臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度原上訴字第9號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡玟涓
選任辯護人 賴俊宏 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院103年度原訴字第14號中華民國104年2月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第538、539
、1688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡玟涓所犯如附表一編號1至8所示及定執行刑部分均撤銷。
蔡玟涓犯如附表一編號1至8所示之罪，各處如附表一編號1至8所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
蔡玟涓上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年拾月，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、蔡玟涓前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度 簡字第579號判決判處有期徒刑6月確定，於民國101年9月18 日易科罰金執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別為 毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定管制之第一、 二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟以其所有「NOKIA」 廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為販 賣海洛因或甲基安非他命之聯繫工具，先後為下列販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行： ㈠蔡玟涓與味成章（業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於102年11月20 日21時19分至同日21時47分許，先由味成章以其所有門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）與阮詠坪持用之 0000000000號行動電話議定交易毒品之時間、地點等相關事 宜後，繼以該行動電話撥打蔡玟涓持用之門號0000000000號 行動電話，通知蔡玟涓到場備妥供販賣用之甲基安非他命， 蔡玟涓、味成章乃依約於102年11月20日21時27分許，前往 南投縣埔里鎮信義路某處「麥當勞」前，由味成章將蔡玟涓 所備妥價量為新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非 他命1包交付予阮詠坪，並向阮詠坪收取價金1000元而完成 交易，蔡玟涓、味成章2人得款1000元。
㈡蔡玟涓均基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，先分別與購 買毒品之何秉翰、吳岱蓁、宋朝英等人以撥打電話聯繫議定
交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點等重要事項後， 再依約前往約定地點交付毒品，並收取價金，均完成交易。 其各次交易對象、販賣毒品之時間、地點、數量、金額、販 賣所得、聯絡交易事宜之電話門號等情均分別詳如附表二編 號1、2、3、5、7、8所示。
㈢蔡玟涓基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，由詹福明以其 所持用之0000000000號行動電話，於102年12月12日13時28 分至同日13時32分許共2次與蔡玟涓所持用之0000000000號 行動電話聯繫議定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地 點等重要事項後，詹福明依約前往南投縣埔里鎮○○路00 0 ○0號「85度C」前等待蔡玟涓前來交易毒品，惟詹福明在上 開地點等候約半小時後，因未見蔡玟涓到場而先行離去，致 蔡玟涓未完成交易而未遂。
㈣蔡玟涓基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，由吳岱蓁以其 所持用之0000000000號行動電話於102年12月22日21時31分 至同日21時42分許共2次與蔡玟涓所持用之0000000000號行 動電話聯繫議定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點 等重要事項後，吳岱蓁依約前往南投縣埔里鎮中山路與和平 東路交岔口附近全家便利商店前等待蔡玟涓前來交易毒品， 惟吳岱蓁在上址等候未見蔡玟涓到場乃先行離去，致蔡玟涓 未完成交易而未遂。
