臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第394號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃彥彰
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院 103年
度簡上字第343號中華民國104年3月4日第一審判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第19199號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃彥彰係臺中市後備指揮 部所列管之後備軍人，原設籍於臺中市○○區○○○路00○ 0號6樓之3，其自民國102年7月4日起，即未居住上址，竟意 圖避免召集處理，無故不依規定申報住居處所，致臺中市後 備指揮部所發並指定其應於103年4月14日前往臺中市○○區 ○○路○段000號「成功嶺營區」報到之103年度精誠甲字第 250406號教育召集令（下稱上開教育召集令）無法送達。因 認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第 1項第3款之 罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院 100年度台上字第4761號判決意 旨參照）。是本案既為被告無罪之判決，自無庸就判決內所 引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷
疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例意旨參照）。又按妨害兵役治罪條例已於 91年6月26日修正公布，並自同年6月28日生效，修正前妨害 兵役治罪條例第11條第1項（即修正後第10條第1項）規定： 「後備軍人有左列行為之一者，處 1年以下有期徒刑、拘役 或 300元以下罰金：居住處所遷移，無故不依規定申報者 。」，修正後妨害兵役治罪條例第10條第 1項則規定：「後 備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處 1年以下有 期徒刑、拘役或科新臺幣 9萬元以下罰金：居住處所遷移 ，無故不依規定申報者。」，對照前後之規定，可知修法後 ，已就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理 」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召 集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集 令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之 意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第 404 號判決意旨參照）；且檢察官就行為人是否具有「意圖避免 召集處理」之主觀意圖，仍應指出證明之方法，苟行為人僅 有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據 證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自 不構成本罪。又妨害兵役治罪條例第10條第 3項雖規定：「 後備軍人犯第 1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無 法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」 ，而將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文 字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之 罪，或據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害 兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集 」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要 素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此 與修正前同條例第11條第3項（同修正後同條例第10條第3項 ）規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其 