臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第440號
上 訴 人
即 被 告 林添財
指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第
1028號中華民國104年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化
地方法院檢察署103年度偵字第8026號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林添財明知位於彰化縣員林鎮○○段000地號土地，係其堂 弟林敏德所有，且知悉林敏德並無出售之意思，於民國102 年12月間，見從事家電產品送貨之陳俊賢位在彰化縣員林鎮 ○○路0段0巷00○0號住處因堆放貨品致凌亂不堪，竟意圖 為自己不法之所有，對陳俊賢佯稱前述林敏德所有之土地係 其親戚所有，然因親戚之妻子過世，若出售土地會丟臉，遂 委託其處理，因此可代為仲介購買該筆土地，並可協助取得 興建農舍建照及辦理過戶等語，致陳俊賢陷於錯誤，誤認林 添財確經林敏德合法授權代理，而同意以總價新臺幣（下同 ）285萬元購買上開土地，陳俊賢並於102年12月初某二日在 上址住處，先後分別交付現金1萬元、2萬元予林添財作為代 辦農舍及仲介費用後，又分別於102年12月28日、102年12月 31日，在陳俊賢前揭住處各交付現金20萬元之土地頭期款予 林添財。詎林添財取得陳俊賢前述共計43萬元款項後，屢經 陳俊賢催促辦理土地過戶及農舍請領建照等事宜，林添財即 藉故地主妻子過世不方便出面，以及地主因辦喪事來不及申 請農舍建照等詞搪塞委蛇，並刻意疏遠、避不見面。嗣陳俊 賢探查得知地主林敏德根本未授權林添財販賣土地，陳俊賢 方確定所謂仲介購買土地、興建農舍，均係林添財之欺罔手 法，始悉上情。
二、案經陳俊賢訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民 隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行 為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員 有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員 違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節， 均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應
否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用， 應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言； 私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第 315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為 通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通 訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在 刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全 證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非 通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問 題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其 所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度台上字第560 號判決意旨參照）。告訴人陳俊賢提供之蒐證錄影隨身碟， 係其私自錄影之取證行為，但非出於不法目的，不惟在刑罰 規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據 之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊 保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題。 