二、嗣經警於103 年1 月22日19時35分許，在南投縣埔里鎮○○ 街00○0號味成章住處執行搜索，當場扣得味成章所有供共 同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）；復經警於同日18時30分許、19 時30分巷許，先後在南投縣埔里鎮○○路0段000巷0弄0號蔡 玟涓住處、同鎮六合路50號蔡玟涓租屋處執行搜索，當場分 別扣得蔡玟涓所有供犯罪所用廠牌「NOKIA」（含門號00000 00000號SIM卡1張）之行動電話1支；另扣得與本案並無關連 之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.4042公克）、郵政儲 金簿1本、現金5400元、SIM卡3張、廠牌「ZTE」並插用門號 0000000000號之行動電話1支、廠牌「SAMSUNG」之行動電話 1支（含SIM卡1張）、廠牌「SONY」並插用門號0000000000 號之行動電話1支、吸食器1組、玻璃球管2支、分裝袋1包、 電子磅秤1臺、廠牌「HTC」之行動電話1支、廠牌「MOBIA」 之行動電話1支，而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人 於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人 就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均 未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審 酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作 為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料 均有證據能力。
二、本件扣案之共同被告味成章所有供共同販賣第二級毒品甲基 安非他命所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、及被告蔡玟涓所有供犯罪所用廠牌「NOKIA」（含門 號0000000000號SIM卡1張）之行動電話1支均非屬供述證據 而無傳聞法則之適用，且係經警向原審法院聲請核發搜索票 獲准後，依法在上開地點實施搜索並查扣在案，此有該搜索 票、扣押物品目錄表等在卷可稽，則扣案之上開物品，係依 原審法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其 他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均 具有關聯性，當有證據能力。
貳、本院得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）蔡玟涓於本 院審理時坦承不諱（見本院104年5月26日審判筆錄），並有 下列補強證據可資證明：
㈠被告蔡玟涓如何與共同被告味成章共同販賣甲基安非他命予 阮詠坪等情，業據證人即共同被告味成章於原審審理中證述 ：我於102年11月20日21時33分許，以門號0000000000號行 動電話與被告蔡玟涓之門號0000000000號行動電話通話後沒 幾分鐘，被告蔡玟涓開車到南投縣埔里鎮信義路旁之大成社 區活動廣場，交給我1包甲基安非他命，之後被告蔡玟涓在 該處車上等候，由我自己騎機車到南投縣埔里鎮信義路上「 麥當勞」前，將這包甲基安非他命交給阮詠坪，並向阮詠坪 收取1000元，我再騎車回到上開廣場被告蔡玟涓等候處，將 阮詠坪所交付之甲基安非他命價金1000元交付被告蔡玟涓等 語（見原審卷二第353至356頁）。參以證人味成章持用門號 0000000000號行動電話（通話時簡稱B）與被告蔡玟涓（通 話時簡稱A）持用門號0000000000號行動電話，證人阮詠坪
（通話時簡稱C）持用門號0000000000號行動電話，於102年 11月20日9時19分被告味成章與阮詠坪通話之內容：B：「喂 」、C：「喂，有在忙嗎」、B：「我剛打完，你就馬上打來 」、C：「喔」、B：「她馬上到，馬上到，我立刻打給你， 我剛講完掛掉，你就馬上打來」、C：「我有感覺啊」、B： 「你那天暈暈的，你要粗工是嗎」、C：「1個、1個工」、B ：「好啦、好啦」、C：「是有沒有工」、B：「剛剛才打」 、C：「會不會很久」、B：「我才剛放下，我現在來催」、 C：「喔」、B：「抱歉，前陣子抱歉啦」、C：「好，你打 ，看怎樣，打給我」、B：「好」；後被告味成章旋即於同 日21時20分以上開行動電話與被告蔡玟涓聯絡，其通話內容 ：A：「喂」、B：「你先過來，快一點」、A：「好啊，要 15分鐘」；後於同日21時32分被告味成章與阮詠坪通話之內 容：C：「還沒來喔」、B：「等一下，我開一下，你不要逼 」、C：「我很趕呢」、B：「我知道」、C：「你剛不是打 