臺灣高等法院民事判決 104年度重勞上字第4號
上 訴 人 楊欣潔
訴訟代理人 曾威凱律師
被 上訴 人 運特樂股份有限公司
法定代理人 王納森（NATHAN KAISER）
訴訟代理人 陳芳俞律師
蔡吉記律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國103 年12月15日臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第106號第一
審判決提起上訴，本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊自民國102年11月1日起受僱於被上訴人 公司擔任交易員之職務，每月薪資為新臺幣（下同）6 萬元 ，經通過被上訴人公司職前訓練後，於103 年1月1日始正式 上線工作，於任職期間均恪盡職守未曾懈怠。詎正式上線後 未滿一個月，被上訴人即於103年1月24日以無法勝任工作為 由，將伊解僱，惟被上訴人從未有要求改善之其他替代解僱 手段之作法，顯然不符合解僱最後手段性原則；至被上訴人 所指103 年1月8日發生之讓分賠率錯誤事件，並不能確認究 係人為操作或電腦系統因素所導致，亦無從據此作為解僱上 訴人之事由，被上訴人終止兩造間僱傭契約並非合法。準此 ，兩造間之僱傭關係仍屬存在，被上訴人即應給付薪資，並 應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）及勞工退休金月提繳 工資分級表第41級距（即每月薪資5萬7,801元至6萬0,800元 ）之規定，按月為上訴人提繳退休金3,648 元（計算式：月 提繳工資6萬0,800元×雇主每月應負擔之勞工退休金提繳率 6%＝3,648 元）。爰依兩造間僱傭契約關係、勞退條例規定 ，求為命：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被上訴 人應自103年1月25日起至上訴人復職之日止按月給付上訴人 6 萬元，及分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算利息。（三）被上訴人應自103年2月起至上訴 人復職之日止，按月提繳3,648 元於勞工保險局設立之上訴 人之退休金個人專戶。（四）第2、3項聲明願供擔保請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以：伊係提供臺灣運動彩券股份有限公司（下稱 臺灣運彩公司）有關運動彩券之軟體管理服務，上訴人係擔
任交易員之職務，而適任之交易員至少應具備英文、數理、 系統操作、運彩行業知識等能力，伊並對上訴人提供長達二 個月全薪訓練，惟上訴人於訓練期間就系統運作及英文溝通 等能力均明顯不足，伊為協助上訴人趕上進度，已對其提供 額外個人指導之協助。惟上訴人經訓練正式上線操作後，仍 對系統操作不熟稔，且英文溝通能力及數理觀念仍不足，顯 然無法獨立作業，亟需其他同仁之協助，造成其他同仁之工 作負擔，而有不能勝任工作之情形。復於103 年1月9日，關 於一場活塞對暴龍之NBA籃球賽事，上訴人竟誤將讓分從-5. 5變更為5.5之重大錯誤，造成臺灣運彩公司需支出更多獎金 ，而對伊之營運產生重大風險，上訴人確有不能勝任交易員 職務之情形，為避免將來發生無法彌補之錯誤，故依勞動基 準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，終止兩造間勞動契 約，並已符合最後手段性原則，兩造間確已不存在僱傭關係 ，上訴人自不得再請求給付薪資及為其提撥勞工退休金等語 ，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：（一）原判決廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。 （三）被上訴人應自103年1月25日起至上訴人復職之日止按 月給付上訴人6 萬元，及分別自應給付之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算利息。（四）被上訴人應自103年 2月起至上訴人復職之日止，按月提繳3,648元於勞工保險局 設立之上訴人退休金個人專戶。（五）第3、4項聲明，願供 擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回 。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：（見本院卷第57頁反面）（一）上訴人自102年11月1日起受僱於被上訴人擔任交易員乙職 ，每月薪資為6 萬元，雙方並簽有僱傭契約（見原審卷第 20至31、63至69頁原證3、被證4）。（二）被上訴人於103年1月24日依勞基法第11條第5 款規定，以 上訴人不能勝任工作為由，終止雙方之僱傭契約，被上訴 人並依法給付上訴人薪資4 萬8,000元、資遣費7,083元、 年終獎金2萬元及特休假未休薪資2,000元。（三）本案曾經社團法人中華民國勞動法權益維護促進會調解， 於103年2月17日勞資爭議調解不成立。嗣經原審簡易庭調 解，兩造仍未能達成和解。
