故不 受民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2至6款規定之 限制，即得為之。查本件被上訴人於原審起訴主張其就系爭 土地有優先購買權，且上訴人應負出賣人之權利瑕疵擔保責 任，而依土地法第104條第1項、第2項、民法第426條之2第1 項前段等優先購買權之規定及民法第 349條瑕疵擔保之規定 ，聲明求為略以：上訴人應於其給付 4億2048萬1500元之同 時，將系爭土地所有權全部，移轉登記予其；並應將系爭土 地於96年 1月15日登記設定予權利人國泰世華銀行、擔保債 權總金額本金最高限額9600萬元及於98年10月28日登記設定 予債權人參加人、擔保債權總金額 1億5000萬元之抵押權設 定登記塗銷之判決；於上訴本院後復主張就上開買賣價金之 給付、抵押權登記之塗銷，比照上訴人與參加人間買賣契約 有關付款方式之約定，詳如104年5月11日民事答辯聲明及更 正訴之聲明狀之附表所示（其中包括買受人以代償上訴人對 訴外人張獻(献)德之和解金債務之方式給付買賣價金），而 更正聲明求為判決如下所述（參見本院卷第1宗第155頁以下 、第2宗第98、99頁），核屬不變更訴訟標的，而補充及更
正事實上及法律上之陳述，依上揭說明，非屬訴之追加，自 應允許，惟關於系爭0-0地號部分，被上訴人原籠統請求「 被告（三人）」為所有權之移轉登記，於本院更審中更正僅 命廖鈞德一人為之，則屬撤回另二人之起訴，均先此敘明。叁、又被上訴人於本院追加確認之訴及追加備位聲明部分，因於 法未合，本院另以裁定駁回之，併予敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：(一)伊於93年1月16日與上訴人等3人、訴外 人廖○○、廖○○、廖○○等3人（下稱廖○○等3人）及訴 外人廖○○等共計 7人簽訂土地租賃契約書，承租當時為上 訴人所共有○○段0地號、訴外人廖○○所有0-0地號、訴外 人廖○○等3人所共有0-0地號土地，供建築房屋經營遊藝場 及其相關行業，約定租期自93年 5月20日起至103年2月19日 止，租賃期間出租人如欲出賣租賃物時，應先通知伊，伊有 依相同條件優先承買權。其後，訴外人廖○○於93年8月6日 以贈與為原因將 0-0地號土地移轉登記予上訴人廖鈞德，訴 外人廖○○於94年2月1日將其部分 0-0地號土地應有部分以 夫妻贈與為原因而移轉登記予訴外人賀○○。嗣伊出資於系 爭土地、 0-0地號土地上各於95年間興建完成系爭建物、同 段000建號建物（門牌號碼為同路段000號），並依約各借名 登記於上訴人廖瑞道等2人、訴外人廖○○等3人名下，渠等 不得將建物出售或設定擔保。詎料，上訴人於租賃期間內之 98年 8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將渠等所有 之系爭土地（含系爭建物）以總價 4億2048萬1500元出售予 參加人，事先並未通知伊。伊事後知悉後，即於100年5月間 發函向上訴人表示願以相同條件優先購買，遭上訴人函覆表 示不願與伊簽訂系爭買賣契約。惟，系爭土地既經兩造定有 上開租地建屋契約，則依土地法第 104條第1項、第2項、民 法第426條之2第 1項前段等規定，伊就系爭土地即有具物權 效力之優先購買權存在；而上訴人既已就系爭土地與參加人 成立買賣契約，則經伊上述發函表示願以相同條件優先購買 後，兩造間就系爭土地之買賣契約即已成立，上訴人即應於 伊給付價金（與上訴人及參加人間買賣契約相同）之同時， 將系爭土地所有權移轉登記予伊。再者，系爭土地及系爭建 物經上訴人違反上開租約之約定，於96年 1月15日設定登記 權利人為國泰世華銀行、擔保債權總金額本金最高限額9600 萬元，及於98年10月28日設定登記權利人為參加人、擔保債 權總金額 1億5000萬元之抵押權，以擔保參加人已付之買賣 價款，而上訴人既為系爭土地之出賣人，依民法第 349條關 於出賣人權利瑕疵擔保之規定，應於移轉系爭土地所有權予
