臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度侵上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 陳文欽
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度
侵訴字第55號中華民國104年3月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4048號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、己○○於苗栗縣（下同）竹南鎮○○路000號510室租屋開設 未立案之家教班，招收中學生進行課前預習及課後補習，於 民國103年暑假亦開設早暑期家教班，因口碑尚佳，就讀國 一升國二而未滿14歲之甲○（90年1月5日出生，真實姓名年 籍詳卷，警詢代號0000000000）自同年7月中旬起，與其同 學林○玟（真實姓名年籍詳卷），於每週一、四下午，由林 ○玟之母2人送至該家教班，自下午1時30分至4時30分預習 國中2年級課程，下課時則由己○○駕車載送2女依序返家。 於103年8月11日（星期一）下午4時30分許，己○○課後駕 駛車牌6465-N5號自小客車搭載2女，先將林○玟載送返家後 ，續沿頭份鎮中正路、中正二路行駛，欲將甲○送回其頭份 鎮斗煥里住家途中，己○○明知甲○係未滿14歲之女子，竟 基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，利用沿途停等紅燈之 空檔，違反甲○之意願，以右手由甲○所著運動短褲左側褲 管下方進入，而隔內褲撫摸甲○外生殖器，再由運動短褲上 方伸入，亦隔內褲撫摸甲○外生殖器，而以此方式，對未滿 14歲之甲○為強制猥褻行為。己○○車行至頭份鎮中正二路 右轉往斗煥坪營區之產業道路上，將車停靠路邊要求甲○至 車後座繼續讓己○○猥褻，甲○即利用此時機，打開副駕駛 座車門跳下車，大哭並往前奔跑，此時原本行駛在己○○車 後，由服役於斗煥坪營區之上士黃俞傑所駕車牌1122-MX號 自小客車（後載2名同營區現役軍人），於超越己○○車輛 往前行駛時，因見甲○跳車後大哭向前奔跑，黃俞傑將車速 放緩，搖下右後車窗問甲○發生何事，甲○隨即大叫「救我 ！救我！」，黃俞傑即讓甲○上車，己○○見甲○上黃俞傑 之自小客車後，即下車將甲○跳下車時未關上之副駕駛座車 門關上，返回駕駛座，隨駕車迴轉往中正二路方向離去，同 時間黃俞傑即載甲○至斗坪派出所報案，而循線查悉上情。二、案經甲○、甲○之母0000-000000A訴由苗栗縣警察局頭份分
局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序及證據能力部分：
㈠、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日 、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定 外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本判決書於理由 欄內關於告訴人甲○、甲○之母0000-000000A、證人林○玟 等均分別以代號表示，渠等之真實姓名、年籍資料均詳見卷 內所示，合先敘明。
㈡、證據能力之說明：
１、證人黃俞傑於警詢之證述不具證據能力：
①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審 判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
②查證人黃俞傑之警詢證述，既經被告之辯護人於法院主張不 具證據能力等語（見原審卷第18頁反面），是證人黃俞傑之 警詢陳述，已不能適用刑事訴訟法第159條之5之規定；再查 ，證人黃俞傑之警詢證述，與法院審理中之證述內容相符， 是無刑事訴訟法第159條之2之適用，亦不符合刑事訴訟法第 159條之3所規定之其他要件，既與該等規定不符。從而，本 院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人黃俞傑之警詢 陳述不具證據能力，不得作為認定事實之依據。２、證人即告訴人甲○、證人林○玟於偵訊之證述，證人葉為棋 、林振民於偵訊之具結證述均具證據能力：
①按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟 法第186條第1項第1款定有明文。再按被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現 行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其
