臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上更㈠字第18號
上 訴 人
即被上訴人 劉志良
劉慧敏
共 同
訴訟代理人 蕭顯榮律師
上 訴 人 周銜治
訴訟代理人 游雅鈴律師
複代 理 人 黃莘薾
蔡旻樺
被上 訴 人 陳弘旭
受告知訴訟人 吳清溪
上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國 102
年6月10日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2344號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於 104年6月3日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
劉志良、劉慧敏之上訴駁回（原判決主文第一項關於「一百零一年七月十二日製作之分配表」之記載應更正為「一百零一年七月三十日製作之分配表」。
周銜治之上訴駁回。
第二審訴訟費用關於劉志良、劉慧敏上訴部分，由上訴人劉志良、劉慧敏負擔；關於周銜治上訴部分，由上訴人周銜治負擔。發回前第三審訴訟費用由周銜治負擔百分之十二，餘由劉志良、劉慧敏負擔。
事實及理由
一、程序方面：當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗 訴而有法律上利害關係之第三人。民事訴訟法第65條第 1項 定有明文。上訴人周銜治主張本件判決結果若認系爭新臺幣 （下同）120 萬元債權之債務人係吳清溪，並非執行債務人 吳永豪，則吳清溪即係因其敗訴而有法律上利害關係之第三 人，乃具狀聲請對吳清溪告知訴訟，核無不合，本院爰依法 將本件訴訟告知吳清溪。
二、上訴人即被上訴人劉志良、劉慧敏（下稱劉志良等人）之主 張：上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭均係投資執行債務人吳 永豪等人違反銀行法之吸金而被倒閉，其投資金額已喪失， 上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭聲請發支付命令之原因事實 記載為借款關係，但並無借款事實，其無請求返還借款之根 據，彼等之債權既均不存在，即無參與強制執行分配之餘地 。又藤蔓國際有限公司（下稱藤蔓公司）、老虎鏢局投資顧
問有限公司（下稱老虎鏢局公司）之實際負責人吳清溪為解 決其與被上訴人陳弘旭及訴外人陳育利間之損害賠償債務， 由藤蔓公司登記負責人唐文中於民國100年5月31日提供所有 坐落臺中市○○區○○段0000、0000-0、0000-0、0000-0等 地號土地及同段00000建號建物（下稱光明路000號房地）， 為被上訴人陳弘旭及訴外人陳育利設定最高限額抵押權，則 該投資損害賠償債權已變更為借貸關係債權。嗣唐文中為了 斷債務，於100年6月13日，將上開房地信託登記與訴外人陳 育利，則被上訴人陳弘旭及訴外人陳育利對債務人吳永豪之 舊債，已因債之更改而消滅，被上訴人陳弘旭受本件強制執 行之分配，即無理由。惟臺灣臺中地方法院 100年度司執字 第69840號強制執行事件（併案執行案號：100年度司執字第 81320、83777、101202、101203號及101年度司執字第30337 號），就債務人吳永豪所有財產之變價所得，於101年7月12 日製作分配表，定於101年8月3日上午9時實行分配（嗣因稅 捐機關更正拍賣標的之房屋稅、地價稅數額，執行法院乃於 101年7月30日依職權改定分配表，取消原定之分配期日，另 定於101年8月31日上午9時實行分配），其分配表之(表1)、 (表2)、(表3)將上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭等人聲請之 債權列入分配，上訴人即被上訴人劉志良等人已於法定期間 ，就上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭之債權及分配金額聲明 異議，上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭均為反對之陳述。