臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第370號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 高陽堂營造股份有限公司
兼 代表人 許信誼
輔 佐 人 李淑敏
上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣彰化地方法
院103年度易字第90號中華民國104年2月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第2495號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審所為無罪判決並無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件） 。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）政府採購法第87條第5項後段所稱容許他人借用本人名義 或證件參加投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100萬元以下罰金。所謂容許他人借用本人名義或證件投 標，僅須借用人於投標時不具投標意願，而容許他人借用 本人名義或證件投標即足構成，倘開標後因其他因素使出 借名義或證件者改變意願而實際投入標案之施作，亦不影 響本罪之成立。
（二）然由卷附南投縣集集鎮公所工程結算驗收證明書，本案工 程於民國99年12月31日開工，於100年4月15日停工，100 年11月22日復工，實際竣工日期為100年12月18日（見102 年度偵字第2495號卷第87頁），而被告高陽堂營造股份有 限公司（下稱高陽堂公司）、許信誼開始匯款至互惠營造 有限公司（下稱互惠公司）或謝榮彬帳戶之時間是在100 年4月15日，該日亦為本案工程停工日，本案工程於99年 12月31日開工後，於100年4月15日停工，自開工至停工， 工期天數為106日曆天（本案工程契約書約定星期六、日 及例假均計入），而本案工程履約期限為120日曆天，復 工後迄竣工日計27日曆天，由此可知本案工程絕大部分之 施作期間係在停工前，而被告許信誼資金之投入係在本案 工程停工後，證人詹承餘於檢察官偵訊時亦具結證稱：本 案工程係在完工後資金才出現問題等語（見102年度偵字 第2495號卷第354頁背面）。況被告許信誼所提開立被告 高陽堂公司為發票人之支票支付廠商款項之明細表，為被 告許信誼自行整理，原審未調閱支票提示人之相關資料以
核對，自難據以採信，從而原審所認「互惠公司係高陽堂 公司之下包商，由高陽堂公司依據工程進度如實支付與互 惠公司工程款，再由互惠公司交給下游實際施作之廠商， 難認高陽堂公司借牌予互惠公司承包本案工程」之見解， 顯與客觀證據不符。
（三）本案工程由押標金係由謝榮彬經營之互惠公司準備、工地 實際施作及全部協力廠商均由謝榮彬負責尋找接洽、工程 款也由謝榮彬持被告高陽堂公司大小章向發包機關請領， 如被告許信誼所稱謝榮彬並無任何好處為真，則謝榮彬豈 願在本案工程負責上開重要事項，參證人詹承餘前開證述 本案工程係在完工後資金才出現問題，佐以被告投入資金 之時間在本案工程完成大部分施作且向發包機關申報停工 後一情，實不能排除本案工程投標之時係由謝榮彬向被告 許信誼借牌，得標後於施作期間因資金發生問題，謝榮彬 尋求被告許信誼協助，並由被告許信誼自斯時接手本案工 程，惟工地現場及協力廠商仍由謝榮彬負責一情。另由被 告高陽堂公司與互惠公司在100年3月11日簽訂由互惠公司 承攬本案工程「檔土牆及路基路面整理」部分工程（下稱 分包契約），該分包契約原審認非臨訟編造，但由該分包 契約之工程開工日在100年4月30日，竟在本案工程停工期 間，若被告高陽堂公司於投標之初即係基於與互惠公司合 作承攬系爭標案之意思，何以簽訂該分包契約之時會在本 案工程開工2個多月之後，更有甚者該分包契約工程約定 完工日期為100年12月31日，竟在本案工程預定竣工日100 年12月18日之後。