文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外 之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經 給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機 會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情 況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例 如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依 據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防， 經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查 中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利， 此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第24 8條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告 得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者， 即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所 不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者 ，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之 於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式 必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證 人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問 之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之 情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因 未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159 條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653、 356號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。 ②證人甲○及林○玟於檢察官偵訊時之供述，因均未滿16歲， 依法不得令其具結，核無違誤；證人葉為棋、林振民於檢察 官偵查中所為之陳述，業經具結，且被告及辯護人對並未指 出及釋明證人甲○、林○玟、葉為棋及林振民之證言有何「 顯不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違 法取證情形，客觀上應認其作成時，尚無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊 問時所為之證述，自得為證據。另法院於審理程序已傳喚證 人甲○、林○玟、葉為棋及林振民到庭作證，使被告及辯護 人行使反對詰問權，復經法院當庭提示其等供述筆錄內容予 被告及辯護人表示意見，自無所謂未經合法調查之情形，應 得為本院判決認定之證據資料。
３、卷附監視錄影翻拍相片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識 對象的是攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入特定儲存設 備內（如記憶卡），然後還原於紙上，故攝影中不含有人的
供述要素，且在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上 的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相 中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能 發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變 化、遺忘），故監視錄影翻拍相片當然非供述證據，無傳聞 法則之適用，而上開監視錄影翻拍相片既係透過機械攝影後 翻拍所得，亦與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及辯護人 對於卷內所附上開相片，未表示異議，又查無不得作為證據 之事由，依法自得作為證據，有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、訊據上訴人即被告己○○（下稱被告）固坦承有在上揭時地 對甲○及林○玟從事家教補習，下課後由其駕車搭載2人返 家，於103年8月11日下午4時30分，其有駕車送甲○回家及 甲○途中哭泣下車之事實不諱，惟矢口否認有何對未滿14歲 女子強制猥褻犯行，辯稱：伊當時在車上係向甲○催討補習 費，甲○生氣吵著要下車所以惱羞成怒胡亂指控，當時伊的 手並沒有摸甲○，甲○亦無利用伊車速放慢時打開車門下車 ，乃是伊停車而讓甲○下車，甲○不可能跳車，因為那時候 發生爭執，甲○氣哭，伊想說那個地方離甲○叔公之鐵工廠 很近，所以伊停車讓甲○下車；又伊與甲○發生爭執係因甲 ○學費拖3次未繳交，伊催說學費趕快交，不要吹牛又誇張 說大話，第2件事情則是說要加補英文及檢定兩科，而伊長 期有憂鬱、焦慮，那天有點失控所以罵甲○，因為如此甲○ 才會哭著下車，但伊不知道甲○下車後為何會上阿兵哥的車 ，亦不知甲○與該阿兵哥車上發生何事。又伊在103年8月11 日案發時並不知道甲○係未滿14歲云云。