爰 依強制執行法第39條、第41條等規定，提起分配表異議之訴 ，請將上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭受分配之金額均更正 為0，改分配予上訴人即被上訴人劉志良等人。三、上訴人周銜治之答辯：系爭 120萬元匯入吳永豪之帳戶後， 吳永豪究交予吳清溪或何人使用，並非上訴人周銜治所能置 喙，且吳永豪對支付命令之送達並未異議，應認上訴人周銜 治對於吳永豪確實有支付命令所載之債權存在。又吳清溪、 吳永豪等人於100年3月23日佯稱需款週轉，俟賣掉4、5筆土 地後即可償還云云，致上訴人周銜治陷於錯誤而匯款 120萬 元至吳永豪之帳戶，吳清溪、吳永豪等人之詐欺行為業經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，則吳永豪、吳清溪 均應連帶負損害賠償之責，其已對吳清溪、吳永豪聲請核發 支付命令，並已確定在案，系爭分配表所載之債權並非不存 在。另系爭執行標的物均為吳清溪以違反銀行法第125條第1 項方式不法集資而購買，僅借名登記於吳永豪名下，其拍賣 所得價款之真正所有權人亦屬吳清溪，爰依民法第 242條規 定，代位吳清溪向吳永豪終止借名登記關係，則系爭執行標 的物之拍賣所得既屬吳清溪所有，上訴人周銜治自得列入分
配。
四、被上訴人陳弘旭之答辯：吳清溪、吳永豪等人成立所謂「老 虎集團」，佯稱將代為投資，分享投資利益云云，以施用詐 術並違反銀行法等行為，致被上訴人陳弘旭匯款 890萬元予 吳清溪、吳永豪等人，受有損害。被上訴人陳弘旭依法對債 務人吳永豪聲請支付命令，並已確定在案，系爭分配表所載 之債權並非不存在。又「老虎集團」因資金困窘，於100年5 月31日將○○路 000號房地，設定最高限額抵押權予被上訴 人陳弘旭作為債權擔保，惟吳清溪、吳永豪等人迄未償還任 何款項，復無以上開房屋抵償債權之合意。被上訴人陳弘旭 為避免法律爭議，且已參與分配，乃於101年5月31日自行塗 銷該抵押權登記，惟吳清溪等人實際並未為任何之清償，被 上訴人陳弘旭對執行債務人吳永豪之債權並未消滅。五、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人 劉志良等人對上訴人周銜治部分之分配表異議之訴為有理由 ，予以准許；其對被上訴人陳弘旭部分之分配表異議之訴則 無理由，予以駁回。上訴人劉志良等人就其敗訴部分，提起 上訴並聲明：㈠原判決關於上訴人劉志良等人敗訴部分廢棄 。㈡臺灣臺中地方法院100年度司執字第69840號強制執行事 件（併案執行案號：100年度司執字第81320、83777、10120 2、101203號及101年度司執字第30337號）於100年 7月30所 製作之分配表，關於(表1)次序 13陳弘旭之「債權原本」、 「債權利息」及「分配金額」各欄均應更正為「0」；次序1 1劉慧敏、劉志良之「分配金額」應更正為「8,067,728」； (表2)次序11陳弘旭之「分配金額」各欄均應更正為「0」； 次序12劉志良、劉慧敏分配金額應更正為「4,969,080」；( 表3)次序11陳弘旭之分配金額各欄均應更正為「0」；次序1 2劉志良、劉慧敏之分配金額應更正為「846,427」。被上訴 人陳弘旭則答辯聲明：上訴駁回。上訴人周銜治不服第一審 判決，上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人周銜治部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人劉志良等人於第一審之訴駁回 。被上訴人劉志良等人則答辯聲明：上訴駁回。六、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人即被上訴人劉志良等人於100年7月26日持臺灣臺中 地方法院100年度重訴字第197號和解筆錄，以債權額14,3 68,457元及利息，對吳永豪名下之不動產聲請臺灣臺中地 方法院以100年度司執字第69840號強制執行（下稱系爭強 制執行）並經拍定在案。臺灣臺中地方法院執行處就拍得 價金於101年7月12日作成分配表，定於101年8月 3日實行 分配。嗣因稅捐機關更正拍賣標的之房屋稅、地價稅數額
