臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度重上更(二)字第18號
上 訴 人
即 被 告 姜松茂
選任辯護人 羅豐胤律師
林世勛律師
汪玉蓮律師
上 訴 人
即 被 告 林茂景
選任辯護人 王聰明律師
張智宏律師
上 訴 人
即 被 告 巫志偉
選任辯護人 饒斯棋律師
朱俊雄律師
黃鼎鈞律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年
度訴字第36號中華民國98年10月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第2041號、97年度偵字第3740
號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於姜松茂、林茂景、巫志偉部分均撤銷。姜松茂、林茂景、巫志偉均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）姜松茂係苗栗縣 政府工商發展局（下稱工商發展局）局長、上訴人即被告（ 下稱被告）林茂景係苗栗縣政府人事室主任、上訴人即被告 （下稱被告）巫志偉係行政室法制課課長，均係依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；同 案被告林富慧（另由原審判決無罪確定）係國際山霖汽車股 份有限公司（下稱國際山霖公司，址設：苗栗縣造橋鄉○○ 村00鄰○○0000號）負責人。
㈠依「促進產業升級條例」第53條第1項規定，興辦工業人因 擴展工業或增闢必要通路或設置污染防治設備，需使用毗連 之非都市計畫土地時，其擴展計畫及用地面積，應經工業主 管機關（本案即苗栗縣政府工商發展局工商課）核定發給工 業用地證明書，以租購土地，依法辦理變更使用及登記；同 條第2項規定，其擴展工業，以經濟部認定之低污染事業為 限；第5項規定，第1項擴展計畫及用地面積審查辦法（即興 辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查
辦法，下稱「審查辦法」）由經濟部定之。準此，廠商若要 擴廠使用毗連鄰地，必須先取得經濟部認定之低污染證明， 再據以向苗栗縣政府申請擴展計畫，取得擴展計畫核定函後 ，再繳交回饋金及辦妥綠地分割，之後再申請核發工業用地 證明書，廠商取得工業用地證明書後，方可向地政主管機關 （本案即苗栗縣政府地政局）申請毗連之非都市土地變更編 定為丁種建築用地（惟依據「審查辦法」第3條第3款規定， 申請變更編定總面積不得超過5公頃）。另依據民國95年11 月7日修正前之「農業主管機關同意農業用地變更使用審查 作業要點」（下稱「農地變更作業要點」）第6點之規定， 非都市土地特定農業區經辦竣農地重劃之農業用地，原係不 得申請核定擴展計畫及核發工業用地證明書（此觀上開95年 11月7日修正前「農地變更作業要點」第6點並無修正後之第 1項第7款規定即明）。然為配合行政院2015年經濟發展願景 第一階段3年衝刺計畫，經濟部乃於95年10月17日以經授工 字第00000000000號令，頒訂「興辦工業人申請利用特定農 業區經辦竣農地重劃之毗連非都市土地擴展計畫及用地處理 方案」（下稱「處理方案」），行政院農業委員會（下稱農 委會）亦以95年11月7日農企字第0000000000號令，配合修 正前述「農地變更作業要點」第6點，使經辦竣農地重劃之 農業用地，於取得經濟部依前述「處理方案」核發之「低污 染無公害」事業認定函後，亦得持之向地方工業主管機關申 請核定擴展計畫及核發工業用地證明書，合先敘明。 ㈡緣於95年間，林富慧欲以低價之土地公告現值併購國際山霖 公司（位於苗栗縣造橋鄉○○段0000○000000地號）周邊之 國有土地（農地或保安林地），乃藉由擴建廠房需使用毗連 土地之方式，於95年10月12日向經濟部申請增加毗連苗栗縣 造橋鄉潭內段1185、1186、1187、1188等4筆毗連非都市土 地(均為特定農業區農牧用地)以擴展工業增建廠房，經濟部 即以95年11月3日經授工字第00000000000號函，認定國際山 霖公司為低污染事業（但國際山霖公司於申請書中並未告知 原有廠地及1185地號等4筆土地係屬經辦竣農地重劃土地） ，並請該公司自接到本函發文之次日起1年內，依前述「審 查辦法」第5條之規定辦理相關手續。