又該分包契約中互惠公司於100年12月 20日開立其中「路基路面整理」一式金額285714之統一發 票、「檔土牆工程」一式金額761905之統一發票各1紙予 被告高陽堂公司，卻遲至101年5月2日本案工程完成驗收 後逾4月方開立分包契約中「工資、管理費」各一式計金 額0000000元之統一發票予被告高陽堂公司（見102年度偵 字第2495號卷第173頁、第174頁），如互惠公司僅單純為 被告高陽堂公司下包，豈可能在工程完成驗收後逾4月始 開立發票向被告高陽堂公司請款，顯見該分包契約縱非臨 訟編造，也不能排除是被告及謝榮彬為繼續完成本案工程 所編造，上揭諸多疑點，均有待謝榮彬到案釐清。（四）由被告配偶李淑敏整理本案工程被告高陽堂公司支出資金 明細表（見102年度偵字第2495號卷第163頁至第165頁） ，其中工程支出費用均由被告高陽堂公司匯款予謝榮彬之 彰化第六信用合作社之帳戶後，再由謝榮彬支付予下游廠 商，該明細表亦將證人簡國順技師就本案工程於100年3月
5日、100年5月9日、101年1月應領之酬勞分別為15000元 、15000元、6000元列入，亦即證人簡國順之酬勞亦由謝 榮彬支付，設若證人簡國順為被告高陽堂公司雇用之土木 技師，每月向被告高陽堂公司支領3萬餘元之薪資，而本 案工程又是被告高陽堂公司標得，證人簡國順之酬勞何須 轉由謝榮彬支付，此益徵本案工程於投標之時，被告高陽 堂公司並無實際投標意願，縱之後承接本案工程，也無實 際投入施作之相關作為，等同僅借款予謝榮彬支應本案工 程相關支出，要謝榮彬自負本案工程盈虧，以致連自己之 員工薪資也要由謝榮彬發放，之後再一起結算。（五）證人詹承餘曾於電話中與被告許信誼表示本案工程係謝榮 彬向被告許信誼借牌投標等情，卻又向許信誼建議可向發 包機關主張本案工程與謝榮彬無關，如此才能順利領取工 程尾款，有通訊監察譯文在卷可佐（見102年度偵字第249 5號卷第14頁），雖證人詹承餘於原審審理時具結證稱不 知被告高陽堂公司與謝榮彬間合作之情形，然證人詹承餘 既為本案工程得標後即由謝榮彬雇用擔任工地主任迄至工 程完工驗收，對本案工程何人為實際業主自知悉甚詳，其 在電話中向被告許信誼表示本案工程係謝榮彬向被告高陽 堂公司借牌投標，又說被告許信誼可主張本案工程與謝榮 彬無關，此一說法相互矛盾，實則證人詹承餘應知悉本案 工程起初係由謝榮彬向被告高陽堂公司借牌投標，得標後 因資金問題無法繼續施作，始由被告高陽堂公司接手本案 工程，此方符證人詹承餘於上揭電話中之真意，況證人詹 承餘於偵訊時具結證稱：謝榮彬有向其表示本案工程係向 被告高陽堂公司借牌投標，因謝榮彬一直對外主張本案工 程其才是業主，且本案工程資金出問題是在完工後等語明 確，是證人詹承餘於原審證述：電話中說謝榮彬向被告高 陽堂公司借牌投標，係自行臆測云云，顯係迴護被告許信 誼之詞，不足採信。
（六）本案依原審調查所得之資料，或許可認被告高陽堂公司確 實有承作本案工程，但無法證明被告高陽堂公司於本案工 程投標時，即有投標意願，況被告許信誼配偶李淑敏於原 審審理時結證稱：謝榮彬就本件標案在網路上公告時，有 找其夫妻討論，其當時認公司還有機個工程要進行，會很 忙，討論到後來，謝榮彬說會幫渠等找下游包商，且謝榮 彬之前也曾承包過政府工程，因此渠等與謝榮彬協議簽訂 共同承攬契約（即為上揭「檔土牆及路基路面整理」此一 分包契約）…等語，由此可知被告高陽堂公司及許信誼於 本案工程投標初始，實因自己公司仍有許多工程須進行而
不願參與本件標案，所謂共同承攬契約係謝榮彬標得本案 工程並完成大部分後資金發生問題始與被告高陽堂公司所 簽訂，已如前述，況被告高陽堂公司及許信誼明知謝榮彬 於投標前經濟困難，由被告許信誼所提謝榮彬借款資料（ 見102年度偵字第2495號卷第155頁被告之銀行帳戶存摺內 頁影本）可知，謝榮彬於投標前連2萬、3萬元等金額都要 向被告許信誼商借，如謝榮彬欲與被告許信誼共同承攬本 案工程，押標金90萬元豈有透過謝榮彬由自己之開戶金融 機構購買，而非由財務狀況無虞之被告高陽堂公司準備之 理，是被告許信誼配偶李淑敏之證詞，恰可為被告高陽堂 公司、許信誼初無投標意願之認定。