，執行法院乃於101年7月30日依職權改定分配表，取消原 定之分配期日，另定於101年8月31日實行分配。 (二)上訴人周銜治持臺灣臺中地方法院100年度司促字第22346 號支付命令（下稱 22346號支付命令）及確定證明書為執 行名義，以債權額 120萬元及利息，對吳永豪名下之同一 執行不動產聲請臺灣臺中地方法院以100年度司執字第837 77號強制執行，經執行法院併入系爭強制執行程序辦理。 (三)被上訴人陳弘旭持臺灣臺中地方法院100年度司促字第257 98號支付命令（下稱 25798號支付命令）及確定證明書為 執行名義，以債權額 890萬元及利息，對吳永豪名下之同 一執行不動產聲請臺灣臺中地方法院以100年度司執字第8 1320號強制執行，經執行法院併入系爭強制執行程序辦理 。
(四)依101年7月30日分配表，上訴人周銜治可分配受償金額69 8,447元（含執行費用 9,600元，一般債權688,847元）， 不足受償金額 577,071元；被上訴人陳弘旭可分配受償金 額5,122,435元（含一般債權5,051,235元、分配執行費71 ,200元），不足受償金額4,231,587元。 (五)上訴人即被上訴人劉志良等人於101年7月18日具狀就上訴 人周銜治、被上訴人陳弘旭在101年7月12日分配表之債權 及分配金額聲明異議，否認上訴人周銜治、被上訴人陳弘 旭等人對執行債務人吳永豪有何債權關係存在。上訴人即 被上訴人劉志良等人於 101年8月8日具狀就上訴人周銜治 、被上訴人陳弘旭在101年7月30日分配表之債權及分配金 額聲明異議，否認上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭等人對 執行債務人吳永豪有何債權關係存在。該異議未終結，上 訴人即被上訴人劉志良等人即於 101年9月6日提起本件分 配表異議之訴。
(六)本院101年度金上訴字第 1054號刑事判決認定吳清溪、吳 永豪共同以藤蔓公司及老虎鏢局公司非法經營收受存款， 吸收不特定人為學員，並發布投資訊息，招攬不特定人投 資，共犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪 ，吳清溪處有期徒刑12年，吳永豪處有期徒刑 6年。吳清 溪、吳永豪不服上訴，經最高法院102年度台上字 2662號 刑事判決駁回上訴，均告確定在案。
(七)吳清溪與吳永豪對周銜治犯詐欺取財罪嫌，經臺灣臺中地 方法院檢察署以101年度偵字第11346號起訴，由臺灣臺中 地方法院101年度易字第 2533號判處吳清溪應執行有期徒 刑1年2月，吳永豪部分無罪。吳清溪提起上訴，經本院10 3年度上易字第131號判決駁回上訴確定。
七、本件之爭點：
(一)上訴人周銜治對執行債務人吳永豪之系爭 22346號支付命 令所載本金 120萬元及自100年4月24日起至101年5月28日 止之利息債權是否存在？
(二)被上訴人陳弘旭對執行債務人吳永豪之系爭 25798號支付 命令所載本金 890萬元及自100年7月20日起至101年5月28 日止之利息債權是否存在？
八、本院得心證之理由：
(一)債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人 ，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配 表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法 院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制 執行法第39條第 1項、第41條第1項前段、第3項前段定有 明文。查系爭強制執行事件原於101年7月12日作成分配表 ，定於 101年8月3日實行分配。上訴人即被上訴人劉志良 等人於101年7月18日具狀就上訴人周銜治、被上訴人陳弘 旭在該分配表之債權及分配金額聲明異議，否認上訴人周 銜治、被上訴人陳弘旭等人對執行債務人吳永豪有何債權 關係存在。嗣因稅捐機關更正拍賣標的之房屋稅、地價稅 數額，臺灣臺中地方法院乃於101年7月30日依職權改定分 配表，取消原定之分配期日，另定於101年8月31日實行分 配。