伊時，負責將系爭土地之上開抵押權設定登記塗銷。(二)又 上訴人前於97年4月間曾就系爭土地與訴外人張○○成立買 賣契約，伊因而對上訴人提起原法院97年度重訴字第368號 所有權移轉登記訴訟，於該前案進行中，上訴人與訴外人張 ○○解約，兩造成立訴訟上和解，和解筆錄所載伊「願放棄 本件優先承買權」，僅指上訴人與訴外人張○○間就系爭土 地之該買賣，並非指伊就系爭土地不再主張優先承權。該前 案和解筆錄內容效力不及於本件，是上訴人執該和解筆錄指 稱伊不得再主張對系爭土地有優先承買權存在，顯屬誤會。 (三)又上訴人辯稱其等已合法終止兩造間之系爭租約，殊不 足採，上訴人與參加人於98年8月30日簽訂買賣契約時，兩 造之租賃關係仍存在，伊並未喪失承租人之資格，自得主張 優先購買權。詳言之：⒈伊於系爭建物內擺設電子遊戲機台 營業，並未違反法令及租約，至伊雖經刑事判決賭博罪確定 ，然，民事訴訟之裁判不受刑事判決認定事實之拘束，且伊 係因所屬人員在停車場或車輛內以現金與客人之「景品」（ 以自機台所得小鋼珠兌換面額1千元之「景品」，可供兌換 代幣以再與機器對玩）交換，始遭起訴、判決，伊於系爭建 物內並無進一步之違法行為，從而，不得以此等刑事起訴書 、判決書，而推認伊於系爭建物內有不法行為。是上訴人以 伊犯賭博罪經判決確定，執為終止租約事由，並非可採。另 者，伊並無積欠租金之違約情事，本件實係出租人受領遲延 ，故出租人以伊逾期未給付租金而終止租約，其終止亦非合 法。⒉又「契約標的物」與「契約標的」為二不同概念，不 可混為一談，系爭土地與0-0地號土地固屬不同人所有，然 所成立之租賃契約係屬單一契約，蓋：⑴從契約之形式觀之 ，系爭租約在形式上即為單純一份之租賃契約書，上訴人等 3人、訴外人廖○○、廖○○等3人共同為出租人，並無伊分 別與各出租人簽訂租賃契約之情事。⑵從契約之內容觀之， 系爭租約第2條所定租賃期限、第3條所定租金及保證金、第 14條所定違約金等等內容，均係概括約定，並未區分不同出 租人或不同筆土地。⑶從締約之目的觀之，伊承租系爭3筆 土地，係為合併使用，若缺少任一筆土地，即無法達租賃之 目的。伊承租系爭3筆土地，原即係設計興建為單獨一棟建 物，僅因出租人廖○○反對與上訴人廖鈞德共同為起造人， 致另為設計而建築為二棟建物，然完工後仍在二棟建物間通 道加蓋遮雨棚聯結為一建物使用，並無分別或不同用途。⑷ 又因訴外人廖○○干擾伊申請建照，上訴人等3人、訴外人 廖○○、廖○○、廖○○等共6人乃與伊就系爭租約訂立補 充協議，即於93年11月27日訂立協議書，其第3條明定：「
甲方與廖○○就原訂土地租賃契約所約定之權利義務視為不 能分割一體，故應互負『連帶』責任」，據此亦可知本件租 約為單一契約。至出租人方面雖僅有上訴人等3人及訴外人 廖○○等共4人於此協議書簽章，然渠4人既已簽署，自仍應 受上開約定內容之拘束，則上訴人猶主張本件租約並非單一 契約，有違誠信。⑸又給付是否可分，與契約是否為單一， 本屬二事。租金本身雖為可分，然倘若租賃標的物係屬不可 分，此時自不能逕行認定該租賃契約為可分之債。倘若系爭 3筆土地視為可分，在一部給付之情況下，伊豈非不得解除 租約、而須屈就於面積不符營業需求之土地？實非合理，故 上訴人主張系爭租約為可分之債，容有未恰。