」、B：「我有打，她電話沒接，我剛剛有跟她講，要馬上 趕來」、C：「你再打一下」、B：「好啦、好啦」、C：「 跟她講，要多久」、B：「好啦」、C：「不然工作沒辦法做 」、B：「好」；後被告味成章旋即於同日21時33分以上開 行動電話與被告蔡玟涓聯絡，其通話內容：A：「哥哥，我 現在在高工」、B：「快一點，人家在催」、A：「好、好」 、B：「來公廳（即指上開大成社區活動廣場）這裡」；後 於同日21時35分被告味成章與阮詠坪通話之內容：B：「你 現在在那裡」、C：「我現在在山王飯店」、B：「好，她現 在在高工，不知道要多久，差不多要5分鐘」、C：「你說怎 樣」、B：「差不多5分鐘，由高工到麥當勞不要5分鐘嗎， 我家就住在這」、C：「麥當勞那裡喔，好，這樣我跟你講 ，你在1樓等我，有確定嗎」、B：「她就從高工來，你聽不 懂嗎」、C：「好，我到麥當勞再打給你」、B：「好」、C ：「好，我先來買東西」；後於同日21時45分被告味成章與 阮詠坪通話之內容：B：「喂」、C：「喂」、B：「我出來 外面看看」、C：「什麼，你說出來外面看看，還沒到喔」 、B ：「我再打，從高工下來」、C：「那麼久」、B：「不 要再催」、C：「你要有確定，不是我在一直催、一直催」 、B：「跟你差沒有1分鐘，你聽不懂喔」、C：「剛剛電話 掛掉，現在又5分鐘」、B：「搞不好人家路中怎樣，你有沒 有看到車，我來看看」、C：「喔」；後於同日21時47分被 告味成章與阮詠坪通話之內容：C：「喂」、B：「我馬上過 去」、C：「你現在要馬上過來」、B：「對啦，你在那裡」 、C：「麥當勞」、B：「好」等語，有上開通訊監察譯文在
卷可憑（見102年度他字第896號卷第50頁至52頁）。可知共 同被告味成章所述其與證人阮詠坪聯繫交易事宜後，立即通 知被告蔡玟涓到場備妥供販賣用之甲基安非他命等情，與事 實相符。則被告蔡玟涓與被告味成章2人所為如犯罪事實欄 一㈠所示犯行，係基於共同販賣毒品以營利之意思，分工由 共同被告味成章接聽購毒者邀買之電話，繼由蔡玟涓備妥毒 品甲基安非他命交予味成章，再由味成章依約前往交貨及收 取價金，其等所為皆為共構整個販賣第二級毒品之部分事實 ，被告蔡玟涓與味成章2人自應對如犯罪事實欄一㈠所示犯 行，均負共同正犯之責。
㈡被告蔡玟涓如何於如附表二編號1、2、3所示時間、地點， 先後3次販賣甲基安非他命予何秉翰等情，業據證人何秉翰 於原審審理中證稱：我於102年12月4日10時50分許，以門號 0000000000號行動電話與被告蔡玟涓之門號0000000000號行 動電話之通話，係要向被告購買甲基安非他命，通話後我在 被告蔡玟涓住處樓下，我拿1000元給被告蔡玟涓，而以1000 元向被告蔡玟涓購買甲基安非他命1包；又於102年12月12日 8時26分至同日11時29分許共7次，以上開行動電話與被告蔡 玟涓之通話，係要向被告購買甲基安非他命，通話後我與被 告蔡玟涓在南投縣國姓鄉北山村北山橋見面，我拿1000元給 被告蔡玟涓，被告蔡玟涓給我1包甲基安非他命，而以1000 元向被告蔡玟涓購買甲基安非他命1包；又於102年12月21日 12時許，以上開行動電話與被告蔡玟涓之通話，係要向被告 購買甲基安非他命，通話後我與被告蔡玟涓在南投縣埔里鎮 中山路崎下郵局見面，我拿1000元給被告蔡玟涓，被告蔡玟 涓給我1包甲基安非他命，而以1000元向被告蔡玟涓購買甲 基安非他命1包等語（見原審卷二第348頁至350頁）；且被 告蔡玟涓於102年12月4日10時50分、102年12月12日8時26分 至同日11時29分許共7次、及102年12月21日12時許，先後以 所持用門號0000000000號行動電話與何秉翰所持用門號0000 000000、0000000000號行動電話聯絡等情，有通訊監察譯文 在卷可憑（見102年度他字第896號卷第201頁至203頁）；參 以證人何秉翰持用門號0000000000號行動電話（通話時簡稱 B）與被告蔡玟涓（通話時簡稱A）持用門號0000000000號行 動電話，於102年12月4日10時50分之通話內容：B：「樓下 」、A：「嗯」等語（見102年度他字第896號卷第201頁通訊 監察譯文）；又於102年12月12日10時55分之通話內容：A： 「喂」、B：「嘿」、A：「你在哪邊」、B：「跟你講了」 、A：「萊爾富」、B：「對啊」、A：「你來北山橋」、B： 「哪裡北山橋，我不知道哪裡」、A：「北山橋，你就走省