上訴人即被上訴人劉志良等人於 101年8月8日具狀就 上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭在該分配表之債權及分配 金額聲明異議，否認上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭等人 對執行債務人吳永豪有何債權關係存在。該異議未終結， 上訴人即被上訴人劉志良等人在101年8月31日分配期日10 日內即 101年9月6日提起本件分配表異議之訴，並於同日 向執行法院為起訴之證明等情，業經本院調取系爭強制執 行卷宗，查明無誤，復為兩造所不爭執，則上訴人即被上 訴人劉志良等人提起本件分配表異議之訴，即合於上開法 律規定。又分配表聲明異議權利人之所以得起訴，係依據 其訴訟法上之形成權，起訴請求法院將原製作之分配表變 更或重新製作分配表，以形成對己有利之分配，其異議之 對象自為該次分配期日之分配表。是上訴人即被上訴人劉 志良等人起訴所請求變更或重新製作之原分配表，當係臺 灣臺中地方法院101年7月30日依職權改訂之分配表，其雖 在起訴時誤載為101年7月12日之分配表，惟業於本院具狀 更正為101年7月30日之分配表（見本院更㈠卷二第193、1
94頁），核係更正事實上之陳述，非屬就變更分配表形成 權之訴訟標的為變更，附此敘明。
(二)債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付 命令與確定判決有同一之效力。民事訴訟法第521條第1項 定有明文。又確定之給付判決，依民事訴訟法第401條第1 項及第 2項規定，除當事人外，固對於訴訟繫屬後為當事 人之繼受人、為當事人或其繼受人占有請求之標的物之人 、及對於為他人而為原告或被告之該他人，亦有效力，惟 並無拘束上開以外第三人之效力。系爭22346號、25789號 確定支付命令之當事人為上訴人周銜治、被上訴人陳弘旭 及執行債務人吳永豪，上訴人即被上訴人劉志良等人並非 各該聲請事件之當事人或民事訴訟法第 401條第1項、第2 項規定之人，自不受各該支付命令效力之拘束。再者，執 行債權人為原告，以聲明參與分配或併案執行之債權人為 被告，主張其債權不存在，對之提起分配表異議之訴，而 被告抗辯其債權存在者，應由被告負舉證責任。上訴人周 銜治、被上訴人陳弘旭持上開確定支付命令為執行名義， 對執行債務人吳永豪名下之同一執行不動產聲請強制執行 ，經執行法院依強制執行法第33條規定，併入系爭執行程 序辦理。上訴人即被上訴人劉志良等人以上開支付命令所 載債權不存在為由，提起本件分配表異議之訴，自應由上 訴人周銜治、被上訴人陳弘旭舉證證明其債權存在。 (三)上訴人周銜治對執行債務人吳永豪並無系爭 22346號支付 命令所載本金 120萬元及自100年4月24日起至101年5月28 日止之利息等債權存在：
１、上訴人周銜治聲請系爭 22346號支付命令聲請狀記載請 求之原因事實：「債務人吳永豪於100年3月23日向債權 人借款120萬元，約定清償期為100年 4月23日，並按年 息5%計付利息，立有借據為證」，並提出匯款副通知書 、借據為其佐證，業經本院調取該支付命令聲請事件卷 宗，查明無誤，足見上訴人周銜治係主張與執行債務人 吳永豪間存有借款債權關係，而以借款返還請求權，聲 請核發上開支付命令。
２、上訴人周銜治就其對執行債務人吳永豪有上開借款債權 之事實，雖提出借據及匯款副通知書為證（見原審卷第 25、26頁）。惟該匯款副通知書僅能證明上訴人周銜治 曾匯款 120萬元至執行債務人吳永豪所有合作金庫銀行 逢甲分行帳號 0000000000000之存款帳戶，然究係基於 何原因匯此款項，亦即上訴人周銜治與執行債務人吳永 豪間，是否存有借款關係，仍須其他事證證明。上訴人
