臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上易字第4號
上 訴 人 藍英昭即祐興土木技師事務所
訴訟代理人 徐秀蘭律師
被上訴人 國立臺中科技大學
法定代理人 李淙柏
訴訟代理人 周進文律師
複代理人 許孟穎
上列當事人間請求給付契約價金等事件，上訴人對於民國102年1
0月18日臺灣臺中地方法院 101年度建字第102號第一審判決提起
上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠被上訴人為執行教育部「建築物實施耐震能力評估及補強方 案」，辦理「建築物耐震結構補強暨復原修繕工程委託設計 監造技術服務」招標，並於民國（下同） 96年3月15日進行 評審及議價，上訴人以決標金額「建造費用 500萬元以下部 分規劃設計服務費為百分之2.38、監造費為百分之2.37；建 造費用超過 500萬元部分規劃設計服務費為百分之2.38、監 造費為百分之2.37」得標，兩造即於 96年3月23日簽訂系爭 契約。上訴人依系爭契約第 2條約定，提供被上訴人「建築 物耐震結構補強暨校園整修第二期工程」（下稱系爭工程） 招標圖說、施工規範、標單等招標文件，辦理系爭工程招標 ，招標公告資料上之採購金額為新臺幣（下同）1196萬3460 元，經訴外人向陽營造工程有限公司（下稱向陽公司）以86 0萬元之決標金額得標後，系爭工程即於96年5月30日完成發 包。惟被上訴人因向陽公司未能完全履約，而將此歸責於上 訴人，並於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通知 上訴人終止系爭契約；復於98年11月18日以中護專總字第00 00000000號函文通知上訴人有關被上訴人核算上訴人所得請 求之規劃設計服務費及監造費用；又於98年12月21日以中護 專總字第0000000000號函文通知上訴人辦理上開費用結算， 且表示請求權時效為 2年等情，上訴人因被上訴人計算費用 苛刻，不當扣減系爭契約價金，故未曾同意被上訴人計算之 規劃設計服務費及監造費，並於 100年11月14日以存證信函 通知被上訴人應依系爭契約給付價金，被上訴人函覆表示不 同意後，上訴人即於101年5月10日提起本件訴訟，擇一請求 被上訴人依系爭契約約定、民法第 100條、不當得利法律關
係，以招標公告資料上之採購金額1196萬3460元為計算基礎 ，給付上訴人規劃設計服務費28萬4730元（計算式：11,963 ,460×2.38%＝284,730，元以下四捨五入，下同）、監造費 28萬3534元（計算式：11,963,460×2.37%＝283,534），共 計56萬8264元。另擇一請求被上訴人依系爭契約約定、民法 第100條、不當得利法律關係，返還上訴人履約保證金3萬元 。
㈡被上訴人因向陽公司不履行系爭工程採購契約，而歸咎係上 訴人設計錯誤，然查：
⑴在系爭工程履約期間，被上訴人從未依約要求向陽公司提出 功能相同之其他產品履行工程契約。
⑵被上訴人與向陽公司之工程採購契約中明列「耐震斜撐 A型 」148,000元/組，「耐震斜撐B型」 142,000元/組，惟上訴 人查訪金額「耐震斜撐A型」為234,000元/組，「耐震斜撐B 型」為231,000元/組，是被上訴人上開定價基礎為何？如被 上訴人指摘上訴人設計錯誤，何能由設計錯誤項目定出工程 契約「耐震斜撐A型」及「耐震斜撐B型」價金？另該工程契 約中明列「耐震斜撐A型」 148,000元/組及「耐震斜撐B型」 142,000元/組，是否偏離市場行情，致使向陽公司因虧損而 無履行系爭工程之採購契約意願？
⑶被上訴人可依其與向陽公司之工程採購契約第 20條第4項約 定，請求向陽公司履約，而不可將向陽公司不願履約責任片 面歸咎於上訴人設計錯誤。
㈢有關被上訴人與向陽公司履約爭議之行政院公共工程委員會 98年2月13日訴0000000號申訴審議判斷書（下稱系爭判斷書 ），指摘上訴人設計錯誤，然查：