國際山霖公司旋即於 95年11月6日向苗栗縣政府申請核定其擴展計劃（下稱第1次 擴展計畫），工商發展局隨即於95年11月8日召集農業、地 政、環保等單位前往勘查，會勘結果認定，「本案申請毗連 之土地為辦竣農地重劃之土地，應依照經濟部訂定之『處理 方案』審查」，姜松茂、江秋菊（當時任職工商發展局工商 課長，業經原審判決無罪確定）及鍾宏文（當時任職工商發
展局工商課，為本案之承辦人，嗣已歿）等人，負責主管核 發擴展工業及工業用地證明之業務，明知前揭4筆土地係經 辦竣農地重劃土地，若欲辦理擴展工業，除應依前述「審查 辦法」規定辦理外，另應符合經濟部95年10月17日新訂定之 「處理方案」規定，即尚需取得經濟部核發之「低污染事業 無公害行為」認定函件，工商發展局始得依據「審查辦法」 之規定核定擴展計畫。詎姜松茂、江秋菊及鍾宏文等人，共 同基於圖國際山霖公司不法利益之犯意聯絡，違反前述「處 理方案」第7條第1項第1款、「農地變更作業要點」第6點第 1項第7款之規定，即逕依據「審查辦法」第5條規定，於95 年11月15日以府商工字第0000000000號函，核定國際山霖公 司擴展計畫，再接續於95年11月20日以府商工字第00000000 00號函，核發前述4筆土地之工業用地證明書。國際山霖公 司接獲擴展計畫函後，旋即向苗栗縣政府農業局提出前述4 筆農地變更案，農業局認有疑慮，於95年11月21日曾2次簽 會工商發展局，詢問前述4筆土地是否符合經濟部訂頒「處 理方案」之規定，姜松茂與江秋菊等人明知為不實之事項， 於簽稿會核單核章認定符合「處理方案」之規定(工商課承 辦人鍾宏文2次於簽稿會核單之會核意見欄簽註「是」【即 符合「處理方案」之意思、證據清單貳、證據7】），農業 局即依據工商發展局之意見，以95年11月21日府農農字第 0000000000號函，同意前述4筆土地變更編訂為丁種建築用 地。惟依據前述「農地變更作業要點」第6點第1項第7款之 規定，申請毗連前述1185地號等4筆經辦竣農地重劃土地， 其原設廠及擴展工業均需低污染且係無公害事業，而國際山 霖公司並未取得經濟部核發之無公害事業相關證明資料，故 農委會於接獲苗栗縣政府95年11月20日核發予國際山霖公司 擴廠案之工業用地證明函副本後，認有疑義，曾先後以95年 11月29日農企字第0000000000號函及95年12月4日農企字第 0000000000號函予以糾正，鍾宏文及江秋菊收到農委會前述 洽請經濟部釐清函後，即向姜松茂反應請示，林茂景(與林 富慧係親密男女朋友關係）、得知上情後，基於共同圖利之 犯意聯絡並對於非主管或監督之事務，利用係人事主任並兼 任苗栗縣政府考績委員會、甄審委員會當然委員之身分，掌 管縣府員工人事升遷、調動、年終考績、平時考核獎懲之初 核或核議事項之影響力，極力對姜松茂等人施壓關說，姜松 茂乃召集林茂景、巫志偉、江秋菊、鍾宏文於姜員辦公室開 會討論，林茂景及巫志偉(深受林茂景之推薦提拔，由人事 室課員升任行政室法制課長)明知1185地號等4筆土地係經「 辦竣」農地重劃土地，必須依據「處理方案」之規定辦理擴
展計畫，竟基於圖國際山霖公司不法利益之犯意聯絡，於會 議中極力主張「本案沒有問題，不需主動發文向經濟部釐清 ，如經濟部有意見，等經濟部來文指正後再行處理」等語， 姜松茂因常接受林富慧至大將軍別墅招待，竟與林茂景聯手 向江秋菊、鍾宏文關說施壓及在巫志偉法律意見背書下，即 依據林茂景、巫志偉之上開意見，未向經濟部請示釐清是否 符合「處理方案」之規定。使得前揭1185地號等4筆土地於 96年1月16日核編為丁種建築用地。
