臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第324號
上 訴 人
即 被 告 李志強
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院103年
度審訴字第268號中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第16088、19685號、103
年度毒偵字第2153號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李志強前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方 法院以89年度毒聲字第468號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於88年4月1日執行完畢釋放，並經臺灣 南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第94、97號不起 訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之8 9年間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該法院 以89年度毒聲字第1463號裁定令入戒治處所施以強制戒治， 後因戒治成效良好，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第 63號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因違反保 護管束情節重大，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第56 4號裁定撤銷停止戒治，於90年12月13日強制戒治期滿執行 完畢。於99年間，因妨害自由等案件，經本院以100年度上 訴字第1570號判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月 確定；因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第36 38號判處有期徒刑3月，經本院以100年度上易字第495號判 決駁回上訴確定；因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 99年度訴字第2663號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒 刑9月，經本院以99年度上訴字第2481號判決駁回上訴，及 最高法院以100年度台上字第1073號判決駁回上訴確定；於 100年間，因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以100年 度訴字第1618號判處有期徒刑6月確定。前開案件，經本院 以101年度聲字第1218號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定 ，於101年10月31日執行完畢；又因毒品危害防制條例案件 ，經臺灣南投地方法院102年度簡上字第59號判處有期徒刑4 月確定，於103年5月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改 ，明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品， 甲基安非他命並為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公 告禁止使用之禁藥，不得非法持有、施用、轉讓，竟為下列
犯行：
(一)基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月6日晚 上10時許，在臺中市○○區○○路0段00號「水牛茶店」前 ，由綽號「空仔」之不詳姓名年籍男子所駕駛之自小客車內 ，向江豪智收取新臺幣（下同）3000元，連同自己所有3000 元，向「空仔」合購約2公克之第一級毒品海洛因，並將其 中半數約1公克之海洛因轉交江智豪，幫助江智豪向「空仔 」購買海洛因施用。
(二)基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於103年6 月10日晚上7、8時許，在彰化縣秀水鄉番花路某工地返還其 向黃智楷借用之車輛時，無償提供重約0.3公克之甲基安非 他命1包予黃智楷施用。
(三)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年6月10日下午5 時許，在臺中市潭子區中山路某處路邊，由不詳姓名年籍綽 號「阿猴」之男子所駕駛之自小客車內，以將海洛因摻入香 菸內點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。
(四)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月10日 晚上11時許，在臺中市○○區○○街000○0號10樓之2其前 居所，以將甲基安非他命放入吸食器燒烤使產煙霧予以吸食 之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣於103年6月12日下午1時40分許，為警持臺灣臺中地方法 院核發之搜索票，在臺中市○○區○村路00巷00號4樓之2被 告前居所搜索查獲，並扣得其持有之NOKIA廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本件上訴人即被告李志強（下稱被告）所犯係死刑、無期徒 刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備 程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序 之旨，並聽取當事人之意見後，經原審合議庭認為適宜行簡 式審判程序，而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由 受命法官獨任進行簡式審判程序；又簡式審判程序之證據調 查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項 審判外陳述排除之限制，故卷內所列之各項證據，均得作為 證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，被告已於原審坦承不諱（見原審卷第30頁反 面、第45頁反面、第49頁反面），並經證人江豪智、黃智楷
於警詢、偵查中供、證述屬實，復有彰化縣警察局刑事警察 大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局刑事警察大 隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣警察局 刑警大隊偵查第四隊檢驗尿液代號與真實姓名對照表、彰化 縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 各1份、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各3 份（被告與江智豪、黃智楷之尿液經送驗結果，被告尿液呈 安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應；江豪智 尿液呈安非他命、嗎啡陽性反應；黃智楷尿液呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應）附卷可資佐證，足徵被告之自白與 事實相符。本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪：
