臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第745號
上 訴 人
即 被 告 蘇文盟
上 訴 人
即 被 告 鄭亦景（原名：鄭凱龍）
上二人共同
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地
方法院103年度訴字第398號中華民國104年3月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 102年度偵字第6467號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、乙○○均明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，並經行政院衛 生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注 射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅 自製造之偽藥，不得非法販賣、轉讓或持有，仍分別為下列 犯行：
（一）丙○○基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以營利 之犯意，於民國102年11月底某日下午4時30分許，在位於 臺中市臺灣大道（更名前為中港路）附近之大地球 KTV樓 下，向真實姓名年籍不詳，綽號「322321」之成年男子以 新臺幣（下同）2萬7000元之價格販入愷他命2大包（共計 100 公克）後，隨即將上開愷他命分裝，伺機出售予他人 牟利。嗣為警於102年12月3日晚間11時許，在其所使用而 停放於苗栗縣苑裡鎮○○○街00號旁空地之車牌號碼0000 -00（起訴書誤載為5953-RZ）號自用小客車內，扣得其所 持有之愷他命4包（送驗前淨重共計82.9691公克，驗餘淨 重共計 82.9035公克）、夾鏈袋88個、與本案無關之K盤1 個、行動電話1支（含SIM卡1張）及現金7萬3000元。（二）乙○○各基於販賣愷他命以營利之犯意： 1、於102 年10月底某日，在位於新竹縣新竹市之月亮舞廳內 ，向真實姓名年籍不詳，綽號「小寶」之成年男子以3 萬 4000元之價格販入愷他命100 公克後，隨即將上開購得愷 他命分裝，伺機出售予他人牟利。
2、於102年12月1日凌晨某時許，在上揭月亮舞廳內，向上開 綽號「小寶」之成年男子以 6萬4000元之價格販入愷他命 200 公克，隨即將上開購得愷他命分裝，伺機出售予他人
牟利。嗣為警於102年12月3日晚間11時許，在其身上及其 所有而停放於苗栗縣苑裡鎮○○○街00號旁空地之車牌號 碼00-0000號自用小客車內，扣得其所持有之愷他命6包（ 其中附表編號 1、2、4、5部分，為第1次購買所持有，送 驗前淨重共計91.7158公克，驗餘淨重共計91.6758公克； 其餘附表編號 3、6部分，為第2次購買所持有，送驗前淨 重共計 49.5061公克，驗餘淨重共計49.486公克《起訴書 誤載為10包，詳後述》）、夾鏈袋305個、與本案無關之K 盤1個、行動電話3支（含SIM卡3張）及現金5萬8640元。（三）丙○○另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於102年12月3日晚 間10時55分許，在其所使用而停放於苗栗縣苑裡鎮○○○ 街00號旁空地之車牌號碼 0000-00號自用小客車內，將其 所有之愷他命約 0.5公克無償轉讓予乙○○，供乙○○以 將愷他命摻入香菸內點火吸食之方式當場施用。二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第 206條第1項、第208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法 第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是卷附之衛生福 利部草屯療養院鑑驗書2份（見102年度偵字第6467號卷《下 稱偵卷》第145頁至147頁），係檢察官職權囑託鑑定所得， 憲兵指揮部刑事鑑識中心104年1月15日憲直刑鑑字第000000 0000 號函附鑑定書1份（見原審卷第87頁至88頁），係原審 法院依職權囑託鑑定所得，依上開說明，均為刑事訴訟法第 159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。經查，檢察官、被告及辯護人未對本院下述其餘所 引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本 案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第 159條之5之規定，均有證據能力。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告丙○○、乙○○或其等之辯護人提出違法取供或其他 不可信之抗辯，堪認應係出於自由意志所為，本院復參核其 他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項 規定，認有證據能力。
四、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自 得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙 ○○於偵查及原審、本院審理中均坦承不諱，並有苗栗縣警 察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車籍資料及現場相片 33張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號及第 0000000000號鑑驗書2份及憲兵指揮部刑事鑑識中心104年 1 月15日憲直刑鑑字第0000000000號函附鑑定書 1份在卷可佐 （見偵卷第145頁至147頁、原審卷第87頁至88頁）。上開證 據與被告丙○○、乙○○之自白均相符，足認被告丙○○、 乙○○之任意性自白，均與事實相符。惟起訴書犯罪事實一 （二）部分，雖記載扣得被告乙○○所持有之愷他命10包， 然送衛生福利部草屯療養院檢驗之結果，僅編號1至6之白色 結晶有檢出愷他命成分，編號7至10之白色結晶檢出結果則 為「非屬毒品危害防制條例列管成份對位乙醯氨基酚」，有 該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（見偵卷第14 6頁至147頁），是編號 7至10之白色結晶並非愷他命，故被 告乙○○遭查扣之愷他命應更正為6包，附此敘明。二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒
品者尤科以重刑，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況被告 丙○○於原審審理時亦自承，以1公克270元購入愷他命後， 打算以1公克350元至400元賣出等語（見原審卷第 67頁反面 ），被告乙○○係以 1公克320元至340元購入愷他命，於偵 查中供稱：伊打算1公克愷他命賣 450至500元等語（見偵卷 第130頁反面），是被告2人有營利之意圖甚明。三、綜上所述，本案被告丙○○所犯販賣愷他命未遂及轉讓偽藥 犯行，被告乙○○所犯販賣愷他命未遂犯行，事證已臻明確 ，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按最高法院25年非字第123 號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉 片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為 目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成 ，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25 日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理 論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違 反平等原則，業經最高法院以101年度第6、7、9、10次刑事 庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年 臺上字第2500號、68年臺上字第 606號、69年臺上字第1675 號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議（ 二），亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行 為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣 出，（3） 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度 而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完 成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係 認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論 立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著 手，其中（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供 買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其 罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付
作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社 會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有 罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不 論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（ 例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持 有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實 務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持 有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上 開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於 意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目 的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出 之見解，應予補充。至於 37年6月23日司法院院解字第4077 號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之 情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販 賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依 據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法 體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以 營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減 輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情 形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販 入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持 有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院 最近之見解（最高法院101年度臺上字第 5762號刑事判決意 旨參照）。是被告丙○○、乙○○上開意圖營利而販入愷他 命之行為，因未及販出即遭查獲而未遂，應論以一販賣未遂 罪。起訴書雖認被告丙○○、乙○○所為係違反毒品危害防 制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然起訴 之基本事實同一，本院仍應予以審判，爰依刑事訴訟法第30 0條規定，變更該部分之起訴法條。
二、次按愷他命屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之 第三級毒品。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造 或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理。復按藥事法第20條 第 1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左 列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」又藥事 法第 22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列 各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製
造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經 核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自 用藥品進口者，不在此限。」而愷他命成分應屬藥品管理， 同時亦列屬管制藥品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第 2條所規範之第三級毒品。但尚 未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之 「禁藥」等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000 000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法 令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他 命製劑，僅單方注射 1種。查被告丙○○轉讓與乙○○之愷 他命，其施用方式係以將愷他命摻入香菸內點燃吸食煙霧之 方式，且被告丙○○遭扣案之愷他命，均以包裝袋盛裝之白 色結晶，是被告丙○○轉讓之愷他命，顯非注射製劑，自非 合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為本院 從事審判所知悉之事項，且被告丙○○取得之愷他命並無其 他積極證據足認係國外輸入，故被告丙○○取得之愷他命尚 非藥事法第 22條第1項所規定之「禁藥」。綜上，足認被告 丙○○取得之愷他命，應為國內不詳之人未經核准，擅自製 造之藥品，核屬藥事法第 20條第1款規定之「偽藥」，堪予 認定。
