臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第524號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉建佑
選任辯護人 張啟富律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院103年度訴字第840號中華民國104年3月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9314、931
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年12月18日上午7時 12分43秒、7時32分47秒、7時59分7秒，以其所有之門號 0000000000號行動電話與吳崇熙使用之門號0000000000號行 動電話聯絡毒品甲基安非他命買賣事宜後，於同日上午8時 10分許，在其所任職、位於○○縣○○鄉○○路0段000號 國彰汽車駕訓班之停車場，以新臺幣（下同）3千元之價格 ，將毒品甲基安非他命1小包販賣予吳崇熙，得款3千元。二、乙○○亦明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉 讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，分別為下列轉讓行為： ㈠於102年12月17日晚間11時36分17秒、同年12月18日凌晨0 時40分3秒，以其所有之門號0000000000號行動電話與林義 松使用之門號0000000000號行動電話聯繫轉讓禁藥甲基安非 他命事宜後，於102年12月18日凌晨1時許，在林義松所任 職、位於○○縣○○鄉○○巷之○○塑膠射出工廠，無償轉 讓重量未達1 公克之甲基安非他命予林義松1次。 ㈡於102 年12月19日晚上7 時1 分32秒、27分57秒、44分21秒 ，以其所有之門號0000000000號行動電話與林義松使用之門 號0000000000號行動電話聯繫約定見面後，林義松於同日晚 間前往○○縣○○鄉○○路0段000號國彰汽車駕訓班找乙 ○○，因乙○○當時仍在上班，乃告知林義松晚點再聯絡， 嗣於同日晚上9時33分58秒，乙○○以上開門號行動電話與 林義松聯絡後，於同日晚上9時40分許，前往林義松位於○ ○縣○○鄉○○村○○路0段000巷0號之住處，無償轉讓 重量未達1公克之甲基安非他命予林義松1次。三、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外 之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外 情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度 台上字第948號判決意旨參照）。本件證人吳崇熙、林義松 於警詢時所製作之筆錄，係被告以外之人，於審判外之陳述 ，屬傳聞證據，且被告及其辯護人對於上開筆錄表示不同意 作為證據使用（本院卷第77頁背面），依刑事訴訟法第159 條第1項規定，不得作為本案證明被告有罪之依據。二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前揭說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯 文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通 訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係 人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄
音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人 涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安 全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本 案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通 訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並 敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及 監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序 之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證 據能力。