臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1893號
上 訴 人
即 被 告 張振岳
選任辯護人 簡士袲律師
選任辯護人 侯志翔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方
法院103年度訴字第305號中華民國103年11月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第1561號、212
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張振岳部分撤銷。
張振岳犯如附表一所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月，腰包壹個、廠牌「SAMSUNG」之行動電話壹支(含0000000000號SIM卡)、夾鍊袋壹包，均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，腰包壹個、夾鍊袋壹包，均沒收。應執行有期徒刑陸年，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆拾貳包( 含包裝袋，驗餘淨重合計貳壹貳點肆捌捌公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元及腰包壹個、廠牌「SAMSUNG 」之行動電話壹支(含0000000000、0000000000號SIM卡 )、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹包均沒收。0000000000、0000000000 號SIM卡，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張振岳前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度 投刑簡字第441號判處有期徒刑6月確定，於102年7月5日易 科罰金執行完畢。詎不知悔改，分別為下列行為：(一)張振岳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以持用之「SAMSUNG 」 行動電話一支先後插用門號0000000000、0000000000 號SIM 卡，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，與附表一編號1至5 所示之人聯繫毒品交易事宜後，先後於附表一編號1至5所示 時、地，以附表一編號1至5所示方式，販賣附表一編號1至5 所示之第二級毒品甲基安非他命與附表一編號1至5所示之人 ，並取得附表一編號1至5所示之金錢。
(二)張振岳亦明知甲基安非他命，係藥事法第22條第1 項規定及 行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓他人，竟基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：１、張振岳於103年3月17日16時38分、同日16時59分、同日17時
，以所持用「SAMSUNG」牌插用0000000000號SIM卡之行動電 話，接聽簡佑任以門號0000000000號行動電話所撥打之電話 後，於同日17時後某時許（起訴書誤載為同日16時38分許， 應予更正），在南投縣草屯鎮○○路0段000號附近某處，轉 讓甲基安非他命一小包(確實重量不詳，未逾加重標準)與簡 佑任。
２、張振岳於103年4 月中旬某日，在南投縣草屯鎮○○路000號 「福安便利商店」，轉讓甲基安非他命一小包( 確實重量不 詳，未逾加重標準)與在該商店擔任店員之李政隆。３、張振岳於103年4月21日18時許，在南投縣草屯鎮○○○街00 巷0號2樓之4 租屋處，接續以供其女友郭妯顰拿取施用之方 式，轉讓少量(確實重量不詳，未逾加重標準)之甲基安非他 命供郭妯顰施用，尚未全部用畢，郭妯顰於同日19時許欲返 回嘉義之際，拿取張振岳所轉讓之甲基安非他命2 包（驗餘 淨重合計1.9967公克），並帶離上開張振岳租屋處。(三)嗣經警於103年4月21日20時5 分許，在南投縣草屯鎮○○路 000 號「福安便利商店」外，對張振岳及其所駕駛之車牌號 碼00- 0000號自用小客車執行搜索，當場扣得甲基安非他命 28包（起訴書誤載為14包，應予更正），張振岳所有供本件 販賣、轉讓甲基安非他所用之腰包1 個，與本案無關之愷他 命4包、海洛因3包、大麻1包，張振岳所有之玻璃球管1個、 新臺幣（下同）3萬5400元(其中9000元係販賣毒品與李政隆 所得)、遠傳易付卡外卡1個、廠牌「AMIGO」、機具序號000 000000000000號並插用門號0000000000號之行動電話1 支； 同時在「福安便利商店」內，對李政隆執行搜索，當場扣得 由張振岳販與李政隆之甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計3. 3417公克）。復經警於同日20時30分許，在南投縣草屯鎮○ ○○街00巷0號2樓之4 張振岳租屋處執行搜索，當場扣得甲 基安非他命14包（與上開扣得甲基安非他命28包，合計42包 ，驗餘淨重合計212.488公克 ），張振岳所有供販賣甲基安 非他命所用之「SAMSUNG」行動電話1 支(含轉讓禁藥予簡佑 任時使用)、電子磅秤1個及預備供販賣、轉讓甲基安非他命 毒品使用之分裝夾鏈袋1包，與本案無關之大麻1包、門號00 00000000號SIM卡1張；於警方執行上開搜索中，適郭妯顰返 回前開張振岳租屋處，經警在郭妯顰所攜帶之手提包內，扣 得前開張振岳所轉讓之甲基安非他命2包（ 驗餘淨重合計1. 9967公克），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警訊、偵查、 原審及本院審理時均自白犯罪，且其自白均出於自由意志， 並與客觀事實相符，自得為證據。另證人簡家昇、林壽男、 李政隆、簡佑任、郭妯顰分別於本院審理中具結後經詰問所 為證述，亦有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。國家基於犯罪偵查 之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與 過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將 該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟 上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監 聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通 訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集 所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成 犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之 陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（ 最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。