查本案由告訴人陳俊賢提出之錄音隨身碟，具有證據能力， 業如前述，而原審依據上開錄影隨身碟所製作之譯文，經提 示予當事人供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終 結前均無異議，即同意有證據能力，本院復查無其他不法之 情狀，依上開說明，本件卷內錄影譯文自具有證據能力。二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所 引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以 外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴 訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力， 然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經法院審
理時予以提示並告以要旨，且經被告表示意見。被告已知上 述供述證據乃屬傳聞證據，且被告於法院審理時未對此部分 之證據表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或 因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違 法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有 證據能力。
貳、關於實體認定部分：
一、訊據被告固不否認告訴人陳俊賢於上揭時、地先後給付其43 萬元，惟矢口否認有何上揭詐欺犯行，辯稱：我因為要種菜 沒錢，才會去陳俊賢家中先後向其借款43萬元，而102年12 月31日當天我是跟陳俊賢說母親過世，所以跟他借一些費用 使用，我從來沒有仲介陳俊賢買賣土地或答應協助辦理興建 農舍建照及辦理過戶云云。惟查：
（一）彰化縣員林鎮○○段000地號土地所有權人為林敏德，且 林敏德從未有出售之意思等情，業據證人即上開土地所有 權人林敏德於偵查中證述明確（見偵卷第36至37頁、第59 頁反面），復有土地所有權狀1份（見偵卷第38頁）在卷 可憑；又被告於102年12月間向告訴人陳俊賢佯稱可代為 仲介購買前述林敏德所有之土地，並可協助取得興建農舍 建照並辦理過戶，陳俊賢同意以總價285萬元購買上開土 地，先後於102年12月初某二日、102年12月28日、102年 12月31日在告訴人上揭住處，分別給付被告給付之1萬元 、2萬元、20萬元及20萬元等情，業據證人即告訴人陳俊 賢、證人卓淑貞於原審審理時結證明確（見原審卷第65頁 反面至第67頁、第68頁反面至第70頁反面），復有告訴人 檢附102年12月31日被告取款錄影檔之翻拍照片6張（見偵 卷第25至27頁）在卷可稽，此部分事實堪信為真實。（二）經原審勘驗102年12月31日被告至證人陳俊賢家中收取20 萬元之對話錄影音光碟內容，結果如下（見原審卷第71頁 反面至第74頁反面）：
「被 告：啊ㄋㄟ四十（台語）。
告訴人：啊ㄋㄟ四十萬嘛！
被 告：啊ㄋㄟ四十萬啦，啊禮拜一弄到好給你。 告訴人：他說，他說禮拜五要過戶唷？
被 告：他說禮拜五是要起農舍。
告訴人：（告訴人靠近被告耳朵說話）禮拜五農舍會好 唷。
被 告：對啦對啦。
被 告：啊禮拜一寫寫ㄟ，啊過好，剩的再給他。我有 跟他說好了。
告訴人：啊ㄋㄟ是不是哇285。
被 告：對，285。
告訴人：285，啊我給伊20、20，40。 被 告：對啦，啊寫好的時候，尾款再45給他。 告訴人：啊要等寫好對不對？
被 告：對啦對啦。
告訴人：（告訴人靠近被告耳朵說話）因為我還要辦貸 款。
告訴人：我還要再去貸4、50萬，啊所以變成說我用這 間房子去貸。
被 告：啊等你貸好後，都過好了，再45萬給他就好了 ，啊ㄋㄟ聽懂嗎？
告訴人：嘿嘿嘿。
被 告：啊我替他做的就是40萬。
告訴人：ㄟ1萬不算，40萬。
告訴人：那40萬就是要給他的。
被 告：對，對。
被 告：然後過戶好之後，再直接用匯的，啊ㄋㄟ你聽 懂嗎？這樣就對了。
告訴人：啊ㄋㄟ你算一下。
被 告：啊ㄋㄟ就解決了，啊ㄋㄟ40啦。
被 告：算給你拿40就對了。
被 告：啊過戶好之後，再給他45。
告訴人：過戶好後再45給他。
被 告：對啦對啦，啊ㄋㄟ就解決了，剩下的代書會幫 我們用。
告訴人：代書，對呀，對呀。
告訴人：啊他說下禮拜一就可以辦了嗎？
被 告：怎樣？
告訴人：下禮拜一就可以辦了唷。
被 告：ㄟ啦，都辦到好，下禮拜一過，大家寫寫ㄟ， 過過ㄟ就好了。
告訴人：啊ㄟ地是有一分嗎?