道，回埔里方向」、B：「嘿」、A：「會經過北山」、B： 「嘿，你過去了」、A：「我剛剛沒有看到你」、B：「我就 停在這邊」、A：「你開貨車，我有看到貨車，你呢」、B： 「沒有，開轎車，到底」、A：「開吊車」、B：「轎車啦， 你已經過去嘍」、A：「對」、B：「啊，好」等語（見102 年度他字第896號卷第202頁通訊監察譯文）；再於102年12 月21日12時00分之通話內容：B：「還在嗎」、A：「對啊， 我在崎下，現在過來」、B：「我在郵局這邊」、A：「哪裡 的郵局」、B：「沒有，崎下這個」、A：「那在你對面啊」 、B：「過來啊」、A：「你過來，我沒有車」、B：「我在 對面，我在郵局」、A：「郵局對面」、B：「郵局這」、A ：「對啊，這裡有個郵局，我在對面」、B：「好」等語（ 見102年度他字第896號卷第203頁通訊監察譯文），足認證 人何秉翰上開所述關於被告蔡玟涓先後在其住處樓下、南投 縣國姓鄉北山村北山橋、南投縣埔里鎮中山路崎下郵局附近 販賣甲基安非他命等情節均非虛言。被告蔡玟涓雖於原審辯 稱伊於102年12月4日與何秉翰聯絡見面，係因何秉翰帶小朋 友給伊看；於102年12月12日與何秉翰聯絡見面，係因何秉 翰開貨車載運一車蔥，要送伊2把蔥；於102年12月21日與何 秉翰聯絡見面，係因何秉翰要向伊借錢云云，惟觀諸前開被 告蔡玟涓與證人何秉翰之電話通話內容，均無提及「小朋友 」、「蔥」或「借錢」等情事，且證人何秉翰於102年12月 12日案發時，係駕駛「轎車」而非「貨車」，此觀上開通訊 監察譯文即明，足認被告蔡玟涓於原審所為前揭辯詞與事實 不符，不可採信。
㈢被告蔡玟涓如何於如犯罪事實欄一㈢所示時間、地點，販賣 甲基安非他命予詹福明未遂等情，業據證人詹福明於原審審 理中證稱：我於102年12月12日13時28分許、同日13時32分 許，以門號0000000000號行動電話與被告蔡玟涓之門號 0000000000號行動電話之通話，係要向被告購買甲基安非他 命，通話後我到南投縣埔里鎮「85度C」前要與被告蔡玟涓 見面，但等了半小時，被告蔡玟涓沒有出現，因我要趕回家 中照顧中風的母親，所以就先回去了，而沒有與被告蔡玟涓 見面等語（見原審卷二第346頁背面至347頁）；且被告蔡玟 涓於102年12月12日13時28分許、同日13時32分許，先後以 其持用門號0000000000號行動電話與證人詹福明所持用門號 0000000000號行動電話聯絡等情，有通訊監察譯文在卷可憑 （見102年度他字第896號卷第132頁）；參以證人詹福明持 用門號0000000000號行動電話（通話時簡稱B）與被告蔡玟 涓（通話時簡稱A）持用門號0000000000號行動電話，於102
年12月12日13時28分之通話內容：A：「嘿」、B：「在家」 、A：「錯，在街上」、B：「我也在埔里街上」、A：「你 來85度C」、B：「我去阿妹仔那裡」、A：「喔，北環路那 裡，你走忠孝路85度C這」、B：「她搬家搬去桃園了，要麻 煩說」、A：「是喔，為什麼要搬那麼遠」、B：「哈？」、 A：「為什麼要搬那麼遠，搬到桃園」、B：「那一定有」、 A：「你現在是在幫她搬家，還是怎樣」、B：「沒有啦，交 待一些事情，問說小孩子要讀書」、A：「算是話別」、B： 「證件一些來源」、A：「我在85度C」、B：「哈？」、A： 「我在85度C」、B：「你怎麼沒有看到我，我在它旁邊，好 啦、好啦」、A：「我說你來85度C」、B：「我就在這邊」 、A：「好」；後於同日13時32分之通話內容：A：「喂」、 B：「我在85度C，怎麼沒有看到你」、A：「等一下，我就 過去」等語（見102年度他字第896號卷第132頁通訊監察譯 文），可知證人詹福明所述被告蔡玟涓以電話聯絡其前往上 址「85度C」見面，因被告蔡玟涓未到場而未完成交易等情 ，並非虛言。
㈣被告蔡玟涓如何於如附表二編號5所示時間、地點，販賣甲 基安非他命予吳岱蓁；又如何於如犯罪事實欄一㈣所示時間 、地點，販賣甲基安非他命予吳岱蓁未遂等情，業據證人吳 岱蓁於警詢、原審審理中證稱：我於102年12月15日18時47 分至同日19時6分許止共3次，以門號0000000000號行動電話 與被告蔡玟涓之門號0000000000號行動電話之通話，係要向 被告蔡玟涓購買甲基安非他命，通話後我與被告蔡玟涓在南 投縣埔里鎮中山路「北門加油站」前見面，我拿500元給被 告蔡玟涓，被告蔡玟涓拿1包甲基安非他命給我，而以500元 向被告蔡玟涓購買甲基安非他命1包；又於102年12月22日21 時31分至同日21時42分許止共2次，以上開行動電話與被告 蔡玟涓之通話，係要向被告蔡玟涓購買甲基安非他命，通話 後我在約定地點等，但被告蔡玟涓沒有來，所以沒有交易成 功等語（見102年度他字第896號卷第63頁至67頁、原審卷二 第467頁至468頁）；且被告蔡玟涓於102年12月15日18時47 分至同日19時6分許止共3次，102年12月22日21時31分至同 日21時42分許止共2次，先後以所持用門號0000000000號行 動電話與吳岱蓁所持用門號0000000000號行動電話聯絡等情 ，有通訊監察譯文在卷可憑（見102年度他字第896號卷第73 頁至74頁）；參以證人吳岱蓁持用門號0000000000號行動電 話（通話時簡稱B）與被告蔡玟涓（通話時簡稱A）持用門號 0000000000號行動電話，於102年12月15日18時47分之通話 內容：B：「在哪裡」、A：「在街上」、B：「在街上，我
