臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第704號
上 訴 人
即 被 告 傅傳斌
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院103 年度訴字第
445 號，中華民國104年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署103 年度少連偵字第6號、103年度偵字第1399
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院 97年度台上字第892號判決要旨參照） 。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：被告 係因不堪對方屢次尋釁，始犯下本件犯行，事後曾多次嘗試 與被害人進行調解未成，但有委託他人交付和解金，僅未書 立和解書而已，懇請給予緩刑之宣告云云。
三、經查：
㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於104年4月23日向原審
法院聲明上訴並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項 條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上 訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合 法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係 屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理 刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。 ㈡原審認定彭正鑫於 102年9月8日晚上10時許，與前女友賴美 瑜在賴美瑜友人謝念妤位於苗栗縣公館鄉○○村00鄰○○00 0○0號住處外為分手談判時，與賴美瑜另 2名友人童浚豪、 柳嘉豪發生衝突，而心生不滿，遂與被告、高瑋傑（原名張 瑋傑）、曾瑞玲、賴巧娟等人及少年賴○○、陳○○、張○ ○、詹○○（分別為85年10月、85年12月、86年1月、86年5 月生，於行為時均未滿18歲），共同基於傷害之犯意聯絡， 於隔（9）日凌晨2時20分許，分別騎乘機車或共乘自用小客 車至上開謝念妤住處旁埋伏，嗣賴美瑜、謝念妤、柳嘉豪、 童浚豪等人返回上開住處外，賴巧娟見狀即大喊「他們回來 了」等語，旋由彭正鑫持自路旁撿拾之鐵管 1支上前毆打柳 嘉豪，致柳嘉豪受有左側尺骨開放性及粉碎性骨折之傷害， 被告同時亦持自路旁撿拾之木棍上前毆打童浚豪（業據撤回 告訴），高瑋傑、曾瑞玲、賴巧娟及少年賴○○、陳○○、 張○○、詹○○則在旁觀看等情，業據被告與同案被告彭正 鑫、高瑋傑、曾瑞玲等人於原審準備程序及審理時均坦承不 諱，核與同案被告賴巧娟於警詢、偵查中之供述、證人即告 訴人柳嘉豪、證人童浚豪、謝念妤、賴美瑜於警詢、偵查中 之證述、證人即少年陳○○、張○○、詹○○於警詢及原審 少年法庭中之證述互核均大致相符。此外，復有大千綜合醫 院乙種診斷證明書、苗栗縣警察局苗栗分局鶴岡派出所受理 刑事案件報案三聯單、監視錄影畫面翻拍照片31張在卷可佐 ，及鐵管1支、木棍2支扣案可憑，足認被告之自白與事實相 符，堪予認定。因認被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷 害罪。被告與同案被告彭正鑫、高瑋傑、曾瑞玲、賴巧娟、 少年賴○○、陳○○、張○○、詹○○間，就本案犯行皆有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另查少年賴○○、陳 ○○、張○○、詹○○於本案行為時皆為未滿18歲之少年， 被告為成年人，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112條 第 1項前段之規定，加重其刑。茲告訴人童浚豪於原審辯論 終結前具狀撤回告訴書狀，本應為公訴不受理之諭知，惟此 與其等傷害告訴人柳嘉豪部分，係屬一行為觸犯數個傷害罪 ，具想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為不 受理之諭知。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形
式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。 ㈢被告上訴意旨稱：犯後有誠意與被害人進行調解，並有給付 和解金云云。惟查被告等人原定於104年 3月3日於原審與告 訴人柳嘉豪進行調解程序，因告訴人未到致未能進行調解（ 見原審卷第 130頁），嗣被告等人於原審審理期日亦未陳明 有給付和解金之情形（見原審卷第138至143頁），是被告等 人是否有給付和解金予告訴人柳嘉豪乙節，尚乏實據。至被 告所陳不堪他人挑釁而為本件犯行等語，純係被告之犯罪動 機，仍無解於被告確有為本件共同傷害犯行之事實，併予指 明。
㈣上訴意旨另稱：請求准予緩刑之宣告云云。惟按受 2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫 不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自 裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執 行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者，刑法第74條第1項第 1、2款定有明文。而刑法 第74條第1項第 2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑 之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為 其認定之基準（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照） 。查被告前因傷害案件，經臺灣苗栗地方法院於 104年4月9 日以103年訴字第550號判決判處有期徒刑 5月，嗣被告不服 提起上訴，現繫屬於本院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，是被告於本案原審104年4月14日宣判前，已有因 故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，揆諸上開說明，即不 符合刑法第 74條第1項得以宣告緩刑之規定，是被告請求本 院為緩刑之宣告，與法不合，自不得據為上訴第二審之適法 理由。
四、綜上所述，被告提起本件上訴，固具備形式上之理由，然觀 其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實 、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑 等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體 事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難 認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式 優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴 程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 林三元
法 官 張靜琪
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日