⑴系爭判斷書是因被上訴人將向陽公司提報為不良廠商，向陽 公司向公共工程委員會提申訴，上訴人並非當事人。此外， 向陽公司申訴標的為撤銷向陽公司為不良廠商，與實際是否 對上訴人設計進行審查標的不同，故不得據以引用推論上訴 人設計錯誤，被上訴人應對上訴人設計錯誤的指控提出證據 。
⑵系爭判斷書僅對阻尼器規格提出意見，並未認定阻尼器設計 錯誤，況阻尼器規格為阻尼器製造廠商設計，上訴人非阻尼 器製造廠商，且上訴人採用阻尼器規格亦是查訪相關阻尼器 產品，評估阻尼器製造廠商生產的阻尼器製品是否符合建築 物耐震消能所需。
⑶建築物耐震補強使用阻尼器係屬阻尼器專業製造商之產品， 上訴人提供被上訴人招標文件設計圖說，即明文說明本設計 圖之（阻尼器）圖示僅供參考，投標廠商可提出功能類似產
品，審查同意後使用。另被上訴人曾發函請向陽公司依中華 建築隔震消能構造協會所提供之 6家阻尼器廠商連絡方式， 要求向陽公司於97年1月4日完成阻尼器採購，惟向陽公司因 與阻尼器廠商價格未能合意，故未能完成阻尼器採購。 ㈣被上訴人請求上訴人須負各項賠償責任，均無理由： ⑴被上訴人一方面單方面終止與上訴人間系爭契約，拒絕上訴 人履行契約，另一方面卻要求上訴人負契約賠償責任，顯不 合邏輯。況系爭契約既經被上訴人終止，上訴人即無契約債 務，何來賠償債務？被上訴人另行委託他人完成未完成工程 工作，亦與上訴人無涉。
⑵被上訴人終止系爭契約前，未曾催告上訴人限期履行系爭契 約，被上訴人終止系爭契約有權利濫用之情事，上訴人既無 違約，何需賠付違約金？
⑶如前所述，阻尼器設計是由專業阻尼器製造廠商設計生產， 並非上訴人設計，且向陽公司從未採購阻尼器，亦無意安裝 阻尼器，阻尼器安裝前掃瞄工作即無必要，則被上訴人請求 上訴人給付因組尼器設計錯誤，致遭向陽公司求償之費用， 顯無理由。
⑷系爭契約第10條第3項第1款所稱情形，一般係指施工廠商依 據顯然錯誤工程圖說施作，衍生委託者後續修改等變更施工 契約，增加施工費用情形，現被上訴人卻逕以施工廠商尚未 施作部分，認定上訴人設計顯然錯誤理由，扣罰酬金總額百 分之20，顯不符系爭契約約定。
⑸被上訴人並未說明「鋼筋掃瞄及檢驗費用」與規劃設計錯誤 有何關連？是否為必要之支出？其目的（作用）為何？並有 如何符合系爭契約第 11條第6項規定之情事，而應由上訴人 負賠償責任？
㈤被上訴人於他案中已明確表示放棄救濟權利，造成上訴人無 從救濟，致審議判斷案件確定，故該系爭判斷書不得拘束上 訴人：
⑴上訴人參加之原法院97年度建字第45號案件中，被上訴人於 98年3月23日言詞辯論筆錄第2頁：「（法官問：對於行政院 公共工程委員會 0000000號採購申訴審議判斷書，有無提起 行政訴訟？）被告訴代（即本件被上訴人）：沒有提起行政 訴訟，但應該不會提起行政訴訟，被告會對藍英昭行使契約 權利。」 98年4月13日（法官問：有無對公共工程委員會採 購申訴審議判斷書提起行政訴訟）被告訴訟代理人答：無。 」上訴人原建議被上訴人就審議判斷結果上訴至臺北高等行 政法院，然而被上訴人拒絕繼續行使訴訟權利，導致審議判 斷結果定讞，而上訴人因非審議判斷之當事人，臺北高等行
政法院以當事人不適格而駁回上訴人，因此被上訴人就系爭 判斷書已放棄訴訟救濟權利，被上訴人拒絕上訴人提供訴訟 輔助，依民事訴訟法第63條但書規定，上訴人不受原法院97 年度建字第45號判決之拘束。