本案對門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係 經臺灣彰化地方法院核發102年度聲監字第806號通訊監察書 ，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等 在卷可參（偵9315號卷第17至18頁），係由檢察官依法向前 開法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文 之合法性當無疑義，且檢察官、被告及其辯護人就以下所引 用之通訊監察譯文均未有所爭執，且經本院於審判期日踐行 提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯 文自具有證據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白 （包括部分自白）部分，被告、辯護人於法院審理時均未提 出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白 ）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之 證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自 白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 訊據被告乙○○矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命犯行， 辯稱：持用門號0000000000號行動電話的人確實有來國彰駕 訓班找我，說要拿早點來給我，他找我只是要拿體檢表，沒 有交付甲基安非他命云云。被告上訴復指稱：原審判決雖認 吳崇熙與被告電話聯絡時所說之「買早點過去給你吃」，為 購買甲基安非他命之暗語，然吳崇熙稱該暗語係證人林義松
所告知一事，已為證人林義松所否認，再者吳崇熙與被告聯 絡之時間為早上7、8點左右，符合吃早餐時間。通訊監察譯 文中顯示，吳崇熙係受林義松所託，方才買早餐至被告上班 之駕訓班交給被告，被告並無販賣甲基安非他命之行為云云 。辯護人則為被告辯護稱：證人吳崇熙於警詢指認時，稱與 其交易之人沒有在指認表中，於第二次筆錄時，警方提供被 告單獨的相片予吳崇熙指認，告知吳崇熙該照片為被告，吳 崇熙自會指認該人為與其交易毒品之人，其指認程序於法不 合，且證人吳崇熙稱與其交易之人自稱為「林郁達」，然被 告未使用過此名字，由其他證人之證詞可知被告無使用假名 之情況，證人吳崇熙證詞不足為被告販毒之證明，通訊監察 譯文內容僅提及吳崇熙前往駕訓班找被告，完全與毒品交易 無關，亦無毒品交易中常見之暗語以約定交易之種類、數量 、金額，且被告與吳崇熙事前並不認識，若未提及購買毒品 相關之話題或暗示，被告何以能知悉吳崇熙欲向其購買毒品 ，顯見該譯文根本與毒品交易無關，不得作為被告販賣毒品 之證據，證人吳崇熙當日打電話的時間在上午7點多，譯文 中說要拿早餐過去給被告吃，在時間上是吻合的，林義松證 稱其未告知吳崇熙所謂拿早餐是暗語，被告也否認有販賣甲 基安非他命給吳崇熙，本件不足以證明被告有販賣毒品等語 。惟查：
㈠證人吳崇熙於偵查中證稱：我有跟被告買過1次毒品甲基安 非他命，有金錢交易，102年12月18日上午7時12分至7時59 分的譯文，是我與被告交易毒品的內容，當天約在國彰駕訓 班交易，這是我第一次跟他見面，我朋友把被告的電話給我 ，我就打電話跟他買，我到駕訓班時，我在停車場等他，被 告就走過來，我在車上，他在我的駕駛座車窗外，我以3千 元跟他買甲基安非他命1包，我到該處後，他先拿1包小包的 說這是1千5百元的量，我跟他說我要3千元的量，所以他就 走離駕訓班，約10分鐘後他回來就拿1大包甲基安非他命， 說是3千元的量，對我來說這是2小包的量，我跟他完全不熟 ，是第一次交易，後來也沒有再交易等語（見他字卷第44頁 背面至第45頁）。又於原審證稱：我找過被告一次，當時我 不知道他叫乙○○，是朋友給我電話，叫我找他，我是買安 非他命，總共拿到3千元的安非他命，我跟被告買過一次毒 品而已，就是去駕訓班找過他一次，那天我跟一個台中的朋 友一起去，我開他的車，他單純陪我去的，我本來完全不認 識被告，也不知道他的名字，譯文顯示的時間是第一次與被 告聯絡，是林義松提供被告的電話，我問他要找誰拿，他就 給我這個電話，林義松跟我說：你就跟他講你要買早點給他
吃，他就知道。當天跟被告通話後，是在國彰駕訓班停車場 上碰面，交易時我沒有下車，他也沒有上車，是從窗戶，電 話中沒有約定數量，是我到了的時候，跟他講我要買多少， 後來他拿給我，我說太少了，我說3千元或者多一點，然後 他回來時量就變多，譯文中講「買早點過去給你吃」是林義 松跟我這樣講，我就這樣講，被告就懂了。…交易時間大概 8時10分左右，通訊監察錄音是我跟被告的對話，譯文的「 一中」就是我講的「林義松」等語（見原審卷第173至175頁 背面、第177頁背面至第178頁）。參之證人林義松亦不否認 有提供被告的電話給吳崇熙，並證稱：我曾經留被告的電話 給吳崇熙，吳崇熙跟我要的，吳崇熙跟我要電話的時間差不 多是在102年12月17、19日那陣子等語（見原審卷第209頁及 其背面）。被告亦坦承：以前和吳崇熙沒有見過面，是12月 18日電話聯絡才第一次見面等語（見原審卷第214頁背面） ，堪認證人吳崇熙確係透過林義松的介紹取得被告的聯絡電 話，並在前開電話聯繫後，與被告在國彰駕訓班停車場見面 。
㈡被告與證人吳崇熙於102年12月18日之通話內容為： ①102年12月18上午7時12分43秒「A（被告）：喂。B（吳崇熙 ）：『做伙ㄟ』，你在哪裡？A：花壇，你誰阿？B：我『一 中』他朋友阿，『他叫我買早點過去給你吃阿』。A：嗯… 我現在在上班的地方ㄟ。B：你們公司在哪裡？A：我公司在 國彰，『國彰汽車駕訓班』。B：阿，哪裡？A：『國彰汽車 駕訓班』。B：走中山路就會看見暸麻？A：對。B：好好我 到那裡在摳你。A：你到的時候在打給你。B：好，差不多10 分鐘」。