又縱認系爭租 約為可分之債，依民法第263條準用第258條規定，其終止權 之行使仍應由出租人全體共同為之，方屬適法。⒊承上，系 爭土地及同段0-0地號土地之租賃契約為單一契約，則依民 法第258、260條規定，系爭租約之終止，應由「出租人全體 共同」為終止租約之意思表示，始生合法終止租約之效力。 又民法第258條第2項所定：契約當事人之一方有數人者，前 項意思表示，「應由其全體為之」，應解釋為該當事人「全 體同時共同」為之，始符合法條文義及與立法意旨及形成權 之性質無違，是於上訴人另對伊提起之拆屋還地訴訟中，最 高法院101年度台上字第250號判決謂：「即令係先後各別為 之，尚非法所不許」，核與民法第263、258條規定之立法意 旨及法條文意有違，並與解除權及終止權有不可分之性質不 符。⒋另者，所謂契約聯立之法律關係，性質上仍屬一個契 約，僅係其契約內容包含數個獨立之契約，惟此「獨立之契 約」彼此間具有相互依存之結合關係，若其中一個契約失效 ，則其他之契約即當然失其效力，是應不得僅由「部分」之 契約一方之當事人為終止或解除之意思表示，而產生「全部 契約」均失效之法律效果。是本件縱認係契約聯立，亦不得 僅由部分出租人片面為終止即生部分終止之效力。⒌承上， 本件租賃契約應由系爭3筆土地之出租人全體共同為終止租 約之意思表示，始生合法終止租約之效力。準此：⑴上訴人 所稱97年8月4日、10月10日寄送之存證信函，均非以伊當時 之住所地為送達，自不生合法之送達效力。況該97年8月4日 寄送之存證信函，寄件人僅上訴人等3人、訴外人廖○○、 廖○○、廖○○，計6人，尚欠廖○○1人（按發回本院後， 被上訴人改稱斯時出租人主體已變更，是此存證信函另尚欠 新出租人賀○○）；而該97年10月10日寄送之存證信函，寄 件人僅上訴人等3人，是均非以全體出租人為終止租約之意 思表示，據此亦不發生合法終止系爭租約之效力。⑵另訴外
人廖○○、賀○○於98年9月21日寄送之存證信函、訴外人 廖○○於98年9月28日寄送之存證信函，亦均因非以全體出 租人為終止租約之意思表示，而非適法。⑶至上訴人所稱98 年10月27日寄送之存證信函：①伊否認曾收受該律師函，依 上訴人提出之回執，該函係由社區管理委員會僱請之管理員 簽收，而該管理員並非伊之受僱人，故送達程序並非合法。 ②又縱僅以該律師函內容而言，該函略稱出租人「前曾二次 （97.8.5、98.9.21）」函告終止租約、再以該函表示終止 云云，然該函中所稱前二次存證信函均未合法送達予伊，伊 未知函文意旨，是該函語意未清，應不生終止租約之效力。 ③又該律師函固載稱係受上訴人等3人、訴外人廖○○、廖 ○○等3人，共7人委託律師而寄發，然，上訴人並未舉證證 明該7人均有授權之事實（按被上訴人於本院改稱斯時出租 人主體已變更，是此存證信函另尚欠新出租人賀○○、所載 委託人廖○○則係屬多餘）。況且，訴外人廖○○、廖○○ 尚有收取租金至99年4月間，且廖○○於101年4月30日尚對 伊發函催繳租金，是衡情渠等應不可能於98年10月27日委託 律師終止租約；且訴外人廖○○亦於101年5月4日出具聲明 書、並口述且經錄音錄影、於101年6月19日出具證明書，均 表示未委託他人或律師寄發上開各存證信函，並於101年7月 10日出具經認證之聲明書重申此旨，且其係因其並未接到上 開存證信函之繕本，致不會、亦無從（更早）向法院或當事 人為任何表示；且上訴人等3人另對伊提起給付租金等訴訟 ，於本院以101年度上字第129號受理時，受任寄發該律師函 之林辰彥律師於101年12月21日到庭為證，依其證述意旨， 可知其並未直接與訴外人廖○○聯繫，而係聽信上訴人等3 人片面之詞。