又有事實 足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪 嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可 信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調 查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官 依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並 敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法 官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音 結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應 認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑 事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法 ，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監 察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或 光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第16
5條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊 監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵 查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性 並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示 意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第 295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照 ）。本案被告 張振岳持用之0000000000、0000000000號行動電話之監聽錄 音，係經南投地方法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監 案號、案由、監察電話及對象等之該院103 年度聲監字15、 37號通訊監察書及相關電話附表在卷可參，核均係依法所為 之監聽，並無不法取證情事，卷附依該等監聽錄音轉譯之通 訊監察譯文，係由臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊偵查佐 黃柏誠製作(見卷附通訊監察譯文及黃柏誠104年1月30日、2 月2日之職務報告)，本院且依法踐行提示上開監聽譯文之調 查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面 報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定 有明文。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定 人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或 檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定 ，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應 實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有 鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號 函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。由司法警察官、 司法警察依該管檢察長所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附內政部警政署刑 事警察局103年5月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書、台灣
檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄K103127(簡家 昇)、K103134(林壽男)濫用藥物檢驗報告、中山醫學大學附 設醫院檢驗科藥物檢測中心CSO─009(簡佑任)尿液檢驗報告 係警察機關送請檢察機關概括選任之上開鑑定機關鑑定，衛 生福利部草屯療養院104年4月16日草療鑑字第0000000000號 鑑驗書則係本院囑託鑑定，依上開規定，均具有證據能力。四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議 認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，本案下 列其餘引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均 無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑 事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。五、本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，均 係依法定程序合法取得，與本案均具有關聯性，業經本院依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各 該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形， 亦均具證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
(一)關於事實欄一（一）部分：上揭犯罪事實，業據被告張振岳 於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見1561 偵卷第 136至142頁、163、164頁、原審卷二第237 頁、本院104年6 月16日審理筆錄），核與證人簡家昇、林壽男、李政隆分別 於警詢、偵查及本院審理中證述情節相符，並有臺中市政府 警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見警卷 一第7頁，警卷二第31、39至41頁，1561號偵卷第35、36、6 3、169、178、179、186、187頁，本院卷二第15、131頁） 及甲基安非他命42包、被告張振岳所有之「SAMSUN G」行動