⑵在原法院97年度建字第45號判決書第14頁：「系爭耐震斜撐 項目部分，藍英昭技師所提出之設計圖說是否有無法執行之 情形，雖未送請專業機關實施鑑定。惟原告於本件訴訟繫屬 中，因不服被告欲依政府採購法第101條第1項第10款及第12 款規定將其刊登政府採購公報，於 97年6月20日向被告提出 異議，嗣不服被告97年7月7日中護專總字第0000000000號函 之異議處理結果，因而向行政院公共工程委員會申訴。而公 共工程委員會於 98年2月13日作成採購申訴審議判斷書【訴 0000000號】，其判斷理由‧‧‧並據此理由將招標機關（ 即被告）原異議處理結果撤銷，而被告對該採購申訴審議判 斷並未提起行政訴訟，業據被告自承在卷（參見本院 98年4 月12日言詞辯論書錄）。‧‧‧且前述判斷理由已詳述本件 阻尼器規格存有文字不明確、規範不合理等情事，故堪採為 本院認定系爭阻尼器規範係屬無法執行之依據。」原審法院 逕行採認系爭判斷書之內容，認為系爭工程阻尼器設計無法 執行，卻未考量上訴人對於該系爭判斷書之內容已無救濟途 徑，侵害上訴人之程序保障權，該系爭判斷書應不可採用。 上訴人已無法使用攻擊防禦方法，因此該判決效力不應拘束 上訴人。
⑶甚至在行政院公共工程會申訴審議案件過程中，被上訴人之 陳述與事實相反，造成系爭判斷書偏頗，如系爭判斷書第20 頁：「 98年1月17日補充陳述意見一、申訴廠商以招標機關 委託設計監造單位‧‧‧系爭工程使用阻尼器，雖於規範圖 說未註明『僅供參考』，然以阻尼器而言‧‧‧」上訴人確 實有在系爭工程設計圖A-01施工說明(一)第18點：「本設計 圖之圖示僅供參考，承包商應於發包前詳讀發包文件如細部 設計圖、施工規範與估價單等，並應親自至現場詳盡調查且 統計工程數量，日後不得因現場與圖示有異為由而要求變更 設計或追加預算與工期。」；第20點：「若承包商對設計圖 面或施作方法有任何疑義，則需於投標前提請甲方解釋或修 正，否則一經決標後，承包商不得有任何變更或追加的要求 。」；第28點：「承商於施作各工種前，須先提送詳細施工 圖說予設計監造單位審查，經審查核可後方可依核可圖說施 作。」上訴人確實有標明設計圖僅供參考，然被上訴人卻在 申訴審議過程中為不利於上訴人之陳述，而卻又不對於系爭 判斷書提出救濟，造成上訴人程序權喪失。
㈥被上訴人已自承對原法院97年度建字第45號案件不願上訴， 具有民事訴訟法第 63條第1項但書「因該當事人之行為，不 能用攻擊或防禦方法」之事由：
⑴於本院準備程序中，被上訴人自承伊幾經考量不願對原法院 97年建字第45號案件提起上訴。足證上訴人於該案一審判決 後有請被上訴人上訴但遭拒絕。況上訴人當時是第一次以參 加人之身分參加訴訟程序，本身並無法律背景，又未委任律 師為訴訟代理人，對於參加人於訴訟程序上之權利並不知悉 ，更遑論了解訴訟法上參加人有上訴之權利。上訴人只知當 事人是被上訴人，其是輔佐被上訴人進行與向陽公司之訴訟 案。故得知被上訴人不願對向陽公司提起上訴，亦感莫可奈 何，不知如何是好。
⑵此外，依民事訴訟法第61條規定：「參加人得按參加時之訴 訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人 牴觸者，不生效力」。被上訴人既已明確表示不再對該案上 訴，上訴人依前揭規定，自不得為其提起上訴，否則亦會被 認定與被上訴人之行為牴觸而無效。屬於同法第 63條第1項 但書「因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法」之情形 ，上訴人自得對被上訴人主張原法院97年建字第45號民事判 決為不當。
㈦向陽公司於原法院97年建字第45號訴訟提出之原證39錄音譯 文，經斷章取義節錄於書狀內容中，被上訴人卻未提出質疑 ，顯有民事訴訟法第63條第1項但書之情形： 由該錄音譯文可知，向陽公司於投標前即已就阻尼器向卓健 全詢價，卓健全同樣報價20萬元。故向陽公司早知阻尼器坊 間價格，卻以 3萬元低價搶標，其動機著實令人質疑，又該 份錄音譯文經向陽公司斷章取義節錄於書狀內容中，以誤導 法院，被上訴人卻未提出質疑。
㈧被上訴人於原法院97年建字第45號訴訟中，未聲請法院函查 台北科技大學相關工程之阻尼器規範，顯然有未盡攻擊防禦 之疏失：
⑴民事訴訟法第 63條第1項但書，當事人因故意或重大過失不 用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，參加人則可主張本訴 訟之不當。又聲請調查證據或聲請傳喚證人等，均屬訴訟攻 擊防禦之方法，對訴訟結果具有重要性。