（四）上開事項為兩造所不爭執，並有解僱通知、僱傭契約及其 中文譯文、社團法人中華民國勞動法權益維護促進會勞資 爭議調解會議紀錄可證（見原審卷第19、20至31、63至69 頁及原審北勞調字卷第9至10頁），堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年3月 27日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭 執事項如下：（見本院卷第57頁反面）
（一）上訴人是否對於所擔任之工作確不能勝任？被上訴人依勞 基法第11條第5款規定終止勞動契約有無理由？（二）如認兩造間僱傭關係存在，上訴人請求被上訴人按月給付 薪資6 萬元有無理由？被上訴人應給付上訴人之薪資金額 為何？
（三）上訴人依勞退條例請求被上訴人按月提繳退休金於勞工保 險局設立之上訴人退休金個人專戶，有無理由？應提繳之 金額為何？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）上訴人是否對於所擔任之工作確不能勝任？被上訴人依勞 基法第11條第5款規定終止勞動契約有無理由？ １、按勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法 意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契 約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其 造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀 行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工 作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行 及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須 雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無 法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段 性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決意旨參照） 。
２、上訴人自102年11月1日起受僱於被上訴人擔任交易員乙職 ，每月薪資為6 萬元，雙方並簽有僱傭契約（見原審卷第 20至31、63至69頁原證3、被證4僱傭契約），為兩造所不 爭執。而被上訴人為102 年11月22日核准設立之僑外資公 司，係為運動彩券所設立之公司，由被上訴人母公司與臺 灣運彩公司簽約，被上訴人負責臺灣運彩公司之標案，為 臺灣運彩公司設定賠率、提供運動賽事管理服務，未直接 將商品銷售給消費者，被上訴人在臺灣除臺灣運彩公司以 外，別無其他客戶；又被上訴人公司之組織編制，產品經 理詹宗翰及行政經理楊金霏所屬部門各僅有其1 人，詹宗 翰工作內容是偏業務行銷，負責接觸客戶與客戶交涉，楊 金霏工作內容為行政總務及人事，交易部門則有14名交易 員及1 位經理，交易部門負責確保被上訴人商品符合客戶
要求，每天進行監控，負責資料更新及改變，由交易員提 供賽事管理、賠率計算、交易系統操作等情，業經證人即 被上訴人產品經理詹宗翰、行政經理楊金霏、交易部門經 理Georgios Christodoulopoulos（下稱Georgios)結證在 卷（見原審卷第96頁反面、第97頁、第99頁反面、第127 頁），並有公司登記資料查詢附卷可稽（見原審卷第38頁 ）。另交易員包括資深交易員及一般交易員，工作內容為 查證賽事資訊及變更賠率，但資深交易員之權限及責任較 大，可給一般交易員指令，一般交易員提出則要經過資深 交易員或經理之審核，基本上是團隊一起做案子等節，亦 經證人即被上訴人資深交易員詹政翰證述在卷（見原審卷 第94至95頁反面）。足徵被上訴人係專為臺灣運彩公司提 供運動賽事管理服務及設計交易商品之公司，內部人員非 多，其中交易部門乃公司之核心，部門成員均係交易員以 上之職務，負責被上訴人主要業務，而交易部門之運作成 效，則繫於個別交易員之工作能力及整體團隊合作表現。 是交易員工作能力之優劣及與整體團隊合作狀況，自攸關 被上訴人之經營積效及客戶信賴。
３、被上訴人主張上訴人欠缺擔任交易員所需要之工作能力， 有不能勝任工作之情形，為上訴人所否認，經查： （１）關於擔任運彩交易員所需具備之工作能力為何，證人詹 宗翰結證稱：被上訴人102年6月召募交易員伊有參與， 召募條件最好要有交易的經驗、要有英文溝通及理解能 力（因為主管是外國人）、對運動感興趣，最好對數學 要有基本概念，還要會操作電腦交易系統等語（見原審 卷第96頁反面至97頁）。核與證人楊金霏結證稱：當時 被上訴人召募交易員之條件是要有經驗、有數理邏輯及 英文能力等語（見原審卷第99頁反面）。及證人Georgi os結證稱：在運彩業交易員基本上要具備英文能力、數 學能力、系統操作能力、運彩行業的知識等語（見原審 卷第141頁反面）相符。而上開3位證人為被上訴人各部 門之主管，負責交易員之召募，證人Georgios更負責交 易員之訓練、監督，堪認交易員基本上需具備英文能力 、數學能力、電腦系統操作能力及運彩行業之相關知識 。