②102年12月18日上午7時32分47秒「A：喂。B：『做伙ㄟ』， 要怎麼走啊？我現在在國彰駕訓班。A：我沒看到你阿。B： 我駕一臺車你有看到嗎？A：沒ㄟ，你開進來，好否？B：喔 開進去國彰裡面喔，好好。A：你往後面直走，到盡頭」。 ③102年12月18上午7時59分7秒「A：喂。B：你在哪。A：我等 一下就好，等我10分鐘。B：好好」等語（見偵9315號卷第2 2頁通訊監察譯文）。
由上開通話內容可知，被告與證人吳崇熙並不認識，證人吳 崇熙也不知道被告的上班地點是在國彰汽車駕訓班，證人吳 崇熙於原審作證時，否認當時有買早點過去給被告吃，並證 稱：林義松向吳崇熙交代，跟被告說「買早點過去給被告吃 」，這樣講，被告就懂了等語（見原審卷第175頁背面、177 頁），而被告與證人吳崇熙之前並不認識，被告於證人吳崇 熙表示「買早點過去」時，竟然不會覺得奇怪，反而告知其
在上班的地方，又被告自行購買早餐並非困難之事，衡情林 義松應無大費周章，特地找一個與被告不相識，且不知道被 告工作地點的人買早餐過去給被告吃之理，足認上開通訊監 察譯文所提到之「買早點過去給你（被告）吃」，確為證人 吳崇熙向被告購買甲基安非他命所用之暗語無誤。 ㈢至於，證人林義松在原審固證稱：不知道吳崇熙為何要向我 要被告之電話、吳崇熙沒有說要向被告買甲基安非他命、我 未向吳崇熙講過如何以暗語與被告聯繫、我沒有跟吳崇熙講 說：電話中講買早點過去給被告吃，被告就知道（交易毒品 ）等語（原審卷第209、210頁）。然查，被告在102年12月 18日凌晨、102年12月19日晚間，分別轉讓禁藥甲基安非他 命予林義松乙節（即犯罪事實二之㈠、㈡部分），為被告自 承在卷，並經林義松證述屬實（參本判決理由欄貳、三部分 ）。就上開監聽譯文觀之，證人吳崇熙提及「我『一中』他 朋友阿，他叫我買早點過去給你吃阿。」其中「一中」與「 義松」音韻相似，而林義松在102年12月18日凌晨、102年12 月19日晚間，電話聯繫被告之目的在於取得甲基安非他命， 則證人吳崇熙證稱：林義松提供被告之電話，（102年12月 18日上午）通訊監察譯文所提到之「買早點過去給你（被告 ）吃」是購買甲基安非他命的暗語，參照被告先（102年12 月18日凌晨）後（102年12月19日晚間）有轉讓甲基安非他 命予林義松之犯行，則證人吳崇熙上開證述（林義松提供 被告電話，並告知購買甲基安非他命之暗語，嗣於102年12 月18日上午8時10分許，向被告購買甲基安非他命），尚可 採信。再者，證人林義松在原審證稱：「（你是否曾經留下 乙○○的電話給吳崇熙？）有，吳崇熙跟我要的。（為何他 要跟你要被告的電話？）【我不知道，他只跟我說他要他的 電話。】（吳崇熙有無跟你提過他跟你要被告電話是要跟被 告買甲基安非他命？）他沒有講……〔請提示吳崇熙與被告 的電話譯文，在他字卷37頁，他說他是義松的朋友，他與乙 ○○不認識，所以才在電話中說我是義松的朋友？（審判長 提示）〕是吳崇熙跟我要被告的電話。（所以他本來不認識 乙○○的？）他們本來不認識」等語（見原審卷第209頁、 210頁及其背面），可見證人林義松作證時，就吳崇熙向其 要被告電話之目的，猶實問虛答，即使就檢察官提問「吳崇 熙陳述『他與乙○○不認識，所以才在電話中說我是義松的 朋友』」問題，亦不直接回答，甚至，該次作證過程中，就 其他「吳崇熙有施用過何種毒品」之提問，先證稱：「施用 K他命」，又稱：「安非他命」，又改稱：「我跟吳崇熙一 起吸食是K他命，不是安非他命」等語（見原審卷第208頁背
面、209頁、210頁背面至211頁），對此可能涉及被告販賣 甲基安非他命予吳崇熙之相關提問，在回答時一再閃爍其詞 ，再參酌證人林義松之前無償接受被告轉讓甲基安非他命之 好處，則證人林義松上開與證人吳崇熙所述不合之證詞，顯 係證人林義松迴護被告之詞，尚難採為被告有利之認定。 ㈣又甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均 屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易 均於隱密下進行，其以電話聯絡亦鮮少明白直接以毒品名稱 或相近之用語稱之，通常係以暗語或彼此已有默契之語意溝 通，被告與證人吳崇熙於電話聯繫時以暗語為之，並約定見 面之時間、地點，除此之外，不再敘及任何交易之細節，嗣 於碰面時直接交易，核與販毒者之交易常情相符，此部分通 訊監察譯文內容，足以作為證人吳崇熙前開證述之補強證據 ，證人吳崇熙於偵審中所證其於上開通話後，於同日上午8 時10分許，在○○縣○○鄉○○路0段000號國彰汽車駕訓班 之停車場，以3千元之價格，向被告購買毒品甲基安非他命1 小包等情，應堪採信。被告否認有販賣毒品甲基安非他命予 吳崇熙云云；辯護人認通訊監察譯文內容完全與毒品交易無 關，亦無毒品交易中常見之暗語以約定交易之種類、數量、 金額云云，均無足採。
㈤再證人吳崇熙於原審作證，否認有要向被告拿體檢表之情事 （見原審卷第177頁證人吳崇熙筆錄），且觀被告與證人吳 崇熙前開通訊監察譯文，通話內容完全沒有提到要拿體檢表 或與體檢表相關之事，被告辯稱：持用門號0000000000號行 動電話的人找我只是要拿體檢表云云，難認可採。又【本院 並未以證人吳崇熙之指認犯罪嫌疑人紀錄表或指認照片（他 字卷第38、40頁）作為認定被告有罪之證據】，且被告於10 2年12月18上午7時12分43秒、7時32分47秒、7時59分7秒， 確實有使用門號0000000000號行動電話與證人吳崇熙使用之 門號0000000000號行動電話聯繫，證人吳崇熙係於電話聯絡 後，在國彰汽車駕訓班向被告購得毒品甲基安非他命，其當 時聯絡對象確為被告無誤。證人吳崇熙稱：警察拿給我看的 照片，沒有一張是那天我看到的，就是警察拿很多人的照片 給我看，我看了一下，裡面沒有一個是我認識的，也沒有當 天我去找的人，最後才拿一張大相片給我看，然後警察就說 譯文裡面你當天就是去找這個人等語（見原審卷第174頁） ，被告與證人吳崇熙該次見面係第一次見面，其二人原本完 全不認識，也僅見過一次面，因此證人吳崇熙第一次指認時 無法指認出被告，並不足作為對被告有利之認定。又，臺灣 彰化地方法院檢察署103年度他字第2108號影卷第38頁所附