⑵上訴人於原法院97年度建字第45號案件 98年3月23日言詞辯 論時，即當庭庭呈國立台北科技大學土木館結構修復補強工 程標案使用之阻尼器規範，認為足以證明系爭阻尼器規範確 實可以執行，且上訴人前於行政院公共工程委員會進行申訴 審議判斷時，亦早已提供被上訴人該份資料，被上訴人顯然
明確知悉有其他工程標案使用相同阻尼器規範，且施作驗收 完成，在他案對上訴人及被上訴人皆屬極為有利之證據，足 以影響他案法官之心證。然而被上訴人既已於他案中委請律 師，嫻熟法院訴訟程序之進行，理當明白聲請函查以證明系 爭阻尼器規範可行，為一極重要之攻擊防禦方法，當時卻未 聲請法院函查以茲證明，致使法院僅能依憑公共工程委員會 審議判斷內容作為裁判之基礎。既然上訴人在他案是以參加 人之身分輔佐被上訴人進行與承包商向陽公司間之訴訟，兩 造自應戮力合作、積極攻防以求勝訴，上訴人已就其專業提 供工程上之意見並提出台北科技大學案例作為佐證，被上訴 人之訴訟代理人自當再以專業事實為基礎，積極提出訴訟程 序上攻防、聲請調查證據，使當事人與參加人將工程專業及 法律專業結合，求取訴訟程序上之最大利益。倘若被上訴人 僅因有上訴人參加訴訟，明知可聲請法院調查有利證據之情 況下不願為之，消極應對，已打算將敗訴責任轉嫁由上訴人 負擔，對訴訟成敗毫不在意，難謂無民事訴訟法第 63條第1 項但書「當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊 防禦方法」之情形。
⑶此外，上訴人是以參加人之身分參加，對被上訴人而言，上 訴人是居於輔助被上訴人的地位，不是另一當事人，自不能 將所有攻擊防禦方法轉由上訴人承擔，心想若是敗訴再向上 訴人求償即可。被上訴人既然了解上訴人並無任何法律背景 ，對於提出證據以及攻擊防禦方式自不甚了解，然而被上訴 人於他案已有委任訴訟代理人，卻未對於上訴人所提出有利 於己之證據資料為積極攻擊防禦，且當時若有積極聲請調查 證據，證明其他工程標案確實使用相同阻尼器規範，即可動 搖系爭判斷書之證明力，卻捨此不為，明顯有疏失。 ⑷被上訴人於他案中未積極攻擊防禦，消極等待審議判斷結果 定讞，任由法院依據該審議判斷結果為判決。然行政訴訟與 民事訴訟本不互相拘束，且當時被上訴人確實可以要求法院 函查其他工程標案之招標機關，確認上訴人之設計規範是否 真的無法施作，若相同設計規範在其他工程標案可以施作完 工並驗收通過，為何向陽公司無從施作？可見被上訴人對於 應調查之證據未予調查，而上訴人並非法律專業人士，無從 知悉如何聲請調查證據，被上訴人確實有重大過失不用參加 人所不知之攻擊或防禦方法者，故原法院97年度建字第45號 判決自不應拘束上訴人。
㈨系爭工程之阻尼器設計規範並無設計錯誤及施作不能之情事 ，原審之判斷顯有違誤：
⑴上訴人於原審中已提供多數工程採用上訴人設計之阻尼器規
範案例，如台北科技大學、政治大學、世新大學、高雄應用 科技大學、經濟部、交通部台灣區國道高速公路局交流道加 油站、交通部民航局等，可知系爭工程契約中關於阻尼器規 範並非上訴人新創設，且早已於國內其他類似工程內使用並 經驗收合格，原審認有設計錯誤之情事云云，顯有違誤。 ⑵又根據國立台北科技大學以103年6月4日北科大總字第00000 00000號函覆該校 96年度耐震補強工程之阻尼器程之阻尼器 規範與上訴人所設計之阻尼器規範幾乎相同，僅有地震能量 設計數值稍有不同，國立台北科技大學之阻尼器規範為「8% 地震能量」，而上訴人所設計之阻尼器規範為「20地震能量 」，僅係漏未填上百分比單位，此為明顯誤寫。 ⑶就消散地震能量的表示方式，可以位移、加速度、剪力等表 示，此為物理量的表現。而就張國鎮等四人合著「結構消能 減震控制及隔震設計」一書中第6章（頁6-3）)也表示；「 在人造地震放大到0.23g加速度歷時作用下，‧‧‧X向最大 位移約由52cm降低至25cm，減少幅度為51%。‧‧‧圖6 -25 為屋頂層加速度歷時之比較，X向最大加速度由1.05g下降至 0.52g，減少幅度亦約 51%。‧‧‧圖6- 24為各樓層之樓層 剪力比較，X向累積至1樓之總剪力由 10290噸下降至5000噸 ，減少幅度達51%。‧‧‧」更可證阻尼器消散能量達51%是 可行的，本設計案為減少 20%，任何一家阻尼器應可達到此 功能，並無施作不能之情況。