過去好嗎」、A：「到哪裡」、B：「你去哪裡，我去那裡」 、A：「北環路」、B：「北環路，好，我到我打給你」；後 於同日18時57分之通話內容：A：「在北門加油站，等我一 下」、B：「好」；後於同日19時6分之通話內容：B：「喂 」、A：「等我一下下」、B：「哈？」、A：「等我一下下 」、B：「還要很久？」、A：「5分鐘」、B：「好」等語（ 見102年度他字第896號卷第73頁通訊監察譯文）；又於102 年12月22日21時31分之通話內容：B：「你有在家嗎」、A： 「哈？」、B：「你有在家嗎」、A：「沒有」、B：「不然 在哪裡」、A：「在街上」、B：「去找你好嗎」、A：「你 到那個一分利」、B ：「哈？」、A：「一分利」、B：「哪 邊？」、A：「一分利」、B：「鐵山？」、A：「哈？」、B ：「鐵山？」、A：「一分利」、B：「我不知道，你講這樣 我聽不懂」、A：「北門郵局」、B：「喔，我知道、我知道 」；後於同日19時42分之通話內容：B：「姐姐」、A：「嘿 」、B：「高工郵局」、A：「嘿」、B：「我現在在7-11」 、A：「喔，我馬上到，全家吧」、B：「全家，我講錯」等 語（見102年度他字第896號卷第74頁通訊監察譯文），可知 證人吳岱蓁所述在上開「北門加油站」與被告蔡玟涓交易甲 基安非他命完成、及被告蔡玟涓以電話聯絡其前往被告蔡玟 涓以電話聯絡其前往上址「全家便利商店」見面，因被告蔡 玟涓未到場而未完成交易等情，並非虛言。至證人吳岱蓁於 原審審理時改詞證稱伊於102年12月22日與被告蔡玟涓電話 通聯目的係向蔡玟涓收取修車費用云云，且被告蔡玟涓於原 審辯稱伊於102年12月15日與吳岱蓁聯絡見面，並收取500元 ，係因吳岱蓁找還修車費之餘額云云，惟觀諸上開通話內容 ，證人吳岱蓁與被告蔡玟涓通話時均無提及修車之事，更未 談及「修車費用」、或「找錢」之情事，自難信屬實，無從 採為有利被告蔡玟涓之認定。
㈤被告蔡玟涓如何於如附表二編號7、8所示時間、地點，先後 2 次販賣甲基安非他命予宋朝英等情，業據證人宋朝英於警 詢、原審審理中證稱：我於103年1月3日18時31分至同日20 時37分許共2次，以門號0000000000號行動電話與被告蔡玟 涓之門號0000000000號行動電話通話，係要向被告蔡玟涓購 買甲基安非他命，通話後我與被告蔡玟涓在南投縣埔里鎮中 山路與和平東路交岔口附近統一超級商店前交易，我拿1000 元給被告蔡玟涓，被告蔡玟涓給我1包甲基安非他命，而以 1000元向被告蔡玟涓購買甲基安非他命1包；我一共向被告 蔡玟涓購買甲基安非他命2次，每次各1000元等語（見102年 度他字第896號卷第148頁至149頁、原審卷二第411頁背面）
；且被告蔡玟涓於附表二編號7、8所示時間，先後以其持用 門號0000000000號行動電話與證人宋朝英所持用門號000000 0000號行動電話聯絡等情，有通訊監察譯文在卷可憑（見10 2年度他字第896號卷第166頁至167頁）；參以證人宋朝英持 用門號0000000000號行動電話（通話時簡稱B）與被告蔡玟 涓（通話時簡稱A）持用門號0000000000號行動電話，於103 年1月3日18時31分之通話內容：B：「喂，我說我現在要下 去買麥當勞，你要不要吃」、A：「好」、B：「哈？」、A ：「好，你到了再打給我，中心碑的時候再打給我」、B ： 「好、好，差不多要2小時，我在等朋友」、A：「好、好」 、B：「掰掰」；後於同日20時37分之通話內容：A：「那個 ，你在哪裡」、B：「我在榮民醫院這」、A：「你在7-11， 我下去，等我一下」、B：「我過去，你下來，好、好」等 語（見102年度他字第896號卷第166頁通訊監察譯文），證 人宋朝英所述在南投縣埔里鎮中山路與和平東路交岔口附近 統一超商前與被告蔡玟涓交易甲基安非他命等情，並非虛言 ；且被告蔡玟涓於103年1月23日偵查中自承曾販賣甲基安非 他命與宋朝英2次，每次各1000元（見103年度偵字第539號 卷第211頁至212頁），足認被告蔡玟涓確有如附表二編號7 、8所示販賣甲基安非他命犯行。
㈥按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高 法院99年度台上字第6007號判決要旨參照）。又販賣海洛因 、甲基安非他命等毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當 亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。被告蔡玟涓所為上揭販賣第二級毒品犯行，雖因並未 當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從查知其販賣毒品確 實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意 圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定；且毒品甲基安非他命量微價高，依一 般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主 要誘因及目的。本案被告蔡玟涓確有上開販賣甲基安非他命