是該98年10月27日律師函既未經全體出租人授 權所寄發，自不生合法終止租約之效力。⑷至上訴人3人固 於上開拆屋還地訴訟中以書狀為終止租約之意思表示（97年 7月9日答辯狀繕本、98年10月20日當庭表示以起訴狀繕本） ，惟，該等書狀所載當事人均非系爭租約之出租人全體，是 上訴人以該等書狀之送達為終止租約之意思表示，仍非合法 。⑸又伊自上訴人與參加人於98年8月30日成立買賣之日起 即得行使優先承買權，其行使不因其嗣後租約被終止而受影 響，亦即上開出租人於98年8月30日之後所為各該終止租約 之表示，對伊優先承買權之行使均無影響。⒍又本件租約簽 訂後，經上述各筆土地之所有權、應有部分之變動後，出租 人主體已變更，即經雙方確認訴外人廖○○退出、訴外人賀 ○○加入為出租人，此觀於94年7月7日與伊訂立協議書、以 同意伊於系爭2棟建物間增建採光罩者，係由新出租人即上
訴人等3人、訴外人廖○○等3人、賀○○等共7人為之；及 嗣後之租金係由該新出租人7人收受，其中訴外人賀○○部 分自94年7月20日起即已開始收受等節即明。易言之，至遲 94年7月7日至94年7月20日之期間，雙方已同意系爭租約之 出租人已變更為上開7人，從而，上開於此之後之存證信函 、書狀中未包括新出租人賀○○者，自非係以出租人「全體 」為終止租約之意思表示，不生終止之效力。⒎又上訴人於 100年5月27日仍收取伊寄送之97年7月20日起至99年5月15日 止之租金，且其他出租人廖○○、廖○○等人亦收取租金至 99年4月20日，足見上訴人與其他出租人仍承認伊就本件土 地有租賃關係存在。(四)又縱上訴人等3人與其他出租人廖 ○○、廖○○等3人於98年10月27日寄送存證信函所為終止 租約之意思表示為合法有效（按被上訴人此部分主張，係於 提出上開出租人主體已變更之主張前所為），亦不影響上訴 人於租賃期間內、於98年8月30日與參加人成立買賣契約所 形成之伊有優先承買權之效力，亦即伊之優先承買權於98年 8月30日即已發生，然因上訴人未通知伊，伊之優先承買權 之行使期間即無從起算。依土地法第104條第2項規定，優先 購買權人之優先購買權於接獲出賣通知後10日內不表示者， 其優先權視為放棄，準此，苟出賣人未通知優先購買權人出 賣之事實，則優先購買權並無視為放棄情事，且法律亦未規 定有失效之情形。是在租賃期間發生之優先購買權，如出賣 人未對優先購買權人為出賣之通知，則優先購買權人縱於租 賃期間屆滿或租賃關係消滅後，依法亦得為行使優先購買權 之主張。又本件租賃期限係至103年2月19日止，是伊於100 年5月為優先承買之表示，顯係在租賃期間內為之。(五)又 上開兩造間另案拆屋還地訴訟之確定判決（原法院98年度重 訴字第396號、本院101年度重上更㈡字第9號、最高法院102 年度台上字第796號），於本件應無「爭點效」之適用，蓋 ：⒈本件之主要爭點與該另案之主要爭點不同，是當無爭點 效之適用。⒉兩造間簽訂之系爭租賃契約書，其性質應為單 一契約，已如前述，是該另案之原法院98年度重訴字第396 號、本院101年度重上更㈡字第9號判決論斷系爭契約書應為 二份租賃契約之聯立契約，應有違誤，其判決違背法令。再 者，伊所涉刑事案件，經檢方通知伊於104年1月7日領回扣 押物，伊因而發現如本院卷第1宗第215頁至第240頁所附之 營利事業登記證、範圍標示圖、協議書、函、建築工程設計 委託契約書、都審、綠化、製圖及其他工程設計委託契約書 等新訴訟資料，足證本件承租3筆土地係共同承租、共同建 築、2棟建物係連通而無從分離使用等節，亦即足資證明本