周銜治提出上開借據之立據者固為執行債務人吳永豪， ，惟其署押之下有「（代理人）」等字，並有手寫：「 債務責任歸於原債務人吳清溪，與代理人吳永豪無關」 等文字，復經證人吳清溪於原審結證：合作金庫逢甲分 行帳號 0000000000000戶名吳永豪之帳戶是我在使用， 作為房地產投資人匯入款項之帳戶，匯到這個戶頭的錢 ，若不是投資房地產，就是借錢給我週轉，周銜治借我 多少錢，我沒有辦法確定，借錢給我週轉的有十幾個人 ，周銜治可能有一筆或二筆，金額記不清楚，借據是我 弟弟吳永豪跟他簽的，我沒有看過，我在100年6月份就 沒有在公司，他們可能找吳永豪去簽這份借據，倒填日 期，如果我弟弟有跟他簽這張借據，應該就是借 120萬 元等語（見原審卷第141頁背面至142頁），顯見執行債 務人吳永豪係以吳清溪代理人之名義與上訴人周銜治簽 立上開借據，該 120萬元借款債權係存在於上訴人周銜 治與吳清溪間，要與執行債務人吳永豪無關，堪認上訴 人周銜治對執行債務人吳永豪並無該該借款債權存在。 ３、上訴人周銜治雖辯稱上開借據「（代理人）」「債務責 任歸於原債務人吳清溪，與代理人吳永豪無關」等文字 係執行債務人吳永豪之片面之詞，該 120萬元匯入吳永 豪之帳戶後，吳永豪究交予吳清溪或何人使用，並非上 訴人周銜治所能置喙，且吳永豪對支付命令之送達並未 異議，應認上訴人周銜治對於吳永豪確實有執行債權存 在云云。惟受告知訴訟人吳清溪於本院已明白陳稱：上 訴人周銜治匯款給我週轉，是我向上訴人周銜治借的錢 ，從我開始集資之後，所有款項都是匯款到吳永豪、唐 文中的帳戶，吳永豪沒有出面跟上訴人周銜治借款，他 們之間沒有任何借貸關係等語（見本院更㈠卷二第86頁 背面），顯見上訴人周銜治所主張該 120萬元借款債權 之借款人為受告知訴訟人吳清溪，並非執行債務人吳永 豪，上訴人周銜治僅係依借款人之指示，將款項匯入受 告知訴訟人吳清溪所使用執行債務人吳永豪之帳戶，該 金錢借貸之合意及款項之授受均存在上訴人周銜治與受 告知訴訟人吳清溪之間，執行債務人吳永豪並非借貸契 約之當事人，亦非借貸金錢之收受人，是上訴人周銜治 主張執行債務人吳永豪方為該金錢借貸之借款人云云， 委無可取。又系爭借據之上開手寫部分之記載，不論由 何人所為，上訴人周銜治既接受而執持該借據，從未提 出任何異議，並持以聲請系爭 22346號支付命令，客觀 上足認上開手寫文字之記載，應與事實相符，是上訴人
周銜治臨訟改稱該等文字僅係執行債務人吳永豪片面之 詞，主張借款債務人為吳永豪云云，當無可採。再者， 系爭 120萬元借款之債務人既為受告知訴訟人吳清溪， 縱執行債務人吳永豪收受系爭 22346號支付命令後，未 提出異議，亦僅在上訴人周銜治與吳永豪間是否發生民 事訴訟法第521條第1項之法律效果，並無拘束第三人即 被上訴人劉志良等人之效力，上訴人周銜治以此向上訴 人劉志良等人主張其對於執行債務人吳永豪有該債權存 在云云，亦無理由。
４、上訴人周銜治另辯稱：上開 120萬元係受吳清溪、吳永 豪等人詐騙而匯款，並經臺灣臺中地方法院檢察署以10 1年度偵字第11346號起訴書將吳清溪、吳永豪提起公訴 ，此120萬元非單純借貸之民事糾葛，依民法第184條、 第 185條等規定，吳永豪、吳清溪均應連帶對上訴人周 銜治負損害賠償之責云云。惟上訴人周銜治係主張與執 行債務人吳永豪間存有借款債權關係，而以借款返還請 求權，聲請核發系爭 22346號支付命令，其執行名義之 債權顯係「對吳永豪之借款債權」，並非「對吳永豪之 侵權行為損害賠償債權」，則上訴人周銜治在系爭強制 執行程序之執行名義所載之借款本息等債權既不存在， 業如前述，當無從列入分配表受償。況上開刑事案件， 業經判決執行債務人吳永豪無罪確定，此為上訴人周銜 治及被上訴人劉志良等人所不爭執。是上訴人周銜治此 項抗辯，當非可採。
５、上訴人周銜治另辯稱：系爭執行標的物均為受告知訴訟 人吳清溪以違反銀行法第125絛第1項方式不法集資而購 買，僅借名登記於執行債務人吳永豪名下，其拍賣所得 價款之真正所有權人亦屬吳清溪，爰依民法第 242條規 定，代位吳清溪向吳永豪終止借名登記關係，則系爭執 行標的物之拍賣所得既屬吳清溪所有，上訴人周銜治自 得列入分配云云。惟本件分配表異議之訴僅在審究上訴 人周銜治對執行債務人吳永豪是否有系爭執行名義即支 付命令所示之借款債權，如該借款債權不存在，原分配 表所列之債權即應予以剔除，至於剔除後應如何分配， 乃屬執行法院之職權；甚至該供分配之款項應屬何人所 有？上訴人周銜治對之是否尚有其他權利？均非本件分 配表異議之訴審判之範圍，應另訴解決。是上訴人周銜 治對執行債務人吳永豪之系爭借款債權既不存在，原分 配表所列之債權即應剔除，其上開抗辯，自無從執為仍 應列入分配之正當事由。