㈡、經查：
１、告訴人甲○及證人林○玟自103年7月中旬起，在被告居所由 被告為2人為家教補習，於103年8月11日下午4時30分，被告 駕車先送林○玟返家後，續駕車載送甲○返家途中，甲○即 行下車之事實，為被告所自承，並與證人甲○及林○玟於偵 訊及原審審理時之證述相符，堪信屬實。另甲○於案發時為 未滿14歲之女子，亦有真實姓名對照一覽表（置偵卷密封袋 內）可佐。
２、關於被告是否有強制猥褻行為部分：
①被告於案發當天，於證人林○玟下車後，續載甲○返家時， 利用沿途停等紅燈空檔，違反甲○意願，以右手由甲○所著 運動短褲左側褲管下方進入，而隔內褲撫摸甲○外生殖器， 再自運動短褲上方伸入，隔著內褲撫摸甲○外生殖器，而以 此方式，對未滿14歲之甲○為強制猥褻行為之事實，業據證
人甲○於偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第11頁、原審 卷第75頁反面-76頁反面、第88頁反面-89頁）。證人甲○於 偵訊時並證稱：被告摸伊時有問伊喜不喜歡，伊有回答不喜 歡，但被告還是持續摸伊等語（見偵卷第13頁），且甲○因 不願意讓被告強制猥褻，故而利用被告車行至頭份鎮中正二 路右轉往斗煥坪營區之產業道路上，將車停靠路邊要求甲○ 至車後座繼續讓被告猥褻時，打開副駕駛座車門跳下車，大 哭奔跑，並向隨後駕車駛至之證人黃俞傑求救，證人黃俞傑 即載甲○至斗坪派出所報案乙情，除為甲○於原審審理時證 述明確外（見原審卷第75頁反面-77頁、84頁反面-86頁）， 核與證人黃俞傑於原審審理時證稱：伊右轉往營區方向的時 候，看到1臺台白色的裕隆轎車，就很急著往右手邊停，副 駕駛座就突然開門衝出1個小女孩，然後往營區方向，一直 跑一直哭，剛好伊車子從那邊經過，她有跟伊說「救我救我 」，伊就想說發生什麼事，伊停下來，搖下車子右後面的窗 戶，小女孩一直哭一直哭一直跟伊說「救我」，伊就先把小 女孩載上車，載去斗坪派出所等語相符（見原審卷第99頁反 面-100頁），並有斗煥坪派出所監視錄影翻拍相片在卷可佐 （見原審卷第120頁-125頁反面）。
②證人黃俞傑於原審審理時並證稱：因為小女孩邊跑邊哭，伊 覺得怪怪的，伊就放慢車速，搖下右後方的車窗，她臉部的 表情看起來一直哭，然後有點驚嚇的樣子等語（見原審卷第 101頁反面-102頁）。證人即當時值班之斗坪派出所警員葉 為棋於偵訊時證稱：甲○是真的受到驚嚇，她很害怕，怕到 無法說話等語（見103他891卷第19頁）；於原審審理時證稱 ：103年8月11日伊是派出所值班，伊值班時，有3個阿兵哥 開車帶著1個小女孩到派出所，小女孩一直哭，一直哭就很 害怕，什麼話都不講，問她，她就說要找她媽媽，因為她家 住派出所對面附近而已，渠等就趕快聯絡她媽媽到派出所， 然後在她媽媽來的途中，就問她說發生什麼事，伊就問她說 是不是有人對她怎麼樣，她一直哭，就哭的更大聲，然後她 媽媽來了之後，才講說被她安親班老師摸，小女孩一直哭， 哭的表情很害怕，身體有顫抖等語（見原審卷第104頁反面 -105頁）。證人即斗坪派出所警員林振民於偵訊時證稱：甲 ○一直發抖，真的是受到驚嚇等語（見103他891卷第20頁） ，於原審審理時證稱：葉為棋值班，接獲到這個案件，用無 線電呼叫伊回來，伊回來的時候在辦公室就看到1個小妹妹 在哭泣，臉色很驚恐，伊一直安撫她，後來打電話給她媽媽 ，她媽媽事後就到達現場，也在旁邊安撫等語（見原審卷第 106-107頁）。且證人甲○於斗坪派出所時一直大哭，聲音
相當淒厲之情，亦有原審當庭勘驗斗坪派出所監視錄影光碟 之筆錄在卷可佐（見原審卷第107頁反面）。 ③稽上，被告苟未對甲○強制猥褻，甲○為何於第一時間下車 奔逐向路過陌生車輛求救，並立即前往派出所報案，於派出 所內猶且驚嚇大哭；加以被告於甲○自其所駕車輛下車，搭 乘證人黃俞傑所駕車輛後，被告尚下車將副駕駛座車門關上 ，方駕車迴轉離去乙節，亦有證人黃俞傑於原審審理時之證 述可佐（見原審卷第102、103頁），可見告訴人甲○當時確 係倉皇逃離，才未將副駕駛座車門關上，且被告既已看見甲 ○上陌生人車子，倘未發生強制猥褻情事，被告身為甲○之 家教老師，為何未上前制止甲○搭上陌生人車輛，卻下車將 甲○未關上之副駕駛座車門關上後逕自駕車離去，其行徑殊 與常情有違，益徵甲○之指訴屬實。