（七）謝榮彬偽造卷附之移轉同意書、同意書、讓渡書予發包機 關及其他債權人，以及與其他債權人就本案工程之工程款 所達成之調解，被告許信誼雖未參與，然何以謝榮彬有上 述作為，是否謝榮彬主觀上認本案工程其為真正業主，被 告僅是借牌予其投標；而客觀上謝榮彬之債權人也認本案 工程確實謝榮彬為實際承攬人，因此願意接受上述所謂移 轉同意書、同意書、讓渡書以及成立調解，此均有待證人 謝榮彬到庭說明始得真相，尚無法概以被告高陽堂、許信 未參與，自不能遽以對被告高陽堂、許信不利認定一語帶 過云云。
三、經查：
（一）檢察官起被告許信誼涉犯政府採購法第87條第5項後段之 意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌； 被告高陽堂公司則因其代表人執行業務犯前開之罪，應依 同法第92條規定，應科以同法第87條第5項之罰金。原審 認為政府採購法第87條第5項之罪的成罪要件，在於行為 人是否完全不具投標、承攬工程之意願，而容許他人借用 行為人名義進行投標，核與該條之立法意旨及文義解釋相 符，故本案之爭點在於，被告高陽堂公司是否完全不具投 標本案工程之意願，而容許謝榮彬所經營之互惠公司借用 被告高陽堂公司之名義，投標本案工程。檢察官上訴意旨 主張：容許他人借用本人名義或證件投標，僅須借用人於 投標時不具投標意願，而容許他人借用本人名義或證件投 標即足構成，倘開標後因其他因素使出借名義或證件者改 變意願而實際投入標案之施作，亦不影響本罪之成立等語 ，與上開原審所述之成罪要件並無相悖，蓋原審業已敘明 該罪之成罪要件在於「行為人是否完全不具投標、承攬工 程之意願」，與檢察官上訴之主張並無不同。僅是在事實 認定上，原審依調查所得之證據，認定被告高陽堂公司、
許信誼確有施作本案工程，而將工地管理、下包廠商施工 事項，交由謝榮斌處理，並無事證可資證明有被告高陽堂 公司、許信誼有借牌投標之行為；而檢察官則舉上訴意旨 所載事項主張高陽堂公司、許信誼容許謝榮彬借用其名義 或證件投標，於開標後因其他因素改變意願而實際投入標 案之施作，仍成立政府採購法第87條第5項後段之罪。就 此部分之差異，經本院審理後逐一說明如后。
（二）檢察官上訴認為：依卷附之南投縣集集鎮公所工程結算驗 收證明書，及證人詹承餘之證述，認為被告許信誼資金之 投入係在本案工程100年4月15日停工之後云云。然卷附之 南投縣集集鎮公所工程結算驗收證明書，係就履約期限、 施工工期、違約金金額、增減價額、驗收扣款及驗收意見 等與工程驗收有關事項為記載，並不能證明被告許信誼之 資金係在本案工程停工後投入。又檢察官上訴所舉之證人 詹承餘於偵查中之證言係「（問：這個案子是何時錢發不 出來？）完工之後資金才出問題，因為集集公所錢發太慢 ，許信誼有跟其說他錢都有交謝榮彬，但是很多廠商尾款 收不到錢，應該是謝榮彬的問題。一般來說工程的尾款都 會保留百分之五到百分之十，所謂的尾款是指這部分，其 實大部分廠商已經拿到百分之九十的錢。」等語（見102 年度偵字第2495號卷第354頁背面）。是可知證人詹承餘 係就下包廠商未取得之尾款部分作說明，並認為此係集集 鎮公所、謝榮彬之問題，是其亦未證述被告許信誼資金係 在本案工程停工之後投入。反而依卷附之高陽堂公司工程 支出資金明細表、支出整理清單（見102年度偵字第2495 號卷第143至146頁、第178至188頁）所示，被告高陽堂公 司、許信誼自100年2月至同年4月15日停工前，即有大筆 且多量之現金及匯款給付予下包廠商，況且依照臺灣工程 請款之常態，一般下包廠商請領工程款，會在施工至一定 階段後才向承包商統一請款，故被告高陽堂公司、許信誼 就部分之工程款依下包廠商之請款時程，而於停工後給付 予下包廠商，並無違一般工程請款之常情。檢察官上訴質 疑該支出資金明細表為被告許信誼自行整理，原審未調閱 支票提示人之相關資料以核對云云，惟該資金明細表係被 告許信誼於偵查中提出，檢察官附卷後並於起訴書列為證 明被告高陽堂公司、許信誼有罪之證據（見起訴書第3頁 之證據清單及待證事實欄編號二），且於原審準備及審理 程序中均未爭執上開證據之證據能力及證明力，卻於原審 判決被告高陽堂公司、許信誼無罪後，反言指摘疑該支出 資金明細表之可信性，尚有未妥。