(四)被上訴人陳弘旭對執行債務人吳永豪有系爭 25798號支付 命令所載本金 890萬元及自100年7月20日起至101年5月28 日止之利息債權存在：
１、被上訴人陳弘旭聲請系爭 25798號支付命令聲請狀記載 請求之原因事實：「債務人吳永豪與其兄弟吳清溪等人 前以『老虎團隊』為名，四處開設不動產投資課程招攬 學員，於取得學員信任後，再以詐術鼓吹包括聲請人在 內的上千名學員出資投資逢甲商圈不動產方案，聲請人 陸續出資 890萬元後，始知受騙，迭經催討，債務人迄 未償還分毫。」並提出自由時報電子報、匯款申請書、 存款憑條為其佐證，業經本院調取該支付命令聲請事件 卷宗，查明無誤，足見被上訴人陳弘旭係主張受執行債 務人吳永豪等人以投資不動產名義招攬參加投資課程， 再以詐術鼓吹出資 890萬元，而依侵權行為損害賠償請 求權，聲請核發上開支付命令。
２、吳清溪與執行債務人吳永豪共同明知藤蔓公司及老虎鏢 局公司並非依銀行法組織登記之銀行，不得經營銀行之 收受存款等業務，竟在臺北、臺中開設一系列銀行與房 地產投資課程，並發布投資訊息，招攬不特定人加入投 資，並聲稱將代為投資相關不動產標的，給付顯不相當 紅利及利息，藉此方式非法經營收受存款業務，共犯銀 行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，經本院 101年度金上訴字第 1054號刑事判決，分別判處吳清溪 有期徒刑12年；吳永豪有期徒刑6年確定等情，有本院1 01年度金上訴字第1054號、最高法院102年度台上字第2 662號等刑事判決在卷可佐（見本院更一卷㈠第32至284 頁）。
３、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償 責任。民法第 184條第1項前段、第2項前段分別定有明 文。又除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款 業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者 ，以收受存款論。銀行法第29條第1項、第29條之1分別 定有明文。而所謂「非銀行」，依銀行法第 2條規定， 係指凡非依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬 之。另銀行法於78年 7月17日修正公布，同時增訂第29 條之 1規定，考其立法理由，係以當時社會上有所謂地 下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等
名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而 經營其登記範圍以外之業務，危害社會投資大眾權益及 經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜 爭議。再者，銀行法第29條之 1規定，乃在禁止行為人 另立名目規避銀行法第29條收受存款之用語，而製造與 收受存款相同之風險，是於解釋與本金顯不相當之概念 時，自不應逸脫上開法律規範之意旨，應參酌當時當地 之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受 款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金， 且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多 數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而 容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與 銀行法第29條之 1所謂與本金顯不相當相符。從而，銀 行法第29條之 1之規定，係為維護金融秩序，保障民眾 財產權而制定，性質上應屬保護他人之法律。