行為，已經調查屬實，而考量社會大眾均知買賣甲基安非他 命係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法 則綜合研判，足認被告蔡玟涓確係意圖營利而販賣毒品甲基 安非他命要無疑義。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告蔡玟涓所為上開販賣第二級 毒品犯行，均堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。茲對被告蔡玟涓論罪 說明如下：
㈠核被告蔡玟涓所為如犯罪事實欄一㈠所示、及如犯罪事實欄 一㈡所示（即如附表二編號1、2、3、5、7、8所示）犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 又其所為如犯罪事實欄一㈢、㈣所示（即如附表二編號4、6 所示）犯行，均已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之實 行而未遂，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告蔡玟涓各次因販賣而持有第二 級毒品，其持有第二級毒品之低度行為，均為各次販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告蔡玟涓與共同被告味成章所為如犯罪事實欄一㈠所示犯 行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈢被告蔡玟涓有如犯罪事實欄記載之科刑及執行紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 ，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本 刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定 ，各加重其刑。
㈣被告蔡玟涓所為如犯罪事實欄一㈢、㈣所示（即如附表二編 號4、6所示）販賣第二級毒品未遂罪，衡其實害較既遂犯為 輕，均應依法減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查 中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押時於法官訊問時所為之自 白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為 態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、 阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。又自白在學 理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴
訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益 之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之 一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定 ，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。 基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之 限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指 對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括 狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（ 最高法院99年度台上字第4962、4874號判決要旨參照）。又 毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪人之悛 悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；故不論被告之自白，係出於自動或 被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟 其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院 98年度台上字第6928號判決要旨參照）。至於被告於偵查或 審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑 事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自 白，而排除上開規定之適用（最高法院98年度台上字第7053 號判決參照）。查被告蔡玟涓就本案如附表二編號1、3、5 、7、8所示販賣第二級毒品犯行，均於警詢或偵查、及於原 審或本院分別自白其犯行（見103年度偵字第539號卷第41頁 、第35頁、第211頁、第42頁、原審卷一第128頁背面、本院 卷第172頁），雖被告蔡玟涓於原審審理時曾否認犯如附表 二編號1、3、5、7所示犯行，惟依照上開說明，被告蔡玟涓 所為如附表二編號1、3、5、7、8所示販賣第二級毒品犯行 ，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其 刑。
㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告 蔡玟涓所為上開各罪，其因自己欲施用毒品致罹重典，又其 販賣甲基安非他命9次，販賣對象僅有5人，其中2次未遂，
販賣所得合計6500元，可見其各次販賣毒品數量非鉅，犯罪 情節尚非嚴重，若科予法定最低度刑仍嫌過重，應依刑法第 59條規定酌減其刑，並遞予減輕之。
㈦本件被告蔡玟涓於不同時間、地點販賣甲基安非他命，先後 多次在時間差距及地點上，可以分開，在刑法評價上各具獨 立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，是被告蔡玟涓所犯上開 9罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審調查後，認被告蔡玟涓所犯如附表二編號8所示犯行明 確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第 19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條等規定 ，並審酌被告蔡玟涓犯罪所生危害、於偵、審中坦承販賣第 二級毒品犯行之態度，及犯罪動機、目的、手段、販賣第二 級毒品甲基安非他命所收取金額、具有高中肄業學歷、經濟 勉持之生活狀況等一切情狀，並就未扣案之販賣毒品犯罪所 得及被告蔡玟涓所有供犯如附表二編號8所示販賣毒品所用 之上開門號行動電話，分別諭知如附表一編號9所示之主刑 及從刑，認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告蔡玟涓上 訴意旨指摘原判決此部份量刑不當，為無理由，應予駁回。四、原審調查後，認被告蔡玟涓所犯如犯罪事實欄一㈠、如附表 二編號1至7所示犯行明確，予以論罪科刑，固非無據，惟被 告蔡玟涓於本院審理中自白此部分犯行，且其前於警詢、偵 訊中已自白如附表二編號1、3、5、7所示販賣第二級毒品等 犯行，已見前述，則被告蔡玟涓所為如附表二編號1、3、5 、7所示犯行，已該當毒品危害防制條例第17條第2項於偵查 及審理中自白之要件，原判決未及審酌上情，致未適用該條 項減輕其刑規定，且未及斟酌被告蔡玟涓自白全部犯行，已 有悔意之犯後態度，容有未洽。被告蔡玟涓據此上訴指摘原 判決此部分不當，非無理由，原判決既有上揭可議之處，自 應由本院將原判決關於如附表一編號1至8所示部分及定執行 刑部分撤銷改判：
㈠爰審酌被告蔡玟涓明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟將之販賣他人，使毒 品危害之範圍更加擴大，戕害他人身心健康及危害社會治安 ，及被告蔡玟涓犯後於原審中否認有如犯罪事實欄一㈠、如 附表二編號1至7所示販賣第二級毒品之犯行，惟於本院審理 中始坦承犯行尚知悔改之犯後態度，與其各次販賣第二級毒 品數量不多，並斟酌其犯罪目的、手段、素行及其智識程度 、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至8所示之 刑，並與前揭上訴駁回部分定其應執行刑。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無 如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」 之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以 屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指 所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無 法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上 字第305號判決要旨參照）。亦即，毒品危害防制條例第19 條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒 收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可， 不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之 標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產 與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之