（三）檢察官上訴認為：本案工程由押標金係由謝榮彬經營之互 惠公司準備、工地實際施作及全部協力廠商均由謝榮彬負 責尋找接洽、工程款也由謝榮彬持高陽堂公司大小章向發 包機關請領；又簽訂分包契約之時間在本案工程開工2個 多月之後，且工程約定完工日期為100年12月31日，竟在 本案工程預定竣工日100年12月18日之後，如互惠公司僅 單純為被告高陽堂公司下包，豈可能在工程完成驗收後逾 4月始開立發票向被告高陽堂公司請款，顯見該分包契約 縱非臨訟編造，也不能排除是被告及謝榮彬為繼續完成本 案工程所編造云云。惟原審業以敘明：依證人花沛淳及李 淑敏於原審審理中之證詞，可該被告高陽堂公司確實實際 承作本案工程，而將工地管理、下包廠商施工事項，交由 謝榮彬處理；又依證人簡國順於原審審理中之證言、相關 工程照片及教育部體育署103年12月19日臺教體署設（二 ）字第0000000000號函所檢附之本案工程查核資料（見原 審卷第201之1頁），可知在本案工程施工期間，被告許信 誼確實曾會同證人詹承餘、謝榮彬等人到現場查核，若真 係借牌投標，被告許信誼無須親自到現場，也無讓證人簡 國順擔任本案工程之專任工程人員之必要，原審已詳細敘 述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據 資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理 法則，或其他違背法令之情形。又本院審理中訊及「本案 的工程的押標金90萬元，是誰支付？是誰購買的？」之問 題，被告許信誼答稱：「謝榮彬在本件標案之前就欠我本 人40萬元，這40萬元是謝榮彬單純向我的的借貸金額，與 其他工程無關。在本案招標當天，高陽堂公司有領50萬元 給謝榮彬，因為押標金是90萬元，加上之前他欠我40萬元 ，及高陽堂公司所領得50萬元，一起作為本工程的押標金 用，就當作之前欠我40萬元是還給我。」等語，輔佐人李 淑敏另答稱：「押標金的金額在工程完畢也會退還給高陽 堂公司，所以才用這個方式處理，另外，我們有問過集集 工程的主辦人員，他說開押標金的支票，不用高陽堂公司 本身的票也可以。」等語。本院再訊以「當天交給本案工 程押標金的支票，有用高陽堂公司名義的支票？」，被告 許信誼陳稱：押標金90萬元支票是用互惠公司的支票，原 因就是如剛剛所述的情形，另高陽堂公司有以自己名義開 之履約保證金之支票147萬多元，按工程規定，是要開招 標金額的10分之1的面額支票為履約保證金，故高陽堂公 司有另外開147萬多元，加上押標金90萬元，加總剛好為 招標金額的10分之1等語（均見本院卷第72頁）。而被告
許信誼及輔佐人李淑敏上開所述，亦有南投縣政府之101 年4之5日支出傳票在卷可證（見102年度偵字第2495號卷 第238頁），其上載明「退南投縣集集鎮集集大山挑戰型 自行車道工程履約保證金」兩筆，各為147萬4千元及90萬 元予被告高陽堂公司，此外並有高陽堂公司支出工程押標 金明細表及該公司帳戶之存摺內頁影本等在卷足參（見10 2年度偵字第2495號卷第154至159頁）。若被告高陽堂公 司、許信誼有借牌投標之行為，又何須於得標之初，即自 行再支出該履約保證金。另檢察官質疑簽訂分包契約有不 合理之處，惟該分包契約之簽訂日為100年3月11日，對照 證人李淑敏在原審審理中之證言：原審高陽堂公司與謝榮 彬協議要簽一個共同承攬契約，但謝榮彬後來說他資金調 度困難，所以就改由高陽堂公司全部出資，由謝榮彬幫忙 找下游包商等語，該分包契約係因謝榮彬資金調度困難而 情事變更，改由被告高陽堂公司全部出資，故於開工後再 由被告高陽堂公司與互惠公司簽立該分包契約，並無顯然 悖於常理之處。