本件受告 知訴訟人吳清溪所經營之藤蔓公司與老虎鏢局公司均非 依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構，並非銀行， 不得經營收受存款業務，吳清溪卻以藤蔓公司、老虎鏢 局公司名義與被上訴人陳弘旭簽訂契約書，以收受投資 之名義，向被上訴人陳弘旭收受如本院 101年度金上訴 字第1054號刑事判決附表12（老虎房仲投資方案）所示 50萬元、附表14（十二期住三土地投資方案）所示70萬 元、附表18（○○○○章魚燒旗艦專區投資方案）所示 2筆合計 200萬元、附表19（○○大街投資方案）所示4 筆合計160萬元、附表20（○○大透天投資方案）所示5 筆合計250萬元、附表22（○○○投資方案）所示150萬 元、附表24（○○路投資方案）所示80萬元（見上開刑 事判決第338、350、368、374、379、389、392、395、 400、402、403、404、409、414頁即本院更㈠卷一第 2 00頁背面、206頁背面、215頁背面、218頁背面、221頁 正面、226頁正面、227頁背面、229正面、231頁背面、 232頁背面、233頁正背面、236頁正面、238頁背面）， 合計 960萬元，而約定與本金顯不相當之紅利，應以收 受存款論，業經上開刑事判決認定在案，是吳清溪所為 ，自屬違反保護他人之法律，致被上訴人陳弘旭受有前 揭所示金額之損害，被上訴人陳弘旭自得對之主張侵權 行為之損害賠償。上訴人劉志良等人主張投資倒閉之金 額不得請求返還云云，要無足採。又被上訴人陳弘旭在 系爭支付命令聲請狀之請求原因事實，業已提及執行債 務人吳永豪與其兄弟吳清溪等人，以「老虎團隊」為名
，四處開設不動產投資課程，招攬學員，鼓吹包括被上 訴人陳弘旭在內的上千名學員出資投資逢甲商圈不動產 方案，被上訴人陳弘旭因而陸續出資 890萬元等情，核 屬執行債務人吳永豪上開非法經營銀行業務行為之一部 分，堪認被上訴人陳弘旭在系爭支付命令聲請時，已有 主張執行債務人吳永豪等人非法經營銀行業務致其受有 損害之侵權行為損害賠償。
４、共犯共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參 與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之 結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有 所謀議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方 法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致， 亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例、91年度 台上字第5849號判決要旨參照）。又數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為 加害人者，亦同，民法第185條第1項定有明文。查執行 債務人吳永豪雖非藤蔓公司、老虎鏢局公司之負責人， 然其自98年12月間起，受雇上開公司，除參與討論不動 產廣告內容、張貼不動產廣告外；另自99年 6月間起至 為警查獲為止，負責上開公司所規畫投資方案之財務工 作（包含保管其所開立合作金庫逢甲分行帳戶資料、確 認投資款項匯入該帳戶並登載於投資明細表內等），對 於吳清溪等人從事前開非法經營收受存款業務行為，應 有犯意聯絡及行為分擔，屬刑事上之共同正犯，業經上 開刑事判決審認明確，判處有期徒刑 6年確定，有該刑 事判決可證（見本院更㈠卷一第33至36、138頁)，則執 行債務人吳永豪當屬與吳清溪共同不法侵害被上訴人陳 弘旭之權利，自應依民法第185條第1項對被上訴人陳弘 旭負連帶賠償責任。是被上訴人陳弘旭對執行債務人吳 永豪確有系爭25798號支付命令所載本金890萬元及自10 0年7月20日起至101年5月28日止之利息等債權，洵足認 定。
５、民法第 320條規定：「因清償債務而對於債權人負擔新 債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時 ，其舊債務仍不消滅。」乃學說上所謂之新債清償，依 該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。而同法第 319 條規定：「債權人受領他種給付以代原定之給付者 ，其債之關係消滅。」即學說上所稱之代物清償（又稱