④雖被告辯稱係因甲○未交學費，斥責甲○所致云云。惟甲○ 於原審審理時證稱：被告曾跟伊提醒要交學費，但語氣沒有 不好，案發當天被告開車載伊回家時，沒有跟伊提醒要交學 費這件事等語（見原審卷第79頁正反面），故而案發當天甲 ○哭泣非因被告所辯尚未交學費之事，被告所辯並不可採。 且證人甲○於原審審理時亦證稱：與被告並無任何仇恨過節 ，只是尚未繳新臺幣（下同）8000元補習費，家中經濟還可 以，補習費是爸爸要出的，案發後並沒有要求被告要賠伊多 少錢，並非因為被告跟伊要學費，伊才故意說被告摸伊等語 （見原審卷第89、92頁），被告於原審審理時亦供稱：伊跟 甲○沒有仇恨過節或金錢糾紛，只是甲○補習費晚交而已， 案發後甲○或甲○的家人沒有來找伊談和解的事，甲○的爸 爸、媽媽及甲○都是老實人，應該沒有動機誣陷伊等語（見 原審卷第112-113頁），更見證人甲○並無可能為了被告催 繳區區8000元補習費，心懷怨懟而故意誣陷被告。 ⑤雖辯護人為被告辯護稱：依據甲○的陳述，當天發生的經過 都是非常的平和，縱使甲○當時確實是因為被告貿然的行為 而受到驚嚇，但甲○沒有表現出她內心的意思，雖甲○在偵 查中曾證稱說她曾經告訴被告說不喜歡，但於審理時之詢問 過程甲○沒有提到此事，故無具體的事證可以證明違反甲○ 的意願，縱依甲○之陳述，當時是受到驚嚇而不知抗拒，應 僅構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪等語。惟按告訴人、 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大， 證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述
，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74 年臺上字第1599號判例要旨參照。查證人甲○於原審審理時 雖證稱當時沒有反抗等語（見原審卷第81頁反面），惟於原 審審理時亦證稱：伊於偵訊時所證述之內容都是實在的，雖 伊對於被告在摸伊時，伊有跟被告講說伊不喜歡之話語，沒 有印象，然係因審理時距離案發時間較久，伊有些忘記了， 故以偵訊時之記憶較為深刻等語（見原審卷第89頁反面）， 而證人甲○於偵訊時確有證稱：被告有問伊喜不喜歡，伊有 回答不喜歡，但被告還是持續摸伊等語（見103他891卷第15 頁），且證人甲○於原審審理時亦證稱：被告摸伊時，有說 不要跟媽媽講，還有問伊會怕嗎，然後伊就回答「嗯」等語 （見原審卷第81頁），於原審審理時並證稱：被告摸伊時， 伊當時在車上沒有喊叫，係因伊自己1個人在車上，伊不知 道被告會對伊做出這種事情，當時車上僅伊1人，伊害怕生 命會遭受危險或更大的不利等語（見原審卷第76、93頁）。 是由甲○於原審時之證述可知，甲○雖未對被告做出明顯之 反抗行為，係因甲○初遇此事，且車上僅有甲○1人，加以 被告於詢問甲○是否會怕時，甲○既已回答「嗯」，足徵甲 ○已告知其會害怕，被告卻不顧甲○之感受，仍繼續其強制 猥褻行為，故而辯護人主張被告縱有猥褻行為應僅構成刑法 第225條第2項之乘機猥褻罪，並無理由。蓋甲○若不知反抗 ，為何會利用被告停車要求甲○至車後座繼續讓被告猥褻之 時機，奪門而出，還邊跑邊哭，並向證人黃俞傑求救，且在 派出所內身體顫抖、驚嚇大哭？加以甲○於偵訊時亦證稱， 並未寫情書給被告，未對被告表現出愛意等語（見103他891 卷第14頁），則為何甲○豈會願讓被告猥褻？且證人甲○於 原審審理時亦明確證稱：伊沒有交過男朋友，被告這樣摸伊 是這1次接觸，被告摸伊時，伊很緊張，伊之前沒有遇過這 種狀況，伊嚇到了，不知該怎麼反應等語（見原審卷第87頁 、第91頁正反面），故甲○當時實係不知該如何反抗，而非 不知抗拒，並非未違背其意願。
３、關於被告於行為時是否知悉甲○未滿14歲部分： 被告於原審審理時供稱：伊在苗栗農工服務20多年才退休， 且自101年起即從事家教工作等語（見原審卷第109頁正反面 ），雖甲○於原審審理時證稱，被告並未問過伊實際的出生 年月日，實際的年齡等語（見原審卷第78頁及反面），然於 原審審理時亦證稱：被告當時知道伊未滿14歲等語（見原審 卷第75頁），且依通常經驗法則推斷，甲○當時係國中一年 級要升二年級學生，被告既身為甲○家教老師，係幫甲○先 預習國中二年級課業，且於原審準備程序時供稱：7歲就讀
上小學等語（見原審卷第18頁），依此推算，國中一年級學 生僅有13歲，且甲○於審審理時亦證稱其同學大部分皆為13 歲，沒有人滿14歲等語（見原審卷第87頁），被告既從事教 職多年，案發時更以家教老師為業，對此部分應較一般人更 有所認知，故被告辯稱案發時不知甲○未滿14歲之辯詞亦不 可採。
４、按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法 」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外， 其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者 而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公 約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定：「簽約 國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該 公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷 害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或 剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第 1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年 地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公 約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護 和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經 濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭 示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該 未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之 意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願 之方法行為。又按刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女 為猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女「合意」為構成要 件；倘與未滿14歲之男女「非合意」而為猥褻，自不得論以 刑法第227條第2項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害 人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬 「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重 違反意願猥褻罪（即加重強制猥褻罪）。故對未滿14歲之被 害人，若非經被害人合意，應即認為係以違反意願之方式為 刑法第222條或第224條之妨害性自主行為，毋庸再論及是否 以強制力之方法為之。查本件被告對甲○為猥褻行為時，甲 ○係未滿14歲之女子，有其年籍資料附卷可證，被告為上開 猥褻行為之前，並未得告訴人甲○同意，違反甲○之意願， 業經證人甲○於原審審理時證稱：被告在摸伊之前沒有先問 過伊，沒有經過伊的同意等語（見原審卷第92頁反面-93頁 ），依上說明，被告顯係未經合意，以違反甲○意願之方法 對甲○強制猥褻乙情，已堪認定。至被告於原審提出病程紀 錄單（見原審卷第25-61頁）欲證明其長期有憂鬱症，然無
解於本案犯行，附此敘明。
５、綜上，被告所辯諸情均屬飾卸之詞，非足可採，本案事證明 確，被告於上揭時地對甲○強制猥褻行為之犯行，堪予認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一 切色慾行為（最高法院45年臺上字第563號、63年臺上字第 2235號判例意旨參照）。查本案被告以手撫摸甲○下體，依 社會一般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足 ，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，被告前揭舉動，自 屬猥褻行為。而本件告訴人甲○係90年1月生，於案發時為 國中一年級學生，將於同年9月份就讀國中二年級，為未滿 14歲女子，有其真實姓名對照一覽表在卷為憑（見偵卷密封 袋內文件），被告為甲○家教班老師，對於甲○未滿14歲女 子乙節，應知之甚明，業如前述，被告明知告訴人甲○未滿 14歲，竟違反甲○意願，對甲○為強制猥褻行為。核其所為 ，係犯刑法第224條之1（第222條第1項第2款）之對於未滿 14歲女子為強制猥褻罪。
㈡、又被告行為時固為已滿20歲之成年人而對少年犯罪，惟兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童 及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法第224 條之1、第222條第1項第2款之罪，係特別規定以被害人年齡 為未滿14歲者，為其處罰之特殊要件，故本案即無再適用上 揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重 處罰之餘地（最高法院94年度臺上字第7425號判決意旨參照 ）。復按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親 屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或 其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權 勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈 從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同 法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法 而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自 由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交 論罪（最高法院98年臺上字第3312號判決意旨可資參照）。 則被告雖為甲○家教班老師，並利用駕車搭載甲○返家機會 ，對甲○為猥褻行為，惟該猥褻行為係以違反甲○意願所為 之強制猥褻行為，前已述明，尚無適用刑法第228條規定論 罪之餘地，併此敘明。