被 告：啊就跟你講，啊就給你保證一分，啊你沒一分 ，你來找我討，啊ㄟ謄本我就看過ㄋㄟ。
告訴人：（邊笑邊說）看起來小小的。
被 告：保證一分啦。
被 告：就跟你說保證一分，你聽懂嗎！如果沒有你找
我討。
告訴人：啊農舍禮拜五會好喔！
被 告：對啊，禮拜五資料就會好。
被 告：他那個人做事情不會騙人的。
告訴人：ㄟ阿，說這樣就做這樣。 」
是依上開勘驗光碟結果，被告與告訴人陳俊賢間之對話確 實有提到「啊ㄋㄟ四十萬啦」、「禮拜一弄到好給你」、 「禮拜五是要起農舍」、「禮拜一寫寫ㄟ，啊過好，剩的 再給他」、「對，285」、「等你貸好後，都過好了，再 45萬給他就好了」、「然後過戶好之後，再直接用匯的」 、「剩下的代書會幫我們用」、「就跟你講，啊就給你保 證一分，啊你沒一分，你來找我討，啊ㄟ謄本我就看過ㄋ ㄟ」等買賣土地之對話用語，足徵告訴人陳俊賢指訴被告 向其表示可仲介購買林敏德所有土地，協助辦理過戶，取 得興建農舍建照，總價285萬元，並收取40萬元訂金等情 係為真實。
二、被告於本院聲請傳訊證人高宜秀，證人高宜秀於本院審理時 證稱：「（是否瞭解本案被告與陳俊賢仲介土地的事情？） 我以前永和街的房子有要買賣的時候，請林添財幫我做仲介 ，他就說他沒有辦法，他前陣子發生耳朵重聽，我就拜託三 大不動產幫我處理，10萬元給他賺。陳俊賢與林添財之間的 買賣土地的事情我不知道。」、「（你知道陳俊賢、林添財 有無借錢的關係？）我知道林添財母親過世後，有向陳俊賢 借錢，我是聽人家說的，不是林添財、陳俊賢跟我說的。」 等語（見本院卷第34頁反面至第35頁）。依證人高宜秀所述 ，對於被告與告訴人陳俊賢間之土地仲介糾紛或借貸情形均 不瞭解或是傳聞而來，其證詞自無法對於被告為有利之認定 ；參以被告雖辯稱收受告訴人陳俊賢交付之43萬元係基於借 貸關係，惟被告於本院審理時卻陳稱：「（你有無開立借據 ？）都沒有，都是雙方當面講的。（有無算利息？）沒有。 跟他借錢，有錢就還他。（有無說何時還款？）沒有說何時 還款。我在山上種植高麗菜，有收成的時候就還他。（你與 告訴人陳俊賢何關係？）我的前妻有向他買東西，他有在修 理電器認識的。（與告訴人陳俊賢有何交情？）沒有。」等 語（見本院卷第33頁反面至第34頁），被告對於借貸情節完 全無法舉證，而一般人在陸續分次借款予他人後，他人又均 未還款之情況下，衡情理應不會再計畫以價值甚高之房屋抵 押貸款予交情非深或毫無關係之人，足徵被告辯稱係向告訴 人陳俊賢借款云云，並無可採。
三、此外，復有郵局存證信函、出售之土地位置圖、彰化縣警察
局員林分局103年6月9日函文及檢附之職務報告書暨查訪紀 錄表各1紙、103年度他字第932號之勘驗報告書及照片8張、 彰化縣員林地政事務所員林鎮東北段0000-0000之土地所有 權狀等資料在卷足憑。綜上各節，被告確有對於告訴人陳俊 賢實施詐術，使陳俊賢陷於錯誤而交付43萬元，被告上開辯 解無足採取，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，自同年6月20日起施行，其中第1項之法定 刑修正前規定：「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千 元以下罰金。」修正後則規定：「處5年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以 被告行為時之舊法之法定刑較輕，依刑法第2條第1項前段之 規定，應適用較有利於被告之修正前刑法第339條第1項規定 論處。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。三、原審認被告罪證明確，依修正前刑法第339條第1項、刑法第 2條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定 ，審酌被告前有詐欺、侵占等前科，素行非佳，竟猶不知悔 改，不思以正常、合法手段賺取財物，反以欺瞞手段取財， 利用告訴人陳俊賢對其之信任而恣意詐騙，以上開手段，向 告訴人詐取財物，致告訴人受有財產上之損害，破壞人與人 之間之信賴關係，其行為實有不該，告訴人損失非輕，且於 告訴人提起本件刑事告訴後，被告多次承諾將償還所有款項 ，惟均未依約履行，顯見被告前開承諾，僅是虛應了事，毫 無賠償告訴人損失之誠意，犯後又矢口否認犯行，態度不佳 ，迄今毫無悔意，暨其素行、生活狀況、犯罪之手段等一切 情狀，量處有期徒刑10月。認事用法，核無不合，量刑亦屬 妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 廖 穗 蓁
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
【附錄本案論罪科刑法條】
修正前中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。