⑷且根據系爭判斷書第 24-25頁：「系爭阻尼器規範1.『阻尼 器為速度型且需承受大於900KN之力量，設計位移正負5公分 ，且能減少20之地震能量。』其功能需求及用字確實有模糊 不明確之處，諸如何謂『地震能量』，規範或招標文件內均 未定義。」系爭判斷書中僅就「地震能量」一詞提出質疑， 並未認定20%數值有疑義。
⑸系爭判斷書中，認為阻尼器規範有設計錯誤之部分說明如下 ：
①「地震能量」定義不明確：若向陽公司堅持定義不夠明確， 自可透過發函或開會協商之方式尋求共識解決，以利工程之 施作，並非難事。然而向陽公司卻反其道而行，只是一再強 調無法施作，不願思考如何可讓工程順利施作，甚至連其應 履行之義務亦不願為之，似乎擺明一開始就不想完工。且該 阻尼器規範已有工程實例，已如上述，對其他施工廠商不是 問題，對向陽公司卻是一個大問題，更顯見其履約能力不足 。
②抗震阻尼器之疲勞測試要求達2000次，容有可議之處：經查 ，此規範要求係根據內政部建築物耐震設計規範及解說10.5
.4及10.7.2之規定，其中10.7.2規定：「每一元件均應循環 加載至在設計風暴所預期之次數，但不得少於2000次完全反 覆之較重（位移相關及黏彈元件）或位移（黏滯元件）循環 週數，其振幅如設計風暴所預期，且頻率等於建築物基本週 期之倒數（ f1=1/T1）。」亦即上訴人係依據國家標準設計 ，且國立台北科技大學土木館結構修復工程亦採取相同規範 ，更可證並無任何設計錯誤之情事。
③「阻尼器需在相對速度大於或等於 100cm/s」之規範要求不 合理：系爭判斷書之理由認為「該數值據地震工程專家表示 係連國家地震實驗室亦無法做到之數據」。惟倘若確如該地 震工程專家所述，該規範要求已達客觀給付不能之要件，則 為何台北科技大學使用同樣的阻尼器規範，仍能順利完工、 驗收合格，且通過耐震詳細評估？藉由實務上存在之工程實 例，足資證明上揭所謂地震工程專家所述，洵不足採。 ㈩向陽公司未依系爭工程契約為阻尼器規格送審，無法履約之 原因係可歸責於向陽公司：
⑴系爭工程設計圖A-01施工說明(一)第18點：「本設計圖之圖 示僅供參考，承包商應於發包前詳讀發包文件如細部設計圖 、施工規範與估價單等，並應親自至現場詳盡調查且統計工 程數量，日後不得因現場與圖示有異為由而要求變更設計或 追加預算與工期。」；第20點：「若承包商對設計圖面或施 作方法有任何疑義，則需於投標前提請甲方解釋或修正，否 則一經決標後，承包商不得有任何變更或追加的要求。」； 第28點：「承商於施作各工種前，須先提送詳細施工圖說予 設計監造單位審查，經審查核可後方可依核可圖說施作。」 ⑵由施工說明可知，上訴人已載明設計圖示為參考使用，施作 廠商於投標前本應盡現場調查義務，並且詳查設計圖有無疑 義。向陽公司於投標前並無任何異議，明知市場上速度型阻 尼器之價格，卻編列遠低於市價的阻尼器價目表；得標後又 堅持市面上無符合規範的阻尼器，不願履約，經上訴人提供 三間以上公司可以提供符合規範之阻尼器，向陽公司仍不願 購買以完成系爭工程，也不願意再向其他廠商詢價，更可證 系爭工程未能順利完工係可歸責於向陽公司的消極態度與不 配合。
⑶上訴人本於設計單位立場，於 96年12月7日阻尼器審查會議 中，明確告知向陽公司可將 ABC三種任一阻尼器送審，向陽 公司不肯提出相關阻尼器送審。將材料送審為施工廠商的義 務，向陽公司遲不辦理，監造單位的立場也很明確指示，只 要符合規範其一即可。上訴人之設計規範皆為速度型阻尼器 之規格，為避免有綁標之嫌，上訴人並未指定要使用何種速