債之更改）。依此規定，代物清償係一種消滅債之方法 ，且為要物契約，其成立除當事人之合意外，必須現實 為他種給付，始生消滅債務關係之效力。又債之更改， 乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債 務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思 ，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新 債清償。（最高法院97年度台上字第52號、96年度台上 字第1063號等判決要旨參照）。上訴人劉志良等人主張 ：吳清溪為解決其與被上訴人陳弘旭及訴外人陳育利間 之損害賠償債務，由藤蔓公司登記負責人唐文中於 100 年5月31日提供所有○○路122號房地，為被上訴人陳弘 旭及訴外人陳育利設定最高限額抵押權。嗣唐文中於10 0年6月13日，將上開房地信託登記與訴外人陳育利等事 實，固據提出土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引 表、土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書為證 〔見本院102年度上字第328號卷（下稱本院上訴卷）第 8 至32頁〕，復經證人吳清溪於原審法院證述：沒有積 欠陳弘旭債務，該部分在○○路 122號房地就可以抵掉 了，100年 3月份陳弘旭主動來找我，我就以○○路122 號房地給他的合夥人陳育利作第二順位抵押權的設定， 抵銷陳育利及其哥哥、陳弘旭的債權。該房地的買進價 格是2,700餘萬元，貸款約2,100萬元，折抵陳弘旭、陳 育利的債權 3,200萬元。扣掉貸款還有1,100萬元至1,2 00萬元，全部給陳弘旭、陳育利抵債等語。惟被上訴人 陳弘旭否認其與吳清溪間有任何債之更改之約定，並主 張設定抵押權僅係債權之擔保，並無以該房地抵償債權 之合意。經查：一般就已發生之債務，提供不動產設定 抵押權，大都係為擔保該債務之履行，並無以設定抵押 權為消滅舊債務或更改原債權屬性之意思；如債之兩造 當事人係約定以某不動產抵債，則通常係由債務人將該 不動產所有權移轉予債權人。證人吳清溪並未提出其與 被上訴人陳弘旭間確有以上開抵押權設定登記以代原損 害賠償給付；或將該債權屬性更改為借貸關係債權之合 意，自難單憑其片面之詞，即謂該抵押權之設定登記即 係債之更改。況如設定抵押權即有消滅原損害賠償債務 之合意，其後又何必將該不動產信託登記予陳育利，足 見吳清溪證稱以設定第二順位抵押權予被上訴人陳弘旭 抵償全部債務，被上訴人陳弘旭對其已無債權云云，顯 與事實不符，難以採信。又上開信託登記之受益人為唐 文中；信託期間自100年6月7日至105年6月6日；信託財
產之管理或處分方法：受託人依約管理處分(出售)信託 物所有權；信託關係消滅時，信託財產之歸屬人：唐文 中。此有上開信託契約書可證（見本院上訴卷第31、32 頁），顯見該信託契約之利益並非歸屬陳育利或被上訴 人陳弘旭，益證陳育利、被上訴人陳弘旭與吳清溪或唐 文中間，亦無以○○路 122號房地之上開信託登記代替 原侵權行為損害賠償給付之合意。再者，被上訴人陳弘 旭雖曾取得○○路 122號房地之第二順位抵押權，惟該 不動產業經臺灣臺中地方法院檢察署於 100年8月1日禁 止處分登記，復經第一順位抵押權人渣打國際商業銀行 股份有限公司聲請強制執行查封登記在案，此有上開土 地登記謄本、建物登記謄本可證，顯見被上訴人陳弘旭 之債權尚無從自該房地受有任何之清償，其原對執行債 務人吳永豪之上開損害賠償債權，自仍存在。是上訴人 劉志良等人主張被上訴人陳弘旭對執行債務人吳永豪之 侵權行為損害賠償債權已合意更改為借貸關係之債權， 且因上開抵押權設定登記、信託登記而清償消滅云云， 當皆無可採。又被上訴人陳弘旭之同一執行名義，雖於 系爭強制執行程序之101年11月9日69840號之1、102年1 1月29日69840號之2、102年11月29日69840號之3等分配
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