電話一支、電子磅秤一個、腰包一個、分裝夾鍊袋一包扣案 可稽(見1561號偵卷第145至160頁)。又扣案疑似甲基安非他 命之白色晶體42包，送驗結果，均含第二級毒品甲基安非他 命成分(驗餘淨重合計212.488公克 )，有內政部警政署刑事 警察局103年5月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及衛生福 利部草屯療養院104年4月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗 書附卷可佐（ 見原審卷一第130頁及本院卷二第108至111頁 ）。再證人李政隆於103年4月21日向被告張振岳販入甲基安 非他命5包後，旋為警在南投縣草屯鎮○○路000號「福安便 利商店」內查獲，當場扣得甲基安非他命5 包，經送驗結果 ，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計3.3417 公克），李政隆所涉持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌，經 臺灣南投地方法院以103年度投刑簡字第296號判處有期徒刑 3月確定，林壽男於103年4月22 日為警查獲採集尿液送驗結 果，呈甲基安非他命陽性反應，業經臺灣南投地方法院以10 3年度毒聲字80 號裁定送觀察、勒戒，簡家昇前因施用第二 級毒品甲基安非他命案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒 聲字87號裁定送觀察、勒戒，又因施用第二級毒品甲基安非 他命案件，經臺灣臺中地方法院以97年度毒聲字46號裁定送 觀察、勒戒，復因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺 灣臺中地方法院以102年度毒聲字790號裁定送觀察、勒戒， 於103年4月22日為警查獲採集尿液送驗結果，呈甲基安非他 命陽性反應，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表、 103 年度投刑簡字第296 號判決、勘察採證同意書、霧峰分局尿 液真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室─高雄K103127(簡家昇)、K103134(林壽男)濫用藥物檢 驗報告等在卷可參( 見原審卷二第272、273頁、本院卷一第 57至59、161、177、183、286、289頁)，堪認證人簡家昇、 林壽男、李政隆等確有施用甲基安非他命之惡習，有向被告 張振岳購買甲基安非他命之動機。另被告張振岳於本院審理 時坦承門號0000000000、0000000000號 SIM卡係其購買使用 ，並有被告以該等門號分別與簡家昇持用之0000000000號及 林壽男持用之0000000000號行動電話於附表一編號1、3、4 所示之時間聯絡之通訊監察譯文在卷可考(見警二卷第109、 140至142頁），足認被告張振岳此部分之自白與事實相符。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入並賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成。販賣甲基安非他命係違 法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，並無 公定價格，可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量
，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。 依一般社會通念以觀，販賣毒品在通常情形下均係以牟利為 其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異 ，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得，物稀價 昂。被告張振岳與附表一所示之證人簡家昇、林壽男、李政 隆等人間並無特別之親朋情誼，販賣甲基安非他命係最輕法 定本刑七年以上有期徒刑之重罪，如無相當利潤可圖，被告 張振岳豈有甘冒遭受重刑之風險，而無償轉讓甲基安非他命 予證人簡家昇等人之理，參與被告張振岳自偵查時即坦承有 獲利之事實，堪認被告張振岳確係基於營利之意圖販賣甲基 安非他命予證人簡家昇等人。又販賣甲基安非他命係重罪， 是以販毒者與購毒者以電話聯繫時常以彼此間了解之隱晦暗 語聯絡，再進行交易，符合常情，自難以本件監聽譯文無毒 品交易之明顯對話，即為有利被告張振岳之認定。(三)關於事實欄一（二）部分：上開事實，業據被告張振岳於警 訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱(見1561偵卷第136至 142頁、163、164頁、原審卷二第237頁、本院104年6月16日 審理筆錄），核與證人李政隆、郭妯顰、簡佑任分別於警詢 、偵查(李政隆、郭妯顰)及本院審理時(李政隆、郭妯顰、 簡佑任)證述情節相符(見警卷二第40、47至49頁、1561偵卷 第169、172、173頁、本院卷二第15、132、133頁)，且有00 00000000號行動電話103年3月17日之通訊監察譯文在卷可參 (見警卷二第147頁 )。又證人李政隆有施用甲基安非他命之 惡習如上述，證人簡佑任亦有多次施用二級毒品前科紀錄， 於103年4月22日為警查獲採集尿液送驗結果呈甲基安非他命 陽性反應，有南投縣政府警察局中興分局委託鑑驗尿液代號 與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心CSO─009(簡佑任 )尿液檢驗報告在卷可參(見本院卷一 第165至168、第185、186頁 )，證人郭妯顰於103年4月21日 收受並施用被告張振岳所轉讓之甲基安非他命2 包後，旋即 為警在上開被告張振岳租屋處查獲，當場扣得未施用完畢之 甲基安非他命2 包，經送驗結果，均含第二級毒品甲基安非 他命成分（驗餘淨重合計1.9967公克），郭妯顰所涉施用第 二級毒品甲基安非他命罪嫌，經臺灣南投地方法院以103 年 度投刑簡字第228號判處有期徒刑4月確定，有103 年度投刑
簡字第228號判決附卷可參(見原審卷二第270、271頁 )。足 認被告張振岳此部分之自白亦與事實相符。
(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。丙、論罪科刑﹕
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣；又包含甲基安非 他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第59762 7號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。又明 知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人 明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金，並無證據證明被告張振岳於本案所涉 轉讓甲基安非他命之數量，達於應依毒品危害防制條例第 8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品 危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法 字第0000000000號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」，其中第2條第1項第2 款規定，轉讓第二級毒品淨重10 公克以上，加重其刑至二分之一），藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之 罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被 告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意 旨參照）。