㈢國際山霖公司得寸進尺，更進一步再以1188-1、1187-1、11 86-2地號等3筆農牧用地被1186、1187、1188地號等4筆丁種 建築用地包圍或夾雜為由，於96年3月1日向苗栗縣政府申請 合併供工業使用（下稱第2次擴展計畫），依據「非都市土 地管制規則」第32條規定，工業區以外位於依法核准設廠用 地範圍內，為丁種建築用地所包圍或夾雜土地，經工業主管 機關審查認定為得合併供工業使用者，得申請變更編定為丁 種建築用地。然依據經濟部中部辦公室93年3月12日經中一 字第00000000000號書函，「非都市土地管制規則第32條及 33條條文所稱『夾雜』及『包圍』定義標準」會議紀錄第5 點第1款規定「非都市土地管制規則第32條適用對象為興辦 工業人申請將『原核准設廠地範圍內』為丁種建築用地包圍 或夾雜土地與原核准設廠場地合併使用者，得申請變更編定 為丁種建築用地」。依此，申請「包圍」或「夾雜」之土地 必須在「原核准設廠範圍內」；姜松茂、江秋菊、鍾宏文等 人明知前述1188-1地號等3筆土地非國際山霖公司原設廠用 地，明顯不符合「非都市土地使用管制規則」第32條之規定 ，其中地政局地用課亦於96年3月8日簽註於工商發展局之簽 稿會核單時表示：「…1188-1、1187-1、1186-2地號等3筆 土地供工業使用案，依行政院農業委員會95年12月15日農企 字第0000000000號函說明三：請貴局確認上開3筆土地原先 是否位於依法核准設廠用地範圍內…」。但姜松茂等人竟仍 在林茂景不斷地關說施壓，及巫志偉明知為不實事項，仍於 96年3月2日在執掌之法律意見簽註可依「非都市土地使用管 制規則」第32條規定申辦之法律意見強力護航背書下，在96 年3月9日做成本局（工商發展局）認為依本府行政室法制課 意見，可依非都市土地使用管制規則第32條規定辦理之會議 紀錄決議，以96年3月13日府商工字第0000000000號函，核 發1188-1、1187-1、1186-2地號等3筆土地工業使用證明， 農業局農務課再以96年3月23日府農農字第0000000000號函( 證據清單貳、證據9)，核准該3筆土地由特定農業區農牧用 地變更為同區丁種建築用地。核姜松茂、林茂景、巫志偉等
人圖利國際山霖公司1,093萬7,300元(按當期1185地號等7筆 土地公告現值每平方公尺原為1,200元，變更編定為丁種建 築用地後，公告現值增為2,300元，差價1,100元，該7筆土 地面積計9943平方公尺，1100元乘9943等於1093萬7300元) 。
㈣因認被告林茂景、姜松茂、巫志偉，就圖利國際山霖公司部 分，均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，被 告姜松茂在95年11月21日簽稿會核單意見欄簽註「是」（即 符合「處理方案」之意思之不實簽註意見）、被告巫志偉明 知為不實事項，於96年3月2日在執掌之法律意見簽註可依「 非都市土地使用管制規則」第32條規定申辦之法律意見部分 ，均涉有刑法第213條公務員登載不實之罪嫌，被告林茂景 另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪嫌云云。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經 嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合法 調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理結 果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法 第154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。