件契約之性質應為單一契約，此足以推翻該另案本院101年 度重上更㈡字第9號判決之判斷。另者，依上開93年11月27 日協議書之見證人施台生於本院於104年4月7日所為證述， 足認系爭租賃契約之性質為單一契約，則系爭契約無從為一 部之終止或解除，上訴人等3人就系爭土地為終止租約之意 思表示，尚非合法有效，是此新訴訟資料，亦足以推翻該另 案本院確定判決之判斷。⒊又上開98年10月27日存證信函不 生合法終止系爭租約之效力，已如前述，該另案之本院101 年度重上更㈡字第9號判決所為相異之認定及論述，包括關 於該律師函是否有經訴外人廖○○等3人及廖○○之授權而 寄發、訴外人廖○○所出具多件否認授權寄發各該存證信函 之書面等節之認定及論述均有誤，其判決違背法令。⒋又縱 認本件租約為二份租賃契約之聯立，該另案之本院101年度 重上更㈡字第9號判決雖認上訴人等3人已於98年10月20日合 法終止就系爭土地之租約，惟：⑴數租賃契約之聯立，該數 契約相互結合而同其命運，得否由其中一契約之出租人單獨 終止一契約，不無疑問？⑵況依上開93年11月27日之「協議 書」，原訂租約所約定之權利義務既視為不能分割一體及應 互負連帶責任，則豈能由出租人中之上訴人等3人行使租約 終止權，即發生終止之效力？是該另案確定判決未審酌此二 節，伊自得提出上述新訴訟資料以推翻另案確定判決之原判 斷。⒌又依上開訴外人廖○○於101年6月9日出具之證明書 、101年7月10日出具經認證之聲明書、寄發98年10月27日律 師函之林辰彥律師於另案於101年12月21日所為證述，足證 訴外人廖○○並無委託其他出租人或律師寄發存證信函予伊 以終止租約，足見上訴人等終止租約未經合法授權，並不生 終止租約之效力。而該另案本院101年度重上更㈡字第9號判 決之言詞辯論期日為101年5月23日，是上開證據顯係該確定 判決言詞辯論終結後所發生之新訴訟資料，法院自得據以為 反於確定判決意旨之判斷。⒍又該另案本院101年度重上更 ㈡字第9號判決似採認「廖○○於上訴人將系爭土地出售予 參加人時已合法終止系爭租約」之事實，惟，此與廖○○於 對上訴人等3人、參加人、訴外人林炳坤等人所提確認買賣 關係不存在訴訟（原法院104年度訴字第447號）之104年2月 2日起訴狀（影本參見本院卷第2宗第47-6、47-7頁）所載之 主張不符，是此新證據資料足以推翻該另案確定判決之判斷 。⒎又該另案本院101年度重上更㈡字第9號判決認：上訴人 業於98年10月20日合法終止系爭租約，租賃關係歸於「消滅 」，伊無從於嗣於100年5月間向上訴人行使系爭土地優先承 買權云云。惟，土地法第104條及民法第426-2條所定之優先
承買權，應認只要其權利發生在「租賃有效期間」，則不論 事後租約屆期或終止，當解為仍得行使優先承賣權。就事後 租約租約屆期而仍得行使優先承買權之情形，有最高法院91 年度台上字第2154號判決可參（該判決網路列印本，參見本 院卷第1宗第131頁）。若依上開該另案判決所認，則於出租 人未依規定「通知承租人」以致於「承租人因無從得知而未 行使其優先承買權」之情況下，若認「承租人仍不能於契約 終止後行使於終止前所發生之優先承買權」，不僅無法令依 據，且使出租人得以規避優先承買權之規定，顯非公平，並 有違誠信。從而，應認伊在「『租約終止後』始受通知或知 悉出租人業於終止前將基地出售於第三人」之情況下，仍得 行使優先承買之權利，始符立法意旨。此好有一比：夫妻之 一方於婚姻期間通姦而他方尚不知情，嗣二人離婚，他方於 離婚後始知悉通姦之事，然他方之告訴權不因婚姻關係結束 而受影響，仍得行使告訴權。