(二)核被告張振岳如事實欄一（一）所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣二級毒品罪，如事實欄一（二）所為 ，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。(三)被告張振岳為販賣、轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論科 。又「如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪。」、「倘該項犯罪，係由
行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個 舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉 動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，為包括的一罪。」最高法院86年台上字第32 95號判例、90年度台上字第6470號判決意旨分別著有明文。 本案被告張振岳就事實欄一（二）３部分之犯行，以供其女 友即證人郭妯顰拿取施用之方式，於103年4月21日18時許、 19 時許，由郭妯顰先拿取甲基安非他命施用後，再拿取2包 甲基安非他命離開上開被告張振岳租屋處，所為轉讓甲基安 非他命與郭妯顰之犯行，均於同一地點，於密接時間內實施 ，侵害同一法益，且其主觀上，各次供郭妯顰拿取甲基安非 他命，不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ；依前開說明，被告就事實欄一（二）３部分所示2 次之轉 讓甲基安非他命犯行，應屬接續犯，為包括的一罪。(四)被告張振岳所犯五次販賣第二級毒品罪及三次轉讓禁藥罪， 均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告張 振岳就103年4月21日18時、19時所犯轉讓甲基安非他命與郭 妯顰，應成立數罪，尚有未洽。
(五)被告張振岳前因施用毒品案件，經本院以101 年度投刑簡字 第441號判處有期徒刑6月確定，於102年7月5 日易科罰金執 行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被 告張振岳於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒 刑以上之8罪，均為累犯，咸應依刑法第47條第1項規定加重 其刑( 所犯販賣第二級毒品罪，法定刑無期徒刑部分，依法 不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑)。(六)按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載 稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製 造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行 寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」業闡明增訂該條文 之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並 開啟被告自新之路等旨。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意；至行為人之行為應如何適 用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之 評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要； 且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不 利於己之犯罪事實。故不論該被告之自白，係出於自動或被
動、簡單或詳細、一次或多次，均屬之（最高法院100 年度 台上字第3878號判決意旨參照）。被告張振岳於警訊、偵查 及審理中分別自白犯附表一所示販賣第二級毒品之犯罪事實 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(並依法 先加後減，無期徒刑部分依法不得加重除外 )。又被告張振 岳於警訊、偵查時供稱販賣附表一五次之毒品係向證人蔡正 宏購買，蔡正宏嗣經查獲，並經臺灣南投地方法院檢察署檢 察官起訴，有104年度偵字第353、962、963號起訴書在卷可 參(見本院卷二第96至98頁 )，雖104年度偵字第353、962、 963號起訴書僅記載證人蔡正宏於103年3月18 日販賣四兩甲 基安非他命予被告張振岳，然被告堅稱另一次係103年1月23 日向證人蔡正宏購買500 公克第二級毒品甲基安非他命，並 提出其使用之0000000000電話與證人蔡正宏使用之00000000 00號電話之通聯為證(見本院卷二67、68頁)，雖證人蔡正宏 業已中風無從就此查證( 見本院審理筆錄及嘉義長庚紀念醫 院104年5月19日檢附之蔡正宏就醫病歷摘要 )，然證人蔡正 宏前於本院審理時證述，販賣二次甲基安非他命予被告張振 岳，時間不記得等語(見本院卷二第17頁)，被告所辯尚非無 據，本院認此部分應為有利被告之認定，被告犯販賣第二級 毒品罪行，符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品 來源，因而查獲其他正犯之規定，爰依該條項遞減其刑。至 被告雖自白犯上開轉讓禁藥犯行，惟藥事法並無轉讓毒品者 於偵查及審判中自白或供出來源應減輕其刑之特別規定，尚 無從割裂適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑（最高 法院99年度台上字第1367號、99年度台上字第2476號判決意 旨參照），附此敘明。
(七)按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情， 認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定 減輕之事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑（最高法 院51年台上字第899號判例、102年度台上字第4494號判決意 旨參照）。被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人 ，當知毒品對社會秩序及國民健康危害重大，為法所明禁， 竟意圖營利而為販賣甲基安非他命，衡情難認其販賣甲基安