是以 刑事訴訟法第308條前段規定，無罪判決書只須記載主文及 理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經 驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力 者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾 證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據 能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字 第2980號判決意旨參照）。本件被告姜松茂、林茂景、巫志 偉既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），揆諸上開說明， 本判決即無庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予 以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決 ，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號、40 年台上字第86號判例意旨可資參照）。另按刑事訴訟法第16 1條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官
對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年台上字第128號判例要旨參照）。亦即，若證據資料在經 驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從 依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為 斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利 益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得 為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一 般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之 認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時 ，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，自不 能為被告有罪之認定。
四、公訴人認被告等人涉有上開罪嫌，無非以下列證據，為其論 據：
㈠供述證據：①被告姜松茂、江秋菊、林茂景、林富慧於苗栗 縣調查站及偵查中之供述。②被告巫志偉偵查中之供述。③ 證人江明亮、徐春良、施憶夏、黃錦源、王德基於苗栗縣調 查站及偵查中之供述。④證人邱宏宬偵查中之供述。 ㈡非供述證據：①考績委員會組織規程、公務人員陞遷法及施 行細則、苗栗縣政府甄審暨考績委員名冊、「促進產業升級 條例」第53條、「非都市土地使用管制規則」第28條、「興 辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查 辦法」、「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要 點」影本各1份。②經濟部95年10月17日經授工字第0000000 0000號函、經濟部95年10月17日經授工字第00000000000號 令影本暨附件及經濟部95年11月3日經授工字第00000000000 號函影本各1份。③苗栗縣政府工商發展局95年11月15日府 商工字第0000000000號函及相關會簽稿會核單、會勘紀錄影 本、苗栗縣政府工商發展局95年11月20日府商工字第000000 0000號函及其附函稿及會勘紀錄等相關簽稿內容影本、苗栗 縣政府95年11月21日府農農字第0000000000號函及簽稿影本 、苗栗縣政府農業局96年10月29日府農農字第0000000000號 函及工商發展局96年11月27日府商工字第0000000000號函影 本、苗栗縣政府工商發展局97年1月31日府商工字第0000000 000號函影本、苗栗縣政府97年2月4日府商工字第000000000 0號函、97年2月14日府地用字第0000000000號函、97年3月7 日府商工字第0000000000號函及97年3月3日府農農字第0000 000000號函影本各1份。④行政院農業委員會95年11月29日