四、從而，原審以被告本案犯行之事證明確，適用刑法第224條 之1規定，並審酌「被告身為甲○之家教老師，甲○原可期 待受到保護，詎被告為滿足慾念，未思及甲○年紀尚小，竟 違反甲○之意願，伸手撫摸甲○之下體，嚴重戕害甲○身心 之健全成長，摧殘國家幼苗，違反社會善良風俗，惡性匪淺 ；且被告犯後否認犯行，飾詞狡辯，迄未與告訴人甲○及甲 ○之母達成和解，犯後態度不佳；兼衡被告自述為碩士肄業 之智識程度，教職退休之經濟狀況，及離婚育有3名子女之 生活狀況（見原審卷第113頁及反面），並前無任何犯罪科 刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐 」等一切情狀，量處有期徒刑三年六月。核其認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨除執陳詞否認犯行外，並另辯以：本件甲○說 得太誇張，伊事後去甲○學校瞭解甲○會說謊，證人林宜真 在甲○還沒來補習之前就警告伊甲○說話浮誇，而且會說謊 ；該國中學校校長秘書壬○○並有LINE簡訊向伊表示甲同學 曾因為口出輕視普通班學生引起軒然大波，甚至讓導師之間 引起誤會和嫌隙，甲○是屬於會因衝動亂說謊的孩子，可見 甲○本件係說謊者對伊的胡亂控訴云云，並提出壬○○LINE 簡訊影本及請求傳訊證人甲○再為對質、傳訊證人林宜真（ 即證人林○玟之姐）、壬○○（甲○國中校長之秘書）用資 證明甲○有說謊習性云云。然被告上揭聲請傳訊之3名證人 經本院傳訊後均具狀表明不願或無法到庭，證人甲○之母具 狀表明甲○不願到院面對如此難堪事件等語（參本院卷第54 頁）；證人林宜真之母具狀陳稱：林宜真因當日適逢學校期 末考試無法出庭等語（本院卷第58頁）；證人壬○○具狀陳 稱：其並未直接任教甲○，其對甲○之了解僅係經由甲○任 課教師之轉述，而每位任課教師之說法各有不同，是其出庭 作證即有失公允而不便出庭等語（本院卷第65頁）。且：㈠、按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會 ，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟 法第196條定有明文。本件證人甲○業於原審審理時到庭就 本件事實供證綦詳，並由法官合法訊問，且受檢察官、被告 之辯護人交互詰問在案，有甲○於原審之審理筆錄足稽（原 審卷第74-94頁），核甲○於原審之證述已為明確，且受當 事人詰問，而被告並未釋明有何其他新事項待以證明，其徒 空口請求再聲請傳訊甲○對質，揆諸上揭規定，被告此部分 之請求即無必要。
㈡、又刑事訴訟法第163條之2規定：「當事人、代理人、辯護人 或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁
回之。下列情形，應認為不必要：....二、與待證事實無重 要關係者。」本件被告上訴雖辯以甲○學校之校長秘書壬○ ○曾以LINE簡訊向其表示甲○「曾經因為口出輕視普通班級 學生引起軒然大波」、「甚至讓導師之間引起誤會和嫌隙」 、「是屬於會因衝動亂說謊的孩子」乙情，固據被告提出壬 ○○之LINE簡訊影本為憑（附本院卷第38頁），惟此僅係證 人壬○○與被告私人間之對話，屬被告以外之人於審判外之 陳述，本即無證據能力可言，且證人壬○○其後更再發LINE 予被告表示：「我跟您不熟，甚至連面都不曾見過。這 名學生我沒有直接任教過，只是道聽塗說，聽同事的意見， 有失公允」等語（本院卷第62頁），並具狀向本院表示：其 未直接任教甲○，其對甲○之了解僅係經由甲○任課教師之 轉述，而每位任課教師之說法各有不同，其出庭作證即有失 公允而不便出庭等語（本院卷第65頁），益徵證人壬○○上 揭發予被告之LINE內容僅係間接傳聞而無證據能力。況證人 甲○在校是否說話浮誇、說謊，係屬證人個人在校之品性事 項，與本案乃審究被告有無對甲○性侵害之待證事實難認有 何直接關聯，該事項顯與本案待證事實無重要關係。是被告 辯稱證人壬○○曾以LINE簡訊表示及林○玟之姐林宜真曾向 被告稱甲○說話浮誇會說謊等情，因與本件待證事實無重要 關係，則被告聲請傳訊證人林宜真及壬○○用資證明甲○有 說謊云云，亦無必要。
㈢、綜上，被告於本院審理中聲請傳訊證人甲○、林宜真、壬○ ○部分均無調查及傳訊之必要，此外，被告復未提出其他有 利之辯解及事證以供調查，其徒執陳詞否認犯行，洵非可採 ，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日