警方第一次提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表（併列12張照片） 編號3所示照片，係被告高中18歲時之照片（簡稱A照片）， 同上他字卷第40頁所示照片，係103年被告在警局所拍之照 片（被告約34、35歲，以下簡稱B照片）乙節，業據被告在 本院供述無訛（見本院卷第77頁），比較前開A、B照片中被 告之臉形、長相，在A照片中被告係圓臉、髮量正常；在B照 片中被告係瘦長臉、禿頭及眉毛上方、臉頰有多處斑點，今 昔外表差別甚鉅。證人吳崇熙與被告並非舊識，則證人吳崇 熙在指認犯罪嫌疑人紀錄表多張照片併列時（含A照片）， 無法就被告18歲時之A照片，據以指認與其交易毒品之被告 ，並未違背常情。是以，證人吳崇熙此部分無法指認之過程 ，亦難採為被告有利之認定。
㈥復查，證人吳崇熙於原審證稱：那時候我認為在WeChat裡面 有一位「林郁達」，警察跟我說這一個就是他，那時候我也 不確定這個人就是他，是警察跟我說我通話的人就是他，一 開始我是打電話聯絡，WeChat會自己加人進去，這通電話之 後才有加人進去，【但我也不確定這個人是不是他】，是 103年才有用WeChat聯絡，我有問東西多少錢，可是完全沒 有見過面等語（見原審卷第175頁背面至第176頁），證人吳 崇熙是撥打門號0000000000號行動電話與被告聯繫購買毒品 甲基安非他命，在此之前，從未以WeChat與被告聯絡，證人 吳崇熙並不知道使用門號0000000000號行動電話的人實際上 叫什麼名字，事後懷疑（原審如上證稱：不確定是不是）以 為WeChat裡的「林郁達」就是當時使用門號0000000000號行 動電話之人，因此於警詢時表示：向一位自稱「林郁達」的 人購買云云（他字卷第36頁背面），應係證人吳崇熙在警詢 時，因其撥打被告行動電話會有一位「林郁達」在WeChat加 人，因此聯想懷疑「林郁達」即販賣甲基安非他命予吳崇熙 之被告，而為如上陳述。是以，縱使被告並非「林郁達」或 未以「林郁達」名義對外聯繫，但證人吳崇熙前開出於錯誤 懷疑之警詢證述，亦不足以作為對被告有利之認定。 ㈦另證人吳崇熙於偵審中對於其所購買之第二級毒品有稱為「 甲基安非他命」或「安非他命」，惟安非他命與甲基安非他 命為不同種類之第二級毒品，參酌被告於102年12月21日為 警查獲之透明結晶1包，檢出甲基安非他命成分，有衛生福 利部草屯療養院草療鑑字第000000 0000號鑑驗書在卷可證 （見原審卷第88頁），且被告當時為警採尿送驗結果，有檢 出「甲基安非他命」陽性反應，此有被告之正修科技大學超 微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可憑（見原審卷第87頁 ），堪認被告於102年12月18日販賣予吳崇熙之毒品種類應
為甲基安非他命，證人吳崇熙所稱之「安非他命」應為「甲 基安非他命」之誤，附此敘明。
㈧又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴， 苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又 販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事 證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此 遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨 參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣甲基安非他 命予證人吳崇熙可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其 取得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且被告與購毒者吳 崇熙間並不相識，此次係初次見面，二人之間並無特殊關係 或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被 告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。 ㈨綜上，本件事證明確，被告如犯罪事實欄一所示販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。三、犯罪事實欄二之㈠、㈡部分：
㈠犯罪事實欄二之㈠、㈡所示二次轉讓甲基安非他命予林義松 之事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（原審卷第 126、129頁、本院卷第76頁背面、100頁背面），且經證人 林義松於偵審中證述明確，其於偵查中證稱：我有跟被告拿 過甲基安非他命，102年12月17日晚上11時36分至18日凌晨0 時40分的通訊監察譯文，這次我跟他拿毒品，我在電話裡有 跟他說「你不是有在找那個」，「那個」是指安非他命，約 在○○縣○○鄉○○巷之松柏塑膠射出的自家工廠，我跟他 拿安非他命1包，他沒有跟我收錢；102年12月19日晚上7時1 分至同日晚上9時33分的通訊監察譯文，是我去他上班的地 點即國彰駕訓班，他在裡面當教練，我到該處時，他就跟我 說他晚上下班時再來我家找我，所以在當天晚上10點我們在 我戶籍地外面碰面，他拿安非他命1包給我，沒有金錢交易 等語（見他字卷第33頁背面）。復於原審證稱：102年12月 17日半夜到18日凌晨被告有給我1包安非他命，是我跟他要