農企字第0000000000號函及95年12月4日農企字第000000000 0號函影本各1份。⑤國際山霖公司96年3月1日申請書、苗栗 縣政府工商發展局96年3月6日簽稿會核單及96年3月13日府 商工字第0000000000號函影本各1份。⑥1185、1186、1187 、1188、1105、1105-1、1106、1107等地號土地登記謄本各 1份。⑦經濟部97年1月3日經授工字第00000000000號函影本 1份。⑧本案相關通訊監察譯文1份。⑨林茂景草稿資料影本 1份。⑩行政室法制課簽註意見1份。
五、訊據被告姜松茂、林茂景、巫志偉等人固坦承於上揭時間， 分別擔任苗栗縣政府之上開職務，由姜松茂核准國際山霖公 司第1、2次擴展計畫，巫志偉於國際山霖公司第2次擴展計 畫申請案，於96年3月2日在工商發展局簽稿會核單簽註法律 意見，且參與同年3月9日在姜松茂局長室召開之會議討論第 2次擴展計畫案等情，惟均堅決否認有何公訴人所指之圖利 、公務員登載不實等犯行。
㈠被告姜松茂及其辯護人辯稱：
⒈對主管事務圖利部分：
①「處理方案」及「農地變更作業要點」之法律性質均為具內 部效力之行政規則，前者認定之依據為經濟部97年5月19日 函示略以「…並依行政程序法第159條第2項第2款及同法160 條第2項等規定及法制作業程序以令發布並刊登於行政院公 報…」，後者則為農委會97年5月6日函示略以「旨揭要點係 為執行農業發展條例第10條規定而發布，其性質屬於行政程 序法第159條第2項第2款所稱之行政規則…」。 ②經濟部並非「非都市土地使用管制規則」之主管機關，其於 93年3月3日所為「非都市土地使用管制規則第32條解釋」之 會議結論是否對主管機關具拘束力，客觀上已有疑義；且該 條立法意旨，並未將核准設廠用地範圍限縮於「原」核准設 廠範圍，又農委會95年12月15日函就該條所稱之「夾雜」解 釋為「應係指原先未申請變更之農業用地為已申請變更編地 之用地所包圍」等語，均無就核准設廠用地限縮為「原」核 准設廠範圍之意。是經濟部於93年3月3日所為上開會議結論 違背上開說明而應屬無效。
③被告姜松茂核准第1次及第2次擴展計畫之行為，主觀上均無 任何圖利之不法犯意，其係政務官，對於法令不甚熟悉，均 信任承辦人員之專業，再依縣府分層負責明細表規定由其擔 任之層級核發，對於上開擴展計畫並無進行實質審核，遑論 對於審查規定有所「明知」？且第2次擴展計畫經會簽具法 律專業之行政室法制課意見略以「…，仍符卷附會議結論。 」，其他單位又均無反對意見，被告姜松茂據此始為批核。
至農委會雖於95年11月29日函文質疑第1次擴展計畫適用法 令有誤，而建請苗栗縣府函請經濟部釐清，然被告姜松茂就 此部分曾邀集相關單位開會討論，斯時法制課課長巫志偉亦 表示「來函僅說明『建請釐清』並非『應要釐清』，且農委 會並非本案主管機關，…如有問題時等經濟部來函糾正時， 再做處理…」等語，被告姜松茂採納其意見並據之做成暫無 立即函請釐清之會議結論，更徵諸被告姜松茂主觀上均無「 明知」違背法令而故為之犯意甚明。
④被告姜松茂核准第1次及第2次擴展計畫之行為，客觀上均無 任何不法犯行；如有違反，亦僅係違反具內部效力之行政規 則，屬行政疏失，而與違反貪污治罪條例第6條第1項第4款 所指之法令需負刑事責任有別。
⑤被告姜松茂無權將被告江秋菊調職，亦無將其調職之動機， 江秋菊於96年5月1日自願請調從工商發展課課長調任為技正 職務，斯時第2次擴展計畫已經核准，並無將其調職之必要 ，其調職實與第2次擴展計畫無關。