度型阻尼器，因此向陽公司可以送審 A、B、C型速度型阻尼 器，且上訴人以 96年11月11日祐興字第000000000號函回覆 設計疑義。上訴人一再要求向陽公司送審，爾後上訴人迫於 無奈提供阻尼器廠商，向陽公司又不願意接受建議，因此無 法順利完成阻尼器工項並非可歸責於上訴人。
本案與函查之台北科技大學標案均為校舍之耐震補強工程， 相同的規範於台北科技大學施作毫無問題，於本案卻被認定 客觀給付不能，系爭判斷書之認定顯與事實不符： ⑴經核對本案與台北科技大學96年度耐震補強工程，關於阻尼 器之設計規範幾乎完全相同，已如上述。然而系爭判斷書卻 認為系爭規範已達民法上客觀給付不能之情形，以致承商無 法施作（系爭判斷書並不認為系爭規範可能在其他案件適用 ，是直接認定規範不合理，連國家實驗室都無法做到）。然 而目前實務上已有活生生的施工完成案例，自無工程會所認 定客觀給付不能之情形。
⑵被上訴人辯稱國立台北科技大學無法認定本案上訴人設計之 阻尼器規格與其土木館耐震補強工程相同云云。惟查，本案 函查之國立台北科技大學耐震補強工程，除該設計規範與上 訴人設計規範相同外，台北科技大學並將阻尼器規範做為補 強設計資料，一併送交台北市土木技師公會鑑定。何況，阻 尼器的設計本為校舍耐震補強之用，台北科技大學校舍之結 構安全鑑定無虞，適足證明該阻尼器規範於市場上是存在的 ，且可達到耐震補強之要求。
⑶被上訴人又稱兩案背景資料不同，不得相互比附援引云云。 惟查，向陽公司及工程會見解是認為市場上根本就不存在系 爭規範之阻尼器，並非認為「市場上確實有該規範之阻尼器 ，只是無法達到本工程耐震補強之要求」。畢竟此為兩個層 次的問題，第一是市場上到底存不存在系爭規範之阻尼器？ 第二是倘若存在該阻尼器，則該規範之阻尼器是否可以達到 本工程耐震補強之目的？然向陽公司自始至終之主張以及工 程會之判斷，皆是針對第一層次的問題，亦即「市場上根本 不存在系爭規範之阻尼器」，當然就無討論第二層次問題之 必要。但是依目前卷證顯示，第一層次的問題是肯定的，現 在被上訴人要主張第二層次的問題，此部分應由被上訴人負 舉證責任，證明上訴人之設計無法達到耐震補強之目的，方 得以合法終止契約。
被上訴人終止契約不合法，應依約給付上訴人59萬8264元： ⑴系爭阻尼器規範並無設計錯誤之情形，且工程未施作完成， 係可歸責於向陽公司，已如上述。故上訴人並未有原判決所 稱未依債之本旨提出給付、債務不履行之情事。被上訴人以
系爭契約第13條第1項第5款規定終止兩造合約，自非適法。 ⑵被上訴人終止合約不合法，已如上述。被上訴人自應依投標 文件之規定（為契約之一部分），分別以2.38%及2.37%之百 分比計算系爭工程之規畫設計服務費及監造費用。經查，爭 工程契約標的金額1196萬3460元，則上訴人之規劃設計服務 費為28萬4730元，監造費用28萬4534元，被上訴人應給付勞 務契約價金56萬8264元予上訴人。
⑶又依據系爭勞務契約第9條第2項，因不可歸責於廠商之事由 ，致終止履約者，履約保證金得提前返還，被上訴人終止契 約既不合法，則無法履約也非可歸責於上訴人，因此被上訴 人應返還履約保證金3萬元。
⑷上訴人並無設計錯誤之情事，被上訴人反訴請求罰款7萬737 3元、額外支出鋼筋掃描費等損害2萬5392以及重新發包費24 萬7700元皆無理由。
爰求為命被上訴人應給付上訴人59萬8264元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。並 願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以下列各項抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴， 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行： ㈠被上訴人業於98年4月8日以中護專字第0000000000號函文通 知上訴人終止系爭契約，故上訴人自被上訴人終止系爭契約 時起，即得請求被上訴人給付系爭契約價金，其卻遲至 101 年5月15日始提出本件訴訟，顯已逾民法第 127條第7款規定 之 2年時效。從而，被上訴人以本件上訴人請求權已罹於時 效，拒絕上訴人之請求。