另者，承租人之優先購買權於 基地租約成立時即已發生，但該權利之行使附有「出租人出 賣基地於第三人」之停止條件，而因該條件成就而受不利益 之出租人（出賣人）故意不通知承租人其出賣事實及買賣條 件，使承租人客觀上處於無從行使該優先購買權之狀態，實 質上與「出賣之條件不成就時，優先購買權不得行使」之情 形無異，是以，本於誠信原則，自應類推適用民法第101條 規定之法理，於基地出賣人故意拖延不通知承租人「出賣事 實」及「買賣條件」之情形，視為基地承租人之優先購買權 之行使，不因嗣後租期屆滿或租約被終止而受影響。是上述 該另案確定判決之認定及論述有誤，顯然違反民法第426-2 條及土地法第104條優先承買權規定之立法意旨，且消極不 適用誠信原則、不類推適用民法第101條規定之法理，而有 違背法令之情事。再者，該另案本院101年度重上更㈡字第9 號判決，就關於優先購買權之行使會因嗣後租約終止而受影 響之爭點，並未使當事人為適當及完全之辯論，自不生「爭 點效」之效力。(六)又上訴人與參加人就系爭土地所成立之 買賣契約，其價金給付條件雖屬分期給付，惟，伊願拋棄分 期利益對於上訴人並無不利，殊難以此即謂伊本件優先承賣 權之行使不合法。再者，系爭於93年1月間簽訂之租約明定 上訴人於租賃期間不得以租賃標的辦理貸款，且上訴人亦明 知系爭建物為伊所有，乃上訴人故意違約，於93年5月間即 欲持向台中商業銀行借貸、設定抵押權，並於95年間持向國 泰世華銀行借貸、設定抵押權，顯見渠等涉有刑法背信罪， 其惡性不應受保護。此外，伊原另基於借名關係終止後回復 原狀之法律關係，請求上訴人廖瑞道等2人將系爭建物之所
有權移轉登記予伊，並將其上設定予國泰世華銀行、參加人 之抵押權設定登記塗銷，惟，於上開拆屋還地訴訟判決確定 後，系爭建物業已拆除，並為滅失登記塗銷建號在案，是伊 此部分請求已無實益，故伊撤回此部分請求等情，爰提起本 件訴訟，於本院更正聲明後，求為判決：(一)確認被上訴人 就上訴人3人共有系爭○○段0地號土地，及上訴人廖鈞德所 有同段0-0地號土地，均有優先購買權存在。(二)上訴人應 將第一項所示之兩筆土地，按參加人與上訴人於98年8月30 日所訂立不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金、付款方 式、保證、稅費負擔，詳如104年5月11日民事答辯聲明及更 正訴之聲明狀之附表所示），出售予被上訴人，並應於被上 訴人按該買賣契約書之同樣條件：⒈於被上訴人給付上訴人 買賣價金之訂金款9200萬元及第一期款5800萬元，於履行完 畢之同時，將第一項所示之兩筆土地全部辦理最高限額抵押 權1億5000萬元之抵押權登記予被上訴人；⒉於被上訴人給 付上訴人尾款2億7048萬1500元，於履行完畢之同時，將第 一項所示之兩筆土地全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人 所有。就上述訂金款9200萬元部分，被上訴人得以為上訴人 代償其應償還張○○之債務（即上訴人與張○○間就第一項 所示兩筆土地全部達成不動產買賣解除契約，上訴人應支付 張○○之和解金或提存款）之方式代之；或於參加人已依上 開不動產買賣契約書所示為上訴人代償其應償還張○○上述 債務之情形，被上訴人得以為上訴人代償其應償還參加人上 述債務之方式代之。就上述應給付上訴人第一期款5800萬元 部分，如參加人已依上開不動產買賣契約書所示給付上訴人 者，被上訴人得以為上訴人代償其應償還參加人上述債務之 方式代之。