⑥被告姜松茂於96年3月3日與被告林茂景密集電話聯繫並非要 對被告江秋菊施壓，而係第2次擴展計畫工業使用證明是否 核發部分，經簽會相關課室後，被告已經批示為「發」，僅 剩形式上「發文」程序，加上苗栗縣政府行政效率向來優良 ，所以才對被告江秋菊未立即發文感到不解，始迭促其發文 。
⒉公務員登載不實文書部分：95年11月21日簽稿會核單簽核時 ，相關專業人員均無反對意見，被告姜松茂信任承辦人員之 專業而予核發，並無「明知」其為不實事項之情事。 ㈡被告林茂景及其辯護人辯稱：
⒈對主管事務圖利部分：
①「處理方案」及「農地變更作業要點」之法律性質均為具內 部效力之行政規則，前者認定之依據為經濟部97年5月19日 函示略以「…並依行政程序法第159條第2項第2款及同法160 條第2項等規定及法制作業程序以令發布並刊登於行政院公 報…」，後者則為農委會97年5月6日函示略以「旨揭要點係 為執行農業發展條例第10條規定而發布，其性質屬於行政程 序法第159條第2項第2款所稱之行政規則…」。被告江秋菊 等人縱有違反，亦均非違反貪污治罪條例第6條第1項第4款 所指之法令。
②經濟部並非「非都市土地使用管制規則」之主管機關，其於 93年3月3日所為「非都市土地使用管制規則第32條解釋」之 會議結論是否對主管機關具拘束力，客觀上已有疑義；且非 都市土地使用管制規則第32條立法意旨，並未將核准設廠用
地範圍限縮於「原」核准設廠範圍，復以經濟部97年5月30 日函、98年6月6日函、內政部92年2月25日函、農委會95年 12月15日函，均無將核准設廠用地限縮為「原」核准設廠範 圍之意。是經濟部於93年3月3日所為上開會議結論不符非都 市土地使用管制規則第32條條文規定內容，應屬無效。 ③被告江秋菊等人就第1次擴展計畫，主觀上均非「明知」 違背「處理方案」及「農地變更作業要點」：
⑴第1次擴展計畫承辦人即訴外人鍾宏文已去逝，其於承辦時 主觀上有無直接故意？公訴人並未舉證。且第一次擴展計畫 係苗栗縣政府於「處理方案」施行後所受理的第1件申請案 ，經95年11月8日偕同相關單位實地會勘、95年11月10日簽 會各相關單位等程序，復以各單位均無任何不妥之表示，且 國際山霖公司檢具之低污染事業函係於「處理方案」施行後 所核發，同案被告江秋菊於此業務繁忙、承辦人鍾宏文未告 知有何不妥之客觀環境下，對於該項審查始產生誤認，但絕 非「明知」。
⑵農委會係於第1次擴展計畫核准後之95年11月29日始來函就 苗栗縣政府上揭審查是否符合法令提出疑義，並建請洽經濟 部釐清，斯時第1次擴展計畫之審查均已完成，如何能以後 函推論前階段審查為「明知」違背「處理方案」之規定？此 與論理法則實有違背。
⑶同案被告江秋菊係根據信賴保護原則及過去經驗而認經濟部 於收到農委會95年11月29日副知函後，如認苗栗縣政府第1 次擴展計畫有所違誤，應會發文通知該府而將上開農委會函 文存查處理，並非其「明知」違背「處理方案」之規定而故 不詢問。
⑷被告林茂景就第1次擴展計畫，主觀上無「明知」違背法令 ，其對於「處理方案」及「農地變更作業要點」之規定及農 委會95年11月29日函、95年12月4日函等均不知情，其僅有 向承辦人員關心案件審查進度，未曾提及適用法令，亦未與 被告姜松茂商議阻止承辦人函請經濟部表示意見。其於96年 5月22日與林富慧間電話通聯中所提及之「辦竣」，亦與本 案無關，且斯時第1、2次擴展計畫業已核准。 ⑸同案被告江秋菊等人就第2次擴展計畫主觀上均無「明知」 違反非都市土地使用管制條例第32條規定而故意核發之，第 2次擴展計畫承辦人鍾宏文已去逝，其於承辦時主觀上有無 直接故意？公訴人並未舉證。其等依規定核發，並無違法。 ⑹同案被告江秋菊等人就第2次擴展計畫客觀上均無違反「非 都市土地使用管制規則」第32條之規定。
⑺被告林茂景對於第2次擴展計畫是否違背法令，主觀上並無
「明知」，其對於「非都市土地使用管制規則」第32條及經 濟部93年3月3日會議結論內容均不知情。