㈡縱上訴人請求權尚未罹於時效，上訴人得請求之規劃設計服 務費應為19萬3839元、監造費應為6萬5701元： ⑴上訴人依系爭契約第3條第2項約定，請求之規劃設計服務費 ，並非以被上訴人發包之金額計算，應以向陽公司得標 860 元，扣除①營造工程財產損失險（保險費） 2萬3107元；② 營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費） 2萬2878 元；③稅捐（營業稅）40萬9524元後，作為計算基礎，而為 814萬4491元（計算式：8,600,000－23,107－22,878－409, 524＝8,144,491）。基此，上訴人得請求之規劃設計服務費 應為 19萬3839元（計算式：8,144,491×2.38%＝193,839） 。
⑵上訴人依系爭契約第3條第2項約定，請求之監造費，原應以 上開計算基礎為據。然系爭工程由上訴人監造後，因可歸責 上訴人事由，致系爭工程之耐震斜撐項目（阻尼器規範）部 分尚未完成，其餘工程則於 96年9月10日完工，且於96年11
月28日完成驗收，並由上訴人進行結算，業據上訴人提出系 爭工程之「已施作部分及完工部分驗收結算表」，依該結算 表內容可知，完工部分驗收結算金額總計 291萬5699元，故 上訴人所得請求之監造費，應以上開驗收結算金額為據，並 依約扣除結算表所載①營造工程財產損失險（保險費） 0元 ；②營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費） 0元 ；③稅捐（營業稅）14萬3486元，故系爭工程之實際建造費 用應為277萬2213元（計算式：2,915,699－143,486＝2,772 ,213）。基此，上訴人得請求之監造費應為6萬5701元（計 算式：2,772,213×2.37%＝65,701）。 ⑶至系爭工程未完成部分之監造費，因可歸責於上訴人阻尼器 規格與規範設計錯誤，致被上訴人與向陽公司終止雙方之工 程採購契約，造成上訴人不完全給付，是上訴人就此部分監 造費並無請求權，被上訴人得拒絕給付。
㈢上訴人請求返還履約保證金 3萬元，因上開可歸責於上訴人 之事由，致被上訴人遭受損害（如後所述），依系爭契約第 9條第3項約定，被上訴人得不予發還，並轉為賠償金。 ㈣縱認上訴人請求規劃設計服務費、監造費部分有理由，被上 訴人仍得依下列違約金、損害賠償等各項請求權，主張抵銷 ：
⑴查上訴人提出系爭工程之耐震斜撐項目即阻尼器規格之設計 圖說，有文字不明確、規範不合理等情事，顯未依債之本旨 給付，致被上訴人與向陽公司間就系爭工程之工期延宕長達 近 2年，影響系爭工程之施作完工，業經系爭判斷書、原法 院97年度建字第45號民事判決審認在案，上訴人又係以代理 人、參加人之身分，參加上開訴訟程序，自不得主張系爭判 斷書、原法院97年度建字第45號民事判決之內容判斷不當， 而不受拘束。據此，被上訴人依系爭契約第 10條第3項約定 ，請求上訴人給付違約金，並依系爭契約第 11條第6項、第 13條第 1項約定，請求上訴人給付損害賠償，各項請求分述 如下：
①違約金：
依系爭契約第 10條第3項約定，被上訴人得視情節逕於上訴 人酬金總額百分之10至20內扣罰，性質上係屬懲罰性違約金 。此部分上訴人酬金之計算基準，自應以上訴人依約確實履 行情況下，所得請求之酬金總額，即上訴人原得依系爭工程 之決標金額860萬元，扣除營造工程財產損失險（保險費）2 萬3107元；營造綜合保險第三人及雇主意外責任險（保險費 ）2萬2878元；稅捐（營業稅）40萬9524元後，以814萬4491 元作為計算基礎，故上訴人依約得請求之規劃設計服務費為