就上述被上訴人應給付上訴人尾款2億7078萬150 0元部分，其中：⑴就被上訴人為上訴人代償其積欠國泰世 華銀行貸款債務約7000萬元部分：被上訴人得以現金或在辦 理土地所有權移轉登記之前，先開立與尾款相同金額作為買 賣尾款擔保之商業本票交付上訴人，並於辦理第一項所示之 兩筆土地所有權移轉登記時，同時將該兩筆土地全部向金融 機關辦理抵押貸款撥款，為上訴人代償其積欠抵押權人國泰 世華銀行之現有貸款未償還債務約7000萬元（含本金、利息 、遲延利息、違約金等，待清償時結算最後正確金額）後， 嗣抵押權塗銷完竣同時撥放餘款，交付上訴人結算尾款之方 式代之。⑵就被上訴人為上訴人代為繳納其應負擔之土地增 值稅稅額部分：被上訴人得以現金為上訴人代為繳納其依約 應負擔之土地增值稅稅額（依稅單核下，並依約定負擔方式 計算其應負擔之正確稅額），再由尾款中扣抵後將其餘額給
付上訴人之方式代之。(三)上訴人於被上訴人以現金或以第 一項所示之兩筆土地全部向金融機構辦妥抵押貸款撥出之款 項，為上訴人代償其積欠抵押權人國泰世華銀行如下述抵押 權所擔保之抵押債務（含本金、利息、遲延利息及違約金） 完畢之同時，應將第一項所示之兩筆土地全部，於96年1月 15日登記設定予權利人國泰世華銀行、擔保債權總金額本金 最高限額9600萬元之抵押權設定登記，辦理塗銷登記，或應 將國泰世華銀行所出具塗銷上開抵押權之債務清償證明書等 文件交付被上訴人辦理塗銷上開抵押權設定登記。(四)上訴 人於被上訴人為其代償應償還參加人吳玉瓊之債務（即參加 人依上開不動產買賣契約書所示已支付上訴人訂金款9200萬 元或以之代償上訴人應償還張○○達成解除不動產買賣契約 書之和解款或提存款，及已支付上訴人第一期款5800萬元， 合計1億5000萬元之債務）完畢之同時，應將第一項所示之 兩筆土地全部，於98年10月28日登記設定予債權人吳玉瓊、 擔保債權總金額新臺幣1億5000萬元之抵押權設定登記，辦 理塗銷登記或應將吳玉瓊所出具之債務清償證明書等文件交 付被上訴人辦理塗銷上開抵押權設定登記。(五)第一、二審 及發回第三審之訴訟費用，均由上訴人等共同負擔（另被上 訴人於本院追加備位聲明請求上訴人給付6億3千萬元本息部 分，經本院另以裁定駁回之）。
貳、上訴人則以：(一)系爭建物雖由被上訴人出資興建，但所有 權仍屬出租人即伊等所有，此有登記謄本可稽，則系爭建物 與基地即系爭土地既同屬伊等所有，承租人即被上訴人應無 由主張土地法第104條之優先承買權。(二)又兩造曾於上開 原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，達成訴 訟上和解，和解成立內容第一點即「原告（即本件被上訴人 ）願放棄本件優先承買權」，其中所載「本件」係指系爭土 地出售之優先承買權，並非限於該件前案，是被上訴人猶以 本訴主張有優先承買權，當非可許。(三)又系爭租約前經伊 等合法終止，是被上訴人已喪失承租人之資格，自不得主張 優先承買權。詳言之：⒈被上訴人於本件承租土地上之建物 ，經營非法賭博性電玩，遭法院為有罪判決確定，得認被上 訴人之行為違反系爭租約第7條：「租賃物（包含土地及房 屋）不得供非法使用」之約定，並該當土地法第103條第2款 、第5款所定出租人得收回基地之「承租人以基地供違反法 令之使用時」、「承租人違反租賃契約時」之情形，是伊等 或訴外人廖○○等人已得終止租約。⒉系爭租約並非單一契 約，而係聯立契約，伊等與被上訴人間就系爭土地簽訂之租 約，與訴外人即0-0地號土地所有人廖○○暨其兄弟廖○○