⑻其他辯稱：被告林茂景客觀上從未以苗栗縣政府人事室主 任兼任苗栗縣政府考績委員會、甄審委員會當然委員等身分 ，與被告姜松茂聯手向同案被告江秋菊、鍾宏文施壓進而使 渠等違法核准第1次及第2次擴展計畫。被告林茂景與被告 林富慧係普通朋友關係，並非男女朋友關係，其係基於朋友 情誼及縣長劉政鴻屢次於縣務會議裁示各單位主管應盡力協 助廠商申請案之進行等始代為關心瞭解案件承辦進度，從未 干涉承辦人員之判斷與認定。被告林茂景否認因江秋菊簽 會多單位而當面責難同案被告江秋菊之情事，且第1次及第2 次擴展計畫會簽單位乃法有明文，並為承辦人鍾宏文依法應 行事項，客觀上被告林茂景應不致因此而責難江秋菊。被 告林茂景並未與被告姜松茂謀議擬將同案被告江秋菊撤換職 務，同案被告江秋菊於96年5月1日調任技正職務係出於其主 動請調，且斯時第2次擴展計畫業已核准，其調職與第2次擴 展計畫並無關聯。被告林茂景於96年3月3日與被告姜松茂 密集電話聯繫並非要對同案被告江秋菊施壓，而係第2次擴 展計畫工業使用證明經簽會各相關課室後，已經批示為「發 」，故被告主觀上認為該案已完成實質審核，僅剩形式上之 「發文」，為行政效率計，始迭促同案被告江秋菊發文。 被告林茂景於96年3月9日雖至會議現場，惟會議開始後即行 離開，並無實質與會。被告巫志偉之升遷係其符合甄選條 件及經人事甄選程序後由縣長核定，與被告林茂景無關。 ⒉對非主管事務圖利部分：
①公訴人對於被告林茂景涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款 對非主管事務圖利罪部分並未就其客觀上有何違反與其執行 職務有直接關係之法令、被告林茂景主觀上明知有違背法令 、被告林茂景有利用職權機會或身分而據以圖利、被告林茂 景有因此而獲取不法利益及被告林茂景行為與所圖不法利益 間存有相當因果關係等構成要件進行舉證。
②被告林茂景非第一次擴展計畫承辦人員，「處理方案」非其 職務上應遵守之具體作為或不作為之法令，公訴人所指，尚 屬率斷。
③公務人員服務法，並非就公務員執行職務時有直接關係之法 令，非屬貪污治罪條例第6條第1項第5款所指之「法令」範 疇。
④本案發生時被告林茂景不具簡任第10職等或相當職等以上各 級政府機關首長之身分，非屬公職人員財產申報法第2條第1 項所定之人員，即非為公職人員利益衝突迴避法第2條定義
之公職人員；且國際山霖公司跟被告林茂景之間，無任何利 害關係，非公職人員利益衝突迴避法第3條所指之關係人， 又被告林茂景並未獲有任何財產上或非財產上利益，無違反 公職人員利益衝突迴避法之情事。
㈢被告巫志偉及其辯護人辯稱：
⒈對主管事務圖利部分：
①「處理方案」及「農地變更作業要點」之法律性質均為具內 部效力之行政規則，前者認定之依據為經濟部98年6月6日函 示略以「『處理方案』係屬行政程序法第159條、第160條訂 定之行政規則」，後者則為農委會97年5月6日函示略以「『 農地變更作業要點』，其性質屬於行政程序法第159條第2項 第2款所稱之行政規則」，均非為貪污治罪條例第6條第1項 第4款所指之法令。
②第一次擴展計畫核定時工商課並未簽會被告巫志偉所屬之法 制單位，且地政局依非都市土地變更編定審查表簽會之各相 關單位亦均無表示有法令上疑義，第一次擴展計畫從審查核 定到辦理異動過程中均未與被告巫志偉討論，被告巫志偉無 從參與審核亦不知悉案情，無法與同案被告江秋菊、被告姜 松茂共犯圖利犯行。
③被告巫志偉並未與被告姜松茂、同案被告江秋菊於農委會95 年11月29日函到後討論，亦未提供待經濟部主動發文之意見 ，該函既無簽會法制課，法制課自無從知悉。上開農委會函 文全文被告巫志偉係於收到農業局96年10月29日函文副本後 始知悉，才於96年10月與渠等討論。退步言之，縱認被告巫 志偉曾參與討論（純屬假設），農委會95年11月29日函說明 三中段略以「本會於95.11.10…特別針對該方案之後續執行 作業模式，請經濟部儘速協調釐清審查機制及相關權責分工 …」及農委會95年12月4日函係由農業局收辦，農業局又無 會簽工商發展局等情觀之，工商課仍認定其之前之審認並無 違法，被告姜松茂、同案被告江秋菊主觀上即無任何違背法 令之故意可言，縱被告巫志偉參與討論，亦不構成共犯圖利 犯行。