的，不用錢；12月19日晚上7到9時之間，他又給我1包安非 他命，也不用錢，都我跟他要的，這兩次安非他命都一點點 ，不到1公克，被告是拿到○○路0段000巷0號，被告第一次 給我毒品是用夾鏈袋包裝，第二次拿到我家是用菸盒外面的 塑膠包膜裝，第一次實際轉讓的時間大概是凌晨1點，我17 、18日打電話給被告的目的就是要跟他要毒品，12月19日我 有先去找被告，但他沒有給我毒品，是被告來我家的時候才 給我毒品，因為我去找他的時候他在上班，他說晚一點要打 給我，第二次實際轉讓的時間大約晚上9時40分，這次給的 數量也沒有超過1公克等語（見原審卷第118至123頁）。證 述林義松前開證述，核與被告自白相符。此外，並有被告所 使用之門號0000000000號行動電話於：⑴102年12月17日晚 上11時36分17秒、102年12月18日凌晨0時40分3秒、⑵102年 12月19日晚上7時1分32秒、7時27分57秒、7時44分21秒、9 時33分58秒，與證人林義松聯絡之通訊監察譯文在卷可佐（ 見他字卷第27頁及背面），足認被告上開出於任意性之自白 與事實相符，應堪採信。被告於犯罪事實欄二之㈠、㈡所示 轉讓甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定。 ㈡至證人林義松於證述過程中，對於所受讓之禁藥雖有稱為「 安非他命」，但其無法分辨取得之毒品究為安非他命或甲基 安非他命（見原審卷第121頁證人林義松筆錄），然被告供 稱：轉讓給林義松的毒品是甲基安非他命，就是跟我102年 12月21日被查到的毒品種類是一樣的等語（見原審卷第127 頁），而被告於102年12月21日為警查獲的毒品種類為甲基 安非他命，其於當日為警採尿送驗結果，有檢出甲基安非他 命陽性反應，已如前述，堪認被告於犯罪事實欄二之㈠、㈡ 轉讓之禁藥種類為「甲基安非他命」，而非「安非他命」； 再證人林義松於偵查中雖稱第1次受讓甲基安非他命的地點 為戶籍地，但其於審理時證稱：以前偵查中講戶籍地是講錯 ，是現居地，我戶籍地很久沒住了等語（見原審卷第122頁 ），是被告於102年12月19日晚上9時40分轉讓甲基安非他命 予林義松之地點應為林義松位於○○縣○○鄉○○村○○路 0段000巷0號之住處，起訴書記載轉讓地點為○○縣○○鄉 ○○巷00號即林義松之戶籍地，容有未洽，均附此敘明。叁、法律之適用：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣；又甲基安非他命除係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品， 亦屬安非他命類藥品，業經（改制前）行政院衛生署於75年 7月11日以衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁
藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項 係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害 防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防 制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第 1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與 其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必 均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防 制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是 除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一 定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定轉讓、持有第二 級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒 品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年 11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」，其第2條第1項第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克 以上者，加重其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉 讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第 83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應 優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度 台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第 6707號判決意旨參照）。