19萬3839元（計算式： 8,144,491×2.38%＝193,839）、監 造費為19萬3024元（計算式：8,144,491×2.37%＝ 193,024 ），共計得請求酬金總額為38萬6863元（計算式： 193,839 ＋193,024＝386,863）。基此，被上訴人依上訴人上開違約 情形，認應扣罰上訴人之酬金總額百分之20，即為 7萬7373 元（計算式：386,863×20%＝77,373）。（原審判命上訴人 給付3萬8686元，被上訴人敗訴部分則未上訴） ②被上訴人額外支出之損害賠償：
因上訴人上開阻尼器規範之設計圖說錯誤，致向陽公司向被 上訴人求償支出鋼筋掃描檢驗費用 2萬3760元及利息1632元 ，造成被上訴人額外支出共計 2萬5392元（計算式：23,760 ＋1,632＝25,392），依系爭契約第11條第6項約定，被上訴 人自得請求上訴人給付上開額外支出即損害賠償金額。 ③被上訴人終止系爭契約後所增加之費用：
被上訴人已於98年4月8日以中護專字第0000000000號函通知 上訴人終止系爭契約後，基於學校建築物耐震安全考量，已 再次辦理「建築物耐震補強工程」設計監造重新招標，並委 由其他廠商完成終止之系爭契約，而重新辦理之結算金額為 24萬7700元，依系爭契約第 13條第1項約定，被上訴人自得 請求上訴人給付上開增加之費用。
⑵依系爭契約第 2條、第12條、第13條約定內容，可知系爭契 約著重於上訴人應提供一定之服務、勞務之給付，且上訴人 就服務之提供，原則上得親自為之，不得轉包他人，依前開 所陳，系爭契約之性質非僅著重於工作之完成、勞務之提供 ，尚不許上訴人為任意轉包，足見系爭契約性質上應屬委任 契約，而非承攬契約。
⑶退步言之，若系爭契約之性質非屬委任契約，而屬重一定工 作完成之承攬契約，則被上訴人重新委託他人所增加之設計 監造費24萬7700元，性質上屬可歸責於承攬人致工作發生瑕 疵，定作人之損害賠償請求權，雖依民法第514條第1項規定 ，請求權時效為1年，然依民法第337條、第321條以及第342 條規定，該請求權縱有經時效而消滅，被上訴人亦得以此請 求權，與上訴人之請求主張抵銷。故而，被上訴人指定其應 抵銷之債務，茲就抵銷之順序陳明如下：
①主動債權部分：
順位1.重新委託設計監造費24萬7700元。 順位2.因阻尼器設計錯誤遭向陽公司求償2萬5392元。 順位3.違約金7萬7373元。
②被動債權部分：
順位1.履約保證金請求權3萬元。
順位2.規劃設計服務費請求權19萬3839元。 順位3.監造費請求權6萬5701元。
㈤上訴人以參加人身分參加原法院97年度建字第45號訴訟，依 民事訴訟法第63條規定及立法意旨，上訴人自不得在本訴訟 中主張該案判決有何不當，亦即本件訴訟判決應受該案判決 之拘束。又系爭判斷書之審議程序，係由上訴人以代理人身 分代理被上訴人到場陳述，而代理人於訴訟上所得主張之攻 擊防禦方法，與訴訟程序之參加人相較，有過之而無不及， 因此上訴人既以代理人身分代理被上訴人參與審議過程，就 系爭判斷書亦得類推適用民事訴訟法第63條規定，上訴人自 不得主張不當。
㈥上訴人於原法院 97年度建字第45號該案件98年3月23日言詞 辯論時，即當庭庭呈國立台北科技大學土木館結構修復補強 工程標案使用之阻尼器規範，足以證明系爭阻尼器規範確實 可以執行，則上訴人既於該民事案件審理中已提出其他工程 標案使用之阻尼器規範，此部分即無民事訴訟法第 63條第1 項但書規定所稱參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之 行為，不能用攻擊或防禦方法；或當事人因故意或重大過失 不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者。
㈦本件既無民事訴訟法第 63條第1項但書規定之情況，上訴人
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