④依臺灣省各機關文書處理實施要點第90點後段規定「收受副 本者，應為適當之處理，對與業務無關單位不得濫發副本。 」、公文程式條例第9條後段規定「收受副本者，應視副本 之內容為適當之處理。」及文書管理手冊49㈢「副本除知會 外，尚須收受副本機關處理者，得於文內加敘請就某一事項 予以處理之字樣」，故收受農委會95年11月29日函副本之經 濟部應於收受後為適當之處理。縱使被告巫志偉曾為待經濟 部主動發文之建議，亦係考量經濟部已被副知，應會再發文
，並非有故意違背法令之故意。
⑤同案被告江秋菊於收到農委會95年11月29日函後未發函經濟 部釐清疑義係根據過往經驗及慣例，非謂其有故意違背法令 之故意。
⑥被告巫志偉於96年3月2日公文會簽中僅對業務單位會簽事項 表示法律意見，並非代替業務單位審核是否符合申請要件， 且依「苗栗縣政府分層負責明細表」規定，法令適用會稿事 項，必須經主任秘書核定，其他業務單位始有須遵循之情況 ，復以行政室與工商發展局為平行單位，非工商發展局之幕 僚單位，若遇跨局、室之會簽意見不一時，即應由共同上級 機關即第一層主任秘書或縣長決行核定。法制課是工商課會 簽之第一個單位，在其未檢附申請人原始申請文件、原申請 核准之行政處分又屬合法有效的條件下提供之判斷意見，且 會簽程序完畢後又未提供原會簽單位再表示意見，被告巫志 偉自無從知悉。
⑦經濟部93年3月3日之會議結論㈠後段係針對依「非都市土地 使用管制規則」第33條規定之適用對象中「不限於原編定公 告之丁種建築用地所有權人或興辦工業人提出申請」之「原 編定公告之丁種建築用地」，本件申請人既係以非都市土地 使用管制規則第32條之規定申請，工商課以上開會議記錄供 參，其意係在解決「包圍」或「夾雜」之問題，並非增加「 原核准設廠範圍內」之限制，且該會議記錄並非法規。況： ①經濟部97年5月30日函認「依法核准設廠範圍內」應由土 地所在地之縣市工業主管機關依權責審酌核處，並無限定需 於「原設廠範圍」之意；②經濟部98年6月6日函就94至96年 間核准依同規則第32條申請變更為丁建的共6件，亦均未有 要求要在「原設廠範圍內」；③內政部92年2月25日函亦僅 指「核准設廠用地範圍」及為丁種建築用地所包圍或夾雜土 地，係指被同一設廠用地（即原廠地為工業區以外丁種建築 用地）所包圍或夾雜之土地而言；以上實務見解，均未有增 加「非都市土地使用管制規則」第32條規定係限於「原核准 設廠範圍內」之意。
⑧第二次擴展計畫經工商課就上開疑義事項於96年3月6日會簽 地政局及農業局，並無會簽法制課，故第二次擴展計畫非因 被告巫志偉96年3月2日簽註意見後即得立即核發。又就96年 3月9日會議結論，係經各與會單位表示意見後，認為可依「 非都市土地使用管制規則」第32條辦理而為結論，並非僅憑 被告巫志偉1人之意見。退萬步言，縱使被告巫志偉所給法 律意見有認定錯誤，亦僅係其個人對於規定之認知，表達自 己的看法之法律見解誤認而已，並非其有明知違背法令之故
意不法行為。
⑨基於行政處分之存續力，核准第一次擴展計畫之行政處分在 97年2月4日撤銷前，均不得任意否定其效力。又苗栗縣政府 法制課長之職缺係由縣長核定採內陞方式遴員補實，並經2 次公開徵選，被告巫志偉報名且符合甄選條件又經人事甄選 程序審認後而由縣長核定，被告林茂景並無參加95年4月18 日之甄選會議，故被告巫志偉升任法制課長並非被告林茂景 推薦提拔。
⒉公務員登載不實文書部分：
①被告巫志偉否認明知第二次擴展計畫不符合非都市土地使用 管制規則第32條之規定，而故意於96年3月2日所簽會之意見 為不實事項之登載；且被告巫志偉無由知悉國際山霖公司第 一次擴展計畫，被告巫志偉係在第一次擴展計畫核定係屬合 法有效之前提下而為判斷。
②關於96年3月9日就國際山霖公司第二次擴展計畫所做之會議 結論係經全體與會人員（包含目的事業主管機關地政局）討 論後所達成之共識，並非依據被告巫志偉96年3月2日簽會意 見而做成，況前簽法制課簽會完畢後，工商課又簽會其他相 關單位，法制課自無從得知是否有其他疑義存在。六、經查：