臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 104年度聲字第888號
聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
受 刑 人 徐志豪
上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，聲請人聲請付保護
管束（104年度執聲付字第386號），本院裁定如下：
主 文
徐志豪假釋中付保護管束。
理 由
聲請意旨略稱：受刑人徐志豪前犯違反毒品危害防制條例等罪，經法院判處徒刑，定應執行刑為有期徒刑5年3月確定後，移送執行。茲聲請人以受刑人業經法務部於民國104年6月5日以法授矯字第00000000000號函核准假釋，而縮刑後刑期終結日為106年4月16日，聲請於其假釋中付保護管束等情。本院審核有關文件，認聲請為正當。爰依刑事訴訟法第481條第1項，刑法第93條第2項、第96條但書，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官 金 珍 華
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
一八四號經營槍櫃玩具店，於民國八十一年八月初某日販賣具有殺傷力之四五玩具手槍一支、子彈六發與少年粘祐達（已另案審結），經警查獲，因認涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項之罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告陳明進辯稱：伊所販賣之玩具槍均是向嘉 義市○○街○○○號華山玩具公司范進財所販入，彈頭是BB 彈，槍身具塑膠材質，彈殼是獲有專利製造，純屬玩具，並 無殺傷力等情。
三、查少年粘祐達於八十一年十月二十日凌晨零時四十五分許， 在其住處沙鹿鎮中山路一三九之四號四樓，經警方臨檢查獲 其非法持有玩具手槍一支，子彈四發，並供出來源係向上訴 人即被告陳明進所經營之槍櫃玩具店以新台幣二千元購得一 事，已經上訴人坦承，並經少年粘祐達供證在卷。該查扣之 玩具手槍及子彈四發，經查獲之台中縣警察局清水分局送請 刑事警察局鑑驗結果，以「性能檢視法」鑑驗，謂槍管滑套 均為塑膠材質，以擊發底火藥為發射動力，機械性能良好等
情，送鑑子彈四顆其中二顆為玩具手槍用空彈殼，二顆為土 造子彈已裝填底火、火藥、鋼珠，構造功能完整，認具殺傷 力等情（見本院卷三十五頁），但查：本件台中縣警察局清 水分局81.10.20清警刑字第一二六０九號刑事案件報告書內 載：玩具手槍一支、BB彈頭子彈四顆．．．玩具槍及子彈本 分局送刑事局鑑驗中（本院卷三十八頁），而少年粘祐達被 查扣之玩具槍及子彈，已經銷燬（見原審卷二十三頁），無 從再調出原物核對，則清水分局送請刑事警察局鑑驗者為BB 彈頭（塑膠質料），但刑事警察局鑑驗並送回者卻是土造子 彈（八十一年度少連偵字第七三０號卷二六頁扣押物品清單 ），二者顯有不同，本院去函詢問刑事警察局，該局函覆要 求將扣案槍彈重新送鑑（本院卷五十八頁），但原物既已銷 燬，自無從重新送鑑。本院命上訴人再提出其賣予粘祐達之 同型玩具槍彈一支（BB彈頭一盒、底火二片），並傳訊粘祐 達到庭辨認確屬相同型式，復據證人范進財到庭指證確係伊 販賣予上訴人之玩具槍彈無訛（本院卷五十頁以下列），本 院再將該玩具槍送請刑事警察局鑑定結果謂：槍管滑套均為 塑膠材質，以擊發底火藥為發射動力，機械性能良好，子彈 均為玩具手槍用空彈殼，不具殺傷力等情（本院卷六十三頁 ），本院命上訴人當庭裝試射，近距離打擊自己手心，除有 爆裂聲響，並無何殺傷力可言（本院卷四十五頁）又本院命 當時本案警員劉欽舜到庭指認，雖陳稱：因時隔太久，無法 肯定查扣之槍彈與上訴人再提出之證物（槍彈）是否確係相 同型式，但依劉警員所寄達本院之照片，加以比對，二者外 觀上極為相似。況粘祐達於警訊中：警方問：「該子彈彈頭 是何質料？」粘某答稱：「是BB彈頭」云（少連偵七三０號 卷第七頁背面），又於本院前原審調查中，到庭供證，法官 問：「買的是那一種子彈？」（當庭提示型錄），粘某證稱 ：「FS－九一二五專用彈殼，上面可裝BB彈，但彈頭不會射 出去」等語（本院前審第四０頁），而該FS－九一二五型玩 具槍即是上訴人再行提出本院之證物型式。再按：該槍身均 為塑膠材質，槍管滑套既是塑膠材質，如以火藥擊發子彈， 會引起膛爆。對持槍之本身頗具危險性，更不可能用以擊發 金屬子彈，難謂有殺傷力，而子彈又是塑膠質料之BB彈頭， 更難謂具有殺傷力。其上所述，上開刑事警察局81.10.30刑 鑑字第六四０一五號鑑驗通知書所載之「土造子彈」，僅依 「性能檢視法」鑑驗，未作 案實際試射，恐有錯誤，不能 採為不利於上訴人之依據。縱而上訴人所辯，伊所賣予粘某 之玩具手槍及BB彈不具殺傷力，尚可採信。此外，並無確切 證據，足資認定上訴涉有犯罪，要難遽以刑責相繩。原判決
予以論科並諭知緩刑期間，尚有未洽，上訴人上訴意旨，以 此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷，爰因不能證 明上訴人即被告犯罪，諭知無罪之判決，應免冤抑。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。