、廖○○等人與被上訴人間簽訂之租約無涉，此由基地不同 、地上建物不同、出租人不同、租金各自給付等情均可見端 倪，並有廖○○於上開另案拆屋還地訴訟及本件訴訟審理時 之證詞可資佐證。至二租約合併訂立契約書，僅係為便宜行 事，使被上訴人得以同時與伊等及該訴外人訂立租約。至被 上訴人所提93年11月27日協議書，其內文所載立協議書人之 甲方為上訴人等3人、廖○○、廖○○、廖○○，共6人，然 文末僅經上訴人等3人、廖○○蓋章，則該協議書既未經其 餘當事人（廖○○、廖○○）簽名，根本無成立可言，被上 訴人以其中內容主張系爭租約為單一契約，並非可採。是伊 等未必應與廖○○等人共同為終止契約之意思表示，易言之 ，伊等單獨為終止之表示，亦為合法。⒊因被上訴人有上開 違約、違法使用系爭土地情事，伊等及訴外人廖○○等人已 以下列方式分別或共同對被上訴人為終止租約之意思表示， 是兩造間之系爭租約業已終止：⑴於上開拆屋還地事件，伊 等以97年7月9日答辯狀繕本之送達；並於98年10月20日當庭 表示以起訴狀繕本之送達。⑵於97年8月4日、11月10日以存 證信函之送達。⑶訴外人廖○○於98年9月21日以存證信函 之送達。⑷伊等與訴外人廖○○等人共同委任律師於98年10 月27日以存證信函之送達。⒋又縱認本件租約屬單一契約， 惟，民法第258、263條關於契約當事人之一方有數人者，終 止權之行使應由其全體為之之規定，並未明定行使方式，而 依上述表示終止租約之情形，系爭租約已經伊等及訴外人廖 ○○等人先後為終止租約之意思表示，亦即已經出租人全體 為終止租約之意思表示，是本件租約仍係至遲於98年10月27 日經合法終止。此外，被上訴人所提訴外人廖○○於101年 間所出具之證明書，不足以證明廖○○先前未授權律師寄發 上開表示終止租約之存證信函，此亦為系爭拆屋還地前案訴 訟中，為本院101年度重上更㈡字第9號判決所是認。⒌承前 ，伊等既已合法終止租約，被上訴人嗣後始於100年5月間主 張行使優先承買權從而請求移轉登記，顯無理由。⒍又於上 開給付租金等訴訟之一審審理時（原法院100年度重訴字第2 3號），被上訴人固曾於100年5月27日寄送面額合計3,264,0 00元之支票經伊等收受，然該金額尚不足以完全抵充積欠之 租金及損害金，是伊等之收受並非承認租約存在。⒎此外， 訴外人廖○○早於98年9月間將系爭併同簽訂之租約中約定 出租之他筆不動產即系爭○○段0-0地號土地之應有部分出 售予訴外人張○○，並於申辦登記簽註該土地確無出租情事 ，足證其確有委託其他出租人及上開律師發函為終止租約之 意思表示，是被上訴人一再提出廖○○出具之聲明書等書面
，主張廖○○未委託他人發函終止租約，顯有不實。(四)又 於上開拆屋還地訴訟，就兩造間土地租約是否合法終止、被 上訴人主張優先承買系爭土地是否合法等重要爭點，原法院 98年度重訴字第396號、本院101年度重上更㈡字第9號、最 高法院102年度台上字第796號判決，已本於當事人辯論之結 果而詳加判斷，進而為伊等勝訴之判決。是該前案確定判決 所認：⑴系爭租約經98年10月20日以起訴狀繕本之送達為終 止，系爭土地兩造間自斯時起已無租賃關係存在，⑵從而， 被上訴人已不得於100年5月10日主張所謂優先承買權之行使 等節，於本件訴訟應有「爭點效」，使法院及當事人不得任 作相反之判斷或主張。是被上訴人本訴之請求，顯無理由， 應予駁回。再者，該前案確定判決亦已審認廖○○等人與被 上訴人間就0-0地號土地之租賃契約，與兩造間就系爭土地 之租賃契約無涉，是被上訴人實不得再執之爭執兩造間終止 租約為不合法；況該前案確定判決已認不論本件屬單一或非 單一契約，均已終止而不得行使優先承買權。(五)又承租人 之優先承買權，係得依同樣條件請求承買，不能變易原買賣 契約所定給付價金分期之約定，則被上訴人請求所定價金之 給付條件既與原買賣契約不符，自非以同樣條件優先購買， 不應准許。(六)退萬步言，縱若認伊等上揭答辯均不足採，