非他命之犯行客觀上有何足以引起一般同情之情事，且被告 所犯販賣甲基安非他命之犯行，依累犯加重及毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項規定減輕、遞減其刑，法定最低度 刑得減至有期徒刑1年3月，並無宣告法定最低度刑，仍嫌過 重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形，爰不再依刑法 第59條規定遞減其刑。
(八)原審認被告罪證明確予以論科，固非無見，惟查原審未及調 查審酌被告就販賣二級毒品部分有毒品危害防制條例第十七 條第一項規定之適用，漏未適用該條項規定遞減其刑，就扣 案之33萬5400元，其中9000元係被告張振岳販賣毒品與證人 李政隆所得，於理由內未諭知宣告沒收(見原審判決20頁)， 尚有未洽，另扣案之夾鍊袋一包亦係被告所有供預備轉讓禁 藥使用之物，原審漏未於被告轉讓禁藥罪所處罪刑後諭知沒 收，亦有未洽，被告以原審未適用毒品危害防制條例第十七 條第一項規定減刑，顯有未當為由上訴，有理由，原審判決 既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告張 振岳為高級職業學校畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況 （見警詢調查筆錄），明知甲基安非他命係法令禁止販賣且 為戕害他人身心之禁藥、毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用，復貪圖不法利益 ，鋌而走險販賣甲基安非他命，足使施用者導致精神障礙、 性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身 心，危害社會治安及善良風氣，並參酌被告張振岳轉讓禁藥 之次數、對象及販賣甲基安非他命之次數、金額暨其犯後坦 承犯行，尚見悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第二 項所示之刑，並定其應執行之刑。
(九)關於沒收部分：
１、被告張振岳就附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命所得合 計2萬元(扣案33萬5400元，其中9000元係被告張振岳販賣毒 品與證人李政隆所得 )，係被告張振岳犯毒品危害防制條例 第4條第2項之罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收，此部分款項業經被告向臺灣南投地方 法院檢察署繳交(見附卷收據)，自無不能沒收之虞，爰不再 諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。２、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照）。
扣案之白色晶體42包（驗餘淨重合計212.488公克 ），經送 驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，已如上述，係 供被告張振岳販賣所用，業經被告張振岳陳明在卷，其屬被 告張振岳販賣甲基安非他命後所持有之剩餘毒品，該持有剩 餘毒品之行為僅能為最後一次販賣甲基安非他命之行為所吸 收，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不 問屬於犯人與否，於被告張振岳最後一次販賣甲基安非他命 即附表三編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之罪刑項 下，宣告沒收銷燬之；包裝毒品之包裝袋42個，因其上所殘 留之毒品，難以析離，應一併宣告沒收銷燬之；前揭送驗耗 分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。３、又經警在上開車牌號碼00-0000 號自用小客車及被告張振岳 租屋處扣得之腰包1 個、廠牌「SAMSUNG」之行動電話1支、 電子磅秤1個等物，均為被告張振岳所有，其中廠牌「SAMSU N G」之行動電話1支(含未扣案之0000000000號、000000000 0號SIM卡各一張)，係分別供本案附表三編號1、3、4 (編號 0000000000SIM卡)所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時 聯絡所用之物，腰包1個、電子磅秤1個，係供本案附表一編 號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行時秤量及盛裝 毒品所用之物，業經被告張振岳供明在卷，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，分別於附表一所示被告張振岳所 犯販賣二級毒品罪部分宣告沒收，SIM 卡部分如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額，又上開腰包1 個亦為被告張振岳 供事實欄一（二）轉讓禁藥犯行時盛裝毒品所用之物，廠牌 「SAMSUNG」之行動電話1 支【含未扣案之0000000000號SIM 卡，尚未滅失(見本院卷一90頁台灣大哥大資料查詢)】，亦 為被告張振岳供聯絡事實欄一（二）１轉讓禁藥犯行時所用 之物，業據被告供述明確，且有上開通訊監察譯文在卷可憑 ，應依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告張振岳所犯 上開轉讓禁藥罪部分宣告沒收。又扣案分裝夾鍊袋1 包，為 被告張振岳所有，預備供本件販賣甲基安非他命毒品及轉讓 禁藥使用之物，業經被告張振岳陳供明確，依刑法第38條第 1項第2款之規定，於被告張振岳販賣甲基安非他命及轉讓禁 藥罪部分宣告沒收。至扣案之愷他命4 包（起訴書誤為甲基 安非他命，應予更正）、海洛因3包、大麻1包，與被告張振 岳販賣、轉讓甲基安非他命之犯行無關，扣案玻璃球管1 個 為被告張振岳自己施用甲基安非他命時使用之物，扣案之33 萬5400元，扣除其中9000元係被告張振岳販賣毒品與證人李 政隆所得外，其餘部分並無證據足認與本件販賣毒品或轉讓 禁藥有關，扣案遠傳易付卡外卡1個、廠牌「AMIGO」、機具
序號000000000000000號並插用門號0000000000號之行動電 話1支、門號0000000000號SIM卡1張，核亦與本案無關，爰 均不予宣告沒收。
丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制 條例第四條第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第 一項前段、第十九條第一項、藥事法第八十三條第一項、刑 法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、 第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 林 三 元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