所賴以存立之規範要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同 條例第10條第 3項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修 正後同條例第5條、第6條之規定，而非擬制行為人「主觀不 法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內 涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，此即司法 院大法官會議釋字第 517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治 罪條例第11條第3項（即修正後第10條第3項）雖規定致使召 集令無法送達者，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之 適用，乃屬當然」意旨之所在。
四、公訴人認被告涉有前開妨害兵役之犯行，無非係以：被告於 偵查中之自白，及卷附之教育召集令、臺中市後備指揮部列 管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查 表、陸軍步兵104旅第5營教育召集未報到人員名冊等，資為 論據。
五、訊據被告對於前揭時地，因未申報遷移住居所，以致召集令 無法送達之情，固不爭執，惟堅詞否認有何意圖避免教育召 集之妨害兵役犯行，辯稱：伊係摩門教會忠實信徒，約自10 2年7月10日起參與摩門教會為期兩年整之傳教活動，因教會 規定參與者需留宿於教會內至104年7月方能返家，期間，因 伊雙親自原戶籍地即臺中市○區○○路00號，臨時舉家遷至 臺中市南區工學北路，遲至103年5月始再遷入臺中市○○區 ○○○路00○0號6樓之3 現設籍地址，並依戶籍法規定申報 居住處所後，伊始收到相關通知文件，惟已逾期無法報到， 足見伊並非為避免教育召集之意圖而無故不依規定申報居住 處所等語。經查：
（一）被告為臺中市後備指揮部列管之後備軍人，自103年2月13 日起設籍於臺中市○○區○○○路00○0號 6樓之3，惟並 未實際居住在該處，亦未依規定申報其實際居所，經警員 呂文育先後於103年3月18日、103年5月11日，前往被告國 安一路設籍地址送達臺中市後備指揮部所發、指定被告應 於103年4月14日前往臺中市○○區○○路0段000號「成功 嶺營區」報到之103年精誠甲字第250406號編號 0205號教 育召集令，因被告及其家人均未居住該設籍地址，以致無 法送達予被告，嗣經警員呂文育於103年5月12日第三度前 往被告前開設籍地址送達時，遇見居住該址之另名住戶黃 志程，經黃志程告知被告父親黃琝閑之電話後，乃與被告 之父黃琝閑取得聯繫等情，業據證人即警員呂文育（見原 審卷第77至85頁）、證人即被告之父黃琝閑（見原審卷第 85至92頁）於原審法院審理中證述綦詳，並有臺中市後備 指揮部103年7月 4日後臺中動字第0000000000號妨害兵役 案件移送報告書（見偵卷第2頁）、陸軍步兵第104旅步五 營103年4月25日陸十常五字第0000000000號函（見偵卷第 3頁）、陸軍步兵104旅第五營教育召集未報到人員名冊（ 見偵卷第4頁）、臺中市政府警察局第六分局103年 3月25 日中市警六分保字第0000000000號函（見偵卷第 5頁）、 103年精誠甲字第 250406號編號0205號教育召集令（見偵 卷第 6頁）、臺中市後備指揮部列管後備軍人參加召集未 按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表（見偵卷第7、8頁 ）、召集令交付通知（見偵卷第 9頁）、召集令交付通知
照片（見偵卷第10至11頁）、內政部入出國及移民署 103 年 5月19日移署資處寰字第0000000000號函檢送之被告入 出國日期紀錄（見偵卷第12、13頁）、戶役政連結作業系 統（見偵卷第16頁）、遷徙紀錄資料查詢結果（見原審卷 第32頁）等在卷可稽，被告對此亦不爭執，應堪認定。（二）而被告係摩門教會之信徒，自102年7月間起參與摩門教會 之傳教活動，於103年3月間在苗栗頭份傳教，103年3月26 日至103年6月20日在新竹竹北傳教，教會希望傳教人員專 心傳教，乃限制傳教人員與家人之聯絡，故被告之父母親 僅能透過臺北市大安區金華街之教會與被告聯絡，而被告 本身並無攜帶行動電話，僅能透過電子郵件，每週與家人 聯絡一次；被告及其父母原設籍並居住臺中市○區○○路 00號 6樓之2，於102年間搬至臺中市南區工學北路之租屋 處，但並未遷移戶籍，嗣於103年2月13日，始將被告戶籍 遷移至被告之父黃琝閑擔任義工之天啟心靈沈澱協會所提 供之宿舍即臺中市○○區○○○路00○0號 6樓之3，然被 告之父母並未實際居住於該址，而係居住在臺中市○○區 ○○街000號天啟心靈沈澱協會總部，並自103年5月1日起 ，始前往臺中市○○區○○○路00○0號 6樓之3設籍處居 住；又被告目前設籍之臺中市○○區○○○路00○0號6樓 之3該址，於103年5月1日被告之父母實際入住前，係由天 啟心靈沈澱協會出租予其他房客使用，該等房客並不認識 被告，而被告之父母於該段期間亦未曾前往查看有無信件 ，且被告戶籍之遷徙均係由其父母處理，被告僅曾接到母 親通知要將身分證寄回更換戶籍地址，但並不知其父母實 際居住處所，迄於103年5月12日，因被告之父黃琝閑接獲 警員呂文育通知後，即由被告之母王繶寀撥打教會電話留 言，被告至此始知悉應於103年4月14日接受教育召集等情 ，亦據證人即被告之父黃琝閑（見原審卷第85至92頁）、 證人即被告之母王繶寀（見原審卷第92至96頁）、證人即 教友李雅各（見原審卷第97至99頁）於原審法院審理中證 述綦詳，並有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見原 審卷第27至29頁）、遷徙紀錄資料查詢結果（見原審卷第 30至32頁）在卷可稽，被告對此亦不爭執，應堪認定。（三）本案客觀上固有因被告未申報遷移住居所，以致前開教育 召集令無法送達之客觀事實，然被告係摩門教會之信徒， 於103年 3、4月間，先後在苗栗頭份、新竹竹北等地傳教 ，並未與其父母同住，亦未實際居住在其戶籍地，又因教 會限制被告與家人聯絡，且被告之父母亦未實際居住於戶 籍地址，以致警員呂文育迄於103年5月12日始經黃志程告
知而聯繫被告之父，再經由被告之母撥打電話至臺北教會 留言後，被告始輾轉得知應接受教育召集一事，以致無法 於103年4月14日之指定報到日期接受教育召集，由此可見 ，被告僅係因參與教會活動無法與家人聯絡及其父母亦未 實際居住戶籍地址，以致前開教育召集令無法即時送達， 尚難認其主觀上具有意圖避免教育召集之故意，且依據現 有事證，亦僅能證明被告客觀上有遷移住居所未申報之行 為，並無從證明被告於遷移住居所時即具有意圖避免教育 召集之主觀不法要素。是以，本案依據檢察官提出之現有 事證，尚難據以認定被告有意圖避免教育召集之主觀不法 意圖之犯行。
（四）綜上所述，被告係因參與教會活動，以致前開教育召集令 無法如期送達而未接受該次教育召集，依據現有事證，並 無法認定被告主觀上有避免教育召集之主觀不法意圖；又 觀諸檢察官所舉之前開證據，亦無法證明被告確有意圖避 免教育召集之主觀犯意，尚難僅憑被告有居住處所遷移， 未依規定申報之客觀行為，即遽以推論被告有意圖避免教 育召集之主觀犯意，而為不利於被告之認定。此外，本院 復查無其他積極事證，足資證明被告有檢察官所指意圖避 免教育召集之主觀犯意。從而，依據現有事證，既仍不足 使本院形成被告有罪之心證，本諸罪疑唯輕之採證原則， 本院自應為被告無罪之諭知。
六、原審就被告被訴意圖避免教育召集而有居住處所遷移，無故 不依規定申報之犯行，以其犯罪不能證明，而為無罪之諭知 ，經核原審判決業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及 理由，且無違於證據法則及經驗法則，其認事用法，並無違 誤。檢察官上訴意旨以：⑴被告學歷為大學畢業，智識程度 高，足以理解其為列管之後備軍人，隨時有受召集之可能， 亦知悉居住處所遷移，應向戶政事務所辦理登記之規定，且 辦理居住處所遷移登記之程序簡單易辦，被告卻故意不依規 定辦理，則其主觀上是否含有避免召集處理之「意圖」，已 足令人產生合理之懷疑；⑵被告之家庭本非信仰摩門教，被 告自己一人決定改信仰摩門教，並同意參與摩門教會為期二 年之傳教活動，而於102年7月 4日離開家裡，先出國赴菲律 賓接受訓練，同年月17日返國後即參與傳教活動，同時遵守 摩門教會規定留宿於教會，是被告明知自己有長達二年之時 間須留宿於教會，依其年紀，該二年內會有召集令，幾屬必 然，卻故意不向戶政事務所辦理遷移登記至其留宿之教會， 被告長時間不作為適可證明其有避免召集處理之意圖，原審 疏未斟酌上開客觀存在之事實，未能合理判斷被告翻異之詞
意在卸責，竟予採信，所為判斷有違經驗法則為由，指摘原 判決認事用法不當，惟查：依據我國憲法規定人民有宗教信 仰、遷徙之自由，被告擁有自主決定權，其選擇信仰摩門教 ，並自願參與教會活動，係其個人自由權之行使範圍，尚難 僅因被告或其家人之疏忽，未能於指定期限內收受教育召集 令之送達，以致未按期接受教育召集，即行推論被告有意圖 避免教育召集之主觀不法犯意；又被告既然主張係有正當理 由以致未接受教育召集，並無意圖逃避教育召集之主觀犯意 ，因而否認有檢察官所指妨害兵役之犯行，檢察官對此，既 未能提出其他積極事證，本院認為僅憑前開推論，尚難使法 院形成被告有罪之認定，是本件檢察官之上訴，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日