核被告所為，其上揭犯罪事實一之(一)所示部分，係犯刑法 第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施 用第一級毒品罪，被告幫助江智豪施用第一級毒品，為幫助 犯，應依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之，並與後 述累犯部分，依法先加後減之（原審此部分漏未論及，應予 補充）；其上揭犯罪事實一之(二)所示部分，係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪（被告轉讓甲基安非他命予黃智楷 部分，除成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪外，亦觸犯 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，此係屬 同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形， 應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處 斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為 「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故 除轉讓之第二級毒品達一定數量，或轉讓與未成年人，應依 毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二 分之一之情形外，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本 刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑為重。本件並無積極證據可認被告轉讓予成年人黃 智楷之甲基安非他命，已達行政院於98年11月20日以院臺法 字第0000000000號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條 規定之淨重10公克以上，依前開法理，應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處斷）；其上揭犯罪事實一之(三)所示部 分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪；其上揭犯罪事實一之(四)部分，係犯毒品危害防制條例 第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因幫助施用第一級
毒品、轉讓禁藥即第二級毒品及施用第一級毒品、第二級毒 品，而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已分別為幫 助施用、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告所犯上揭4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。四、刑之加重、減輕
(一)被告前有如犯罪事實欄所示之罪、刑宣告及執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之 執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為 累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其中所犯 幫助施用第一級毒品部分，則先加後減之）。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。惟法律之適用 有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既應 優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及 審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審 判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院101年度台上 字第5300號判決參照）。查被告就如犯罪事實欄一(二)所示 轉讓禁藥犯行，因所轉讓之第二級毒品甲基安非他命未達行 政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量 ，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，已如上 述。依前揭說明，被告就此部分雖於偵、審自白犯罪，仍無 割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。 是被告上訴意旨辯稱：被告於偵、審中已就轉讓禁藥部分自 白，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云， 並非可採。
五、上訴駁回之說明:
(一)原審審理結果認為被告犯上開犯行，均事證明確，予以論罪 科刑，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，藥事法第83條 第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47 條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定， 復審酌被告曾經觀察、勒戒及強制戒治，並有毒品危害防制 條例前科，仍無視於國家對杜絕毒品犯罪之禁令，明知第一 級毒品海洛因、第二級毒品亦屬禁藥之甲基安非他命危害施 用者身心健康，具有成癮性、依賴性，竟仍繼續施用海洛因 、甲基安非他命，且幫助他人施用海洛因，無償提供甲基安 非他命予他人施用，動機不良，顯有可議，事後坦承犯行， 態度尚佳，暨其於警詢時自陳業商，高中肄業、家庭經濟狀 況小康之生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如附表所
示之刑，並說明：其中附表編1、4部分並定其應執行之刑及 諭知易科罰金之折算標準；附表編號2、3部分則定其應執行 之刑。而扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張），並無證據足資證明與本件犯罪具直接關連性 ，不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥 適。
(二)被告上訴意旨除主張轉讓禁藥部分應減刑云云，並不足採， 已據本院詳述如上外，其餘所犯則認原審判決太重，請從輕 量刑云云。惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法。原審於本案量刑時已以被告之責 任為基礎，審酌刑法第57條所列之一切情狀，依其職權之適 法裁量，已如上述，原審量刑並未逾越法定刑度，亦未濫用 自由裁量之權限，自不得任意指摘為違法。是被告認其餘所 犯原審判決太重，請求從輕量刑云云，本院認並無理由，應 予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 104 年 6 月 3 日
附表：
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│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑（含主刑、從刑） │
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│ １ │犯罪事實欄一│李志強幫助施用第一級毒品，累犯，處│
│ │之(一)所示 │有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣│
│ │ │壹仟元折算壹日。 │
├──┼──────┼─────────────────┤
│ ２ │犯罪事實欄一│李志強明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│
│ │之(二)所示 │期徒刑柒月。 │
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│ ３ │犯罪事實欄一│李志強施用第一級毒品，累犯，處有期│
│ │之(三)所示 │徒刑玖月。 │
│ │ │ │
├──┼──────┼─────────────────┤
│ ４ │犯罪事實欄一│李志強施用第二級毒品，累犯，處有期│
│ │之(四)所示 │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │元折算壹日。 │
└──┴──────┴─────────────────┘