（四）檢察官上訴認為：由被告配偶李淑敏整理之本案工程被告 高陽堂公司工程支出資金明細表可知，證人簡國順之酬勞 係由謝榮彬所支付云云。被告許信誼就此辯稱：依被告高 陽堂公司與簡國順所簽立之執行業務聘任契約載明，技師 執行業務時，其須支付出差費，依營造業之慣例，須以現 金支付出差費，而謝榮彬為本案工程之管理人，由其先行 現金支付出差費，再向被告高陽堂公司請款符合常理等語 ，並提出被告高陽堂公司與證人簡國順所簽立之技師執行 業務聘任契約書（見本院卷第38至40頁）為證。而依該被 告高陽堂公司工程支出資金明細表所示，被告高陽堂公司 將100年3月5日、100年5月9日、101年1月，就證人簡國順 應領之酬勞分別為15000元、15000元、6000元列入並匯款 予謝榮彬，惟參酌前述履約保證金之說明及相關證人之證 述，而謝榮彬為本案工程之管理人，則被告許信誼辯稱由 謝榮彬先行支付即非顯然不可採信。且從上開工程支出資 金明細表所示，被告高陽堂公司、許信誼確有支出證人簡 國順應領之酬勞，若被告高陽堂公司、許信誼係借牌投標 ，則又何須支付證人簡國順上開之酬勞。
（五）至於證人詹承餘於原審審理中之證述，與通訊監察譯文之 內容及其於偵查中所述不符之處，原審何以認其於原審審 理中之證述為可採，業已詳述其得心證之理由（見原審判 決第9至10頁）。又被告配偶李淑敏於原審審理中之證述 ，固曾陳述：許信誼與謝榮彬於招標前之協商初始，有因
高陽堂公司仍有許多工程須進行而不願參與本件標案等語 ，但之後同時亦證稱：討論到後來，謝榮彬說會幫忙找一 些下游包商，而且他之前也有承包過政府工程，所以雙方 就協議要簽一個共同承攬契約等語，檢察官上訴意旨僅係 片面摘取部分證言，未就證人李淑敏之證言配合卷內證據 全面觀照，容有誤會。又檢察官上訴認為本案相關事實， 均有待證人謝榮彬到庭說明始得真相云云。惟依刑事舉證 分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義 務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證， 縱被告所辯前後矛盾或有瑕疵或交代不清，亦不得因此反 面推論被告之罪行成立，致違刑事無罪推定原則。是以檢 察官既不能舉證證明被告有其起訴之犯罪行為，而使法院 產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則， 即不得對被告為有罪之認定。本案謝榮彬目前仍經臺灣彰 化地方法院檢察署通緝中，尚未到案等情，有該署通緝書 、高灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可按（見102年 度偵字第2495號卷第150頁、本院卷第53頁），是對此成 罪事項自應由檢察官舉證，對於本案重要證人謝榮彬無法 到案證述之不利益，自不得歸於被告高陽堂公司、許信誼 ，況本案尚有充足之證據足以對被告高陽堂公司、許信誼 為有利之認定，檢察官此部分上訴意旨核與其應負之舉證 義務不符。其他上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，及對於 原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒 以自己之說詞，泛指其為違法，難認為有理由。四、原審以被告高陽堂公司、許信誼犯罪不能證明，因而諭知被 告高陽堂公司、許信誼無罪之判決，核無違誤，公訴人在本 院未提出其他不利於被告高陽堂公司、許信誼之積極證據， 猶以前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
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