三、再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓與他 人，除應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級 毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪， 為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93 年4 月21日修正公布，同年月 23日施行之藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於 87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第8 條第3 項 亦定有轉讓第三級毒品罪，法定刑為「3 年以下有期徒刑， 得併科30萬元以下罰金」；故轉讓第三級毒品部分，藥事法 第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第 3 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕 法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83 條第1 項之規定處斷（最高法院98年度臺上字第3569號、99 年度臺上字第2041號判決要旨參照）。是核被告丙○○所為 ，另犯藥事法第 83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。因藥事
法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告丙○○轉讓第三級毒 品即偽藥愷他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收 之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。四、又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告 2人行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品之規定，業於 104年2月4日經總 統以華總一義字第 00000000000號令公布，並自公布日施行 ，修正後之規定，將販賣第三級毒品之法定刑從「 5年以上 有期徒刑」，提高為「 7年以上有期徒刑」，經比較新舊法 適用之結果，修正後之規定並未較有利於被告 2人，依刑法 第2條第1項前段之規定，仍應適用被告 2人行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之規定，較為有利。五、核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪及藥事法第83條第1項 之明知為偽藥而轉讓罪。被告乙○○所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪 。另被告丙○○所持有之愷他命純質淨重為 71.8596公克， 被告乙○○所持有之愷他命純質淨重為121.7898公克，有憲 兵指揮部刑事鑑識中心104年1月15日憲直刑鑑字第00000000 00號函檢附之鑑定書在卷可佐（見原審卷第87頁至88頁反面 ），是均已符合毒品危害防制條例第 11條第5項，持有第三 級毒品純質淨重20公克以上者，應科刑罰之規定，故被告丙 ○○所犯之販賣愷他命未遂前持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之低度行為，被告乙○○所犯之販賣愷他命未遂前持 有毒品第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為 其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告丙○○所為上開販賣第三級毒品未遂與轉讓偽藥 2犯行 ，及被告乙○○所為 2次販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各 別，行為時間相異，均應予以分論併罰。
六、刑之減輕：
（一）被告丙○○、乙○○如犯罪事實欄一（一）、（二）所示 販賣第三級毒品之犯行，為未遂犯，應依刑法第 25條第2 項之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
（二）按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件 被告丙○○、乙○○對於起訴書所載之販賣第三級毒品未 遂之犯罪事實，於偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱 ，依前揭說明，應認被告丙○○、乙○○符合於偵、審中 自白之要件，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定
遞減輕其刑。至被告丙○○轉讓偽藥之行為，既發生藥事 法第83條第1項與毒品危害防制條例第 8條第3項規定間之 法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第 83條第1項 規定論處，業如前述，則雖被告丙○○就轉讓偽藥愷他命 之犯行，於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減 輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類 提案第16號研討結果參照），併此敘明。
七、原審認被告2人犯上開之罪罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3 項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第 25條第2項、第 51條第5款、第9款、第38條第1項第1款等規定，並以行為人 之責任為基礎，審酌被告丙○○、乙○○尚未將扣案之愷他 命毒品販出，且被告乙○○犯後始終坦承犯行，犯後態度尚 稱良好，被告丙○○雖於原審準備程序時曾否認販賣未遂犯 行，惟於偵查及原審審理時均坦承犯行之態度，節省司法資 源，兼衡被告丙○○自述為高職畢業之智識程度，開設洗車 廠，月薪5至6萬元之經濟狀況，及未婚、未育有子女之生活 狀況（見原審卷第67頁反面）；被告乙○○自述為高職肄業 之智識程度，受僱於鐵工廠工作，月薪 5萬5000元，及已婚 育有2名未成年子女之生活狀況（見原審卷第 68頁），並被 告丙○○、乙○○所購入之愷他命數量等一切情狀，被告丙 ○○分別量處有期徒刑1年6月及7月，定應執行有期徒刑1年 10月，被告乙○○分別量處有期徒刑1年6月及1年7月，定應 執行有期徒刑2年，並就沒收部分敘明如下：
（一）按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品 依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開 條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為 ，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可 罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二 級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當 理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條 第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第 三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」， 係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是 尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院 96年度臺上字第727 號判決意旨參照）。