二、核被告就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、另就犯罪事實欄二之㈠、㈡所示，被告無償轉讓第二級毒品 暨禁藥甲基安非他命之行為，因無積極證據足認其重量已達 行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令頒轉讓 毒品加重其刑之數量標準第2條規定之「淨重10公克以上」 ，依前述「重法優於輕法」之法理，關於轉讓甲基安非他命 部分，則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。故核 被告上開所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 被告上開轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條 競合適用之結果，論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 已如前述，而藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為
，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行 為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則該 部分自不生被告持有禁藥甲基安非他命論罪之問題，併此敘 明。
四、被告所為如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品罪，及如犯罪 事實欄二之㈠、㈡所示2次轉讓禁藥罪之犯行，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
五、再被告販賣甲基安非他命予吳崇熙之時間為102年12月18日 上午8時10分許，被告第1次轉讓甲基安非他命予林義松之時 間為102年12月18日凌晨1時許，第二次轉讓甲基安非他命予 林義松之時間則為102年12月19日晚上9時40分許，均已據證 人吳崇熙、林義松分別於原審證述明確（見原審卷第177頁 背面、第121頁背面、第122頁背面），核與門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文顯示之通話內容相符，應堪採信， 起訴書記載被告販賣甲基安非他命予吳崇熙之時間為102年 12月18日上午7時12分許（起訴書附表編號3），及記載轉讓 甲基安非他命予林義松之時間為102年12月17日晚上11時36 分許、102年12月19日下午7時1分許（起訴書附表編號7、8 ），均有未合，惟不妨礙其犯罪事實之同一性，應予更正。六、按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優 於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21 日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，較毒品危害防 制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安 非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形， 應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑 之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之 條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不 得割裂適用（最高法院104年度台上字第891號判決意旨參照 ）。查，被告就如犯罪事實二之㈠所載轉讓禁藥甲基安非他 命之犯行，既已依藥事法規定論處罪刑，而藥事法並無轉讓 禁藥者若於偵查及審判中自白，或供出其禁藥來源者，應減 輕其刑之特別規定，揆諸前開說明，自無從割裂而另適用毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地。是被告 上訴意旨，認犯罪事實二之㈠所示轉讓第二級毒品甲基安非 他命予林義松部分（即原審判決附表一編號2部分），被告
於偵、審中均自白，應適用毒品危害防制條例第17絛第2項 規定減輕其刑云云，即非可取。
七、又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度臺上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度 台上字第1862號判決意旨參照）。藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑」。法院得就轉 讓禁藥之犯行，考量案件具體情形，於「2月以上7年以下有 期徒刑」之區間量刑，縱無其他減刑規定，就轉讓禁藥部分 量處最低刑之2月有期徒刑，均難認有何情輕法重或情堪憫 恕之情形。本院衡以轉讓禁藥對社會之危害及被告轉讓禁藥