（二）自被告丙○○處扣得之白色結晶4 小包（驗餘淨重共計82 .9035 公克），被告丙○○供稱係於本案供販賣所用（見 原審卷第67頁），經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確 係第三級毒品愷他命，有該院草療鑑字第0000000000號鑑 驗書在卷可查（見偵卷第 145頁）；自被告乙○○處扣得 之白色結晶6小包（即附表編號1至6，驗餘淨重共計141.1 618 公克），被告乙○○供稱係於本案供販賣所用，第一 次買入分裝的是編號1、2、4、5，其他就是第二次買入後 分裝等語（見原審卷第67頁反面至68頁、第96頁及反面） ，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，其中編號1至6確係 第三級毒品愷他命，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗 書在卷可查（見偵卷第146頁至147頁），均核屬違禁物無 疑，是不問屬被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之 規定，於被告丙○○販賣愷他命未遂犯行項下，附表編號 1、2、4、5部分於被告乙○○第 1次販賣愷他命未遂犯行 項下，附表編號 3、6部分於被告乙○○第2次販賣愷他命 未遂犯行項下諭知沒收。至盛裝前開愷他命之包裝袋，參 以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量之毒品，無 法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹 字第0000000000號函文意旨可資參照，是可認上開包裝袋 與殘留其上之毒品當已無法析離，而應視為毒品，故應與 所盛裝之毒品併予沒收。
（三）自被告丙○○處扣案之夾鏈袋88個，自被告乙○○處扣得 之夾鏈袋305 個，均係被告丙○○、乙○○分別所有，且 係供其於本案使用販賣愷他命時之工具，業據被告2 人於 原審審理時分別供承在卷（見原審卷第67頁、68頁），爰 依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定，於被告丙○○ 、乙○○販賣毒品未遂犯行項下諭知沒收。
（四）另自被告乙○○處扣得之白色結晶4 小包（即臺灣苗栗地 方法院檢察署102 年度安保字第253 號編號7 至10），經 衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，非屬毒品危害防制條例 列管成份對位乙醯氨基酚，有該院草療鑑字第0000000000 號鑑驗書在卷可查（見偵卷第147 頁），是非為第三級毒 品愷他命，另自被告丙○○處扣得之K 盤1 個、行動電話 1 支（含SIM 卡1 張）及現金7 萬3000元；自被告乙○○ 處扣得之K 盤1 個、行動電話3 支（含SIM 卡3 張）及現 金5 萬8640元，均與本件販賣愷他命未遂及轉讓偽藥犯行 無涉，爰不宣告沒收。
八、經核原審判決就被告 2人犯上開之罪認事用法並無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持。被告 2人以原審量刑過重為由提起 上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字 第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判 決理由已審酌上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條 之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑 度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是依 上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。再徵諸司 法院毒品案件量刑資訊系統與本案販賣第三級毒品未遂及轉 讓毒品情節相近之案例，原審量處之刑度，並無過重之情形 。因此被告2人提起本件上訴，均無理由，應予駁回。九、被告2人之辯護人雖以本件販賣毒品為未遂，被告2人自白犯 行具有悔意，且有正當職業等為由，請求為被告 2人緩刑之 宣告云云，惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第 74條第1項所 定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情 形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得 依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不 審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩 刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告 2 人前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，然販賣毒品屬嚴重妨害 社會治安之犯罪，被告 2人行為時均為20幾歲之年輕人，不 思以正途賺取金錢，竟準備從事販賣毒品牟利，且販入毒品
之數量均非少量，對於國民健康之潛在危害至深且鉅，本件 實難認被告 2人已因刑罰之宣告而獲取教訓，即無以暫不執 行刑罰為適當而得宣告緩刑之情形，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元
法 官 張靜琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
附表（即臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度安保字第253 號編號 1 至6 ，本附表之淨重及驗餘淨重，係依據憲兵指揮部刑 事鑑識中心104 年1 月15日憲直刑鑑字第0000000000號函 附鑑定書之結果）：
┌───┬────────┬─────────┬────────┐
│ 編號 │物品 │淨重 │驗餘淨重 │
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│ 1 │愷他命1包 │6.8877 │6.8773 │
├───┼────────┼─────────┼────────┤
│ 2 │愷他命1包 │32.5178 │32.5081 │
├───┼────────┼─────────┼────────┤
│ 3 │愷他命1包 │48.9425 │48.9324 │
├───┼────────┼─────────┼────────┤
│ 4 │愷他命1包 │49.6837 │49.6742 │
├───┼────────┼─────────┼────────┤
│ 5 │愷他命1包 │2.6266 │2.6162 │
├───┼────────┼─────────┼────────┤
│ 6 │愷他命1包 │0.5636 │0.5536 │
└───┴────────┴─────────┴────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。