（２）被上訴人為使所錄取之交易員於103年1月能順利正式上 線，並具備交易員所需之上開工作能力，自102 年10月 下旬起即給予交易員運彩交易之專業訓錄，培訓內容包 括數學機率概念及電腦系統操作訓練，由證人即交易部 門經理Georgios全程以英文授課，第一階段為課堂上課
，內容為和博奕有關之數學、一般運彩產業常識、臺灣 運彩產業產品及系統作業訓練、公司運作程序訓練，第 二階段為實務模擬訓練，是針對翌年1 月開賣產品在將 來要工作之電腦上為交易模擬等情，業據證人詹政翰及 證人Georgios 證述在卷（見原審卷第94頁反面、第128 頁），足認被上訴人為使上訴人具備勝任交易員工作之 能力，已給予各項運彩交易所需專業能力之教育訓練。 惟上訴人於培訓期間之工作表現及能力，與其他交易員 相較已有明顯落差乙節，亦經證人Georgios證稱：上訴 人表現未達被上訴人預期，與其他學員比較相對不佳， 其他學員即使沒有經驗，受過訓練能回答之問題，上訴 人仍無法回答，伊猜測最大原因應該是上訴人英文能力 問題，不能了解所問的問題，運彩是以英文為國際性語 言，和母公司溝通、平日的工作以及系統的工作都是用 英文等語（見原審卷第128 頁反面）；及證人詹政翰證 稱：訓練期間分組訓練時曾與上訴人同組，上訴人表現 不太好，不太能跟上大家的速度，跟其他人比起來上訴 人沒有這麼快進入學習狀況，有可能是語言溝通、數學 理解及電腦系統操作的問題；每個階段訓練完畢後會有 隨堂測驗，上訴人的表現不太好等語在卷（見原審卷第 94頁反面）。其次，上訴人因工作表現及能力落後其他 交易員，被上訴人於上訴人培訓期間即給予協助及輔導 之事實，亦經證人Georgios證稱：在受訓期間伊會指派 其他交易員翻譯或解釋問題給上訴人聽，惟被指派之交 易員會延緩學習，中文部分伊無法協助上訴人，針對產 業數學、產業狀況上訴人比較不了解，伊和Toby（即證 人詹宗翰）有額外幫上訴人多上了3、4次的課，每次下 課後再留下來2至3小時，但即使額外幫上訴人上課，其 他交易員也有協助上訴人，仍沒有發現上訴人有顯著的 改善等語（見原審卷第128 頁反面）；證人詹政翰證稱 ：經理有個別幫上訴人輔導，且伊及其他同事有問上訴 人是否需要幫忙，上訴人也有詢問伊及其他同事，伊等 都有以中文解釋給上訴人，伊覺得上訴人可能只是記憶 而非理解問題，整體狀況並未改善等語（見原審卷第94 頁反面、第95頁）；及證人詹宗翰所證：訓練時伊有去 看交易員訓練狀況，訓練初期上訴人有問伊問題，伊會 以中文解釋給上訴人聽，也有請經理加強訓練；上訴人 問題比其他學員多，明顯需要輔導，因為同樣的事情伊 重複二、三次向上訴人解釋，覺得上訴人理解比其他人 慢等語在（見原審卷第97頁反面）。堪認被上訴人為提
昇加強上訴人之工作能力，已給予必要之輔導及協助， 惟上訴人仍未能有明顯之改善。
（３）證人詹宗翰雖證稱：上訴人於正式上線前，Georgios即 向被上訴人反應想要解僱上訴人，惟伊認為上訴人態度 積極，且臺灣很少運彩相關背景人才，希望可以等到正 式上線後看上訴人表現，再考慮是否要解僱等語（見原 審卷第97頁反面）。惟上訴人正式上線後之工作表現仍 未能明顯之改善，此由證人詹政翰證稱：上訴人正式工 作情形與在訓練的情形狀況差不多，對於系統的操作不 熟練，言語的溝通有問題，還有數學計算觀念不夠，就 是對數字不夠敏銳，無法即時反應賽事和投注狀況變化 等語（見原審卷第96頁）；證人詹宗翰證稱：正式上線 後有聽說上訴人工作能力不佳，伊有一次在交易室聽到 上訴人問資深交易員問題，當時資深交易員跟上訴人解 釋，伊由上訴人問的問題推知上訴人對於工作能力及理 解能力還有欠缺（見原審卷第97頁反面、第98頁）；及 證人Georgios證稱：上訴人簽約是一般交易員，正式上 線後實際上是給上訴人做資淺交易員工作，通常是指派 將賽事結果輸入系統，讓消費者知道投注結果之輸贏， 這是最簡單的工作，還有負責更新資料及確保資料的正 確性（見原審卷第129 頁正反面）；上訴人表現跟其他 交易員相較很明顯不如其他交易員，就算是做最簡單的 工作所需時間都比其他交易員長，上訴人常常無法了解 大家的意思，需要其他人確認上訴人的工作，或是要用 中文跟上訴人解釋，交易員的交易正式語言是英文，上 訴人沒辦法獨立完成作業，雖然是自己作業，但是都需 要其他人協助。不但上訴人自己工作時間會延遲，也會 耽誤其他交易員的工作（見原審卷第139 頁反面）；正 式上線一開始時，伊幾乎每天在辦公室，可以看到上訴 人的工作表現，常常有問題需要其他人協助，其他資深 交易員也會反應上訴人常常問他們問題，需要他們協助 等語（見原審卷第142 頁）。堪認上訴人於正式上線後 之工作表現仍未能改善，工作能力不足與其他交易員相 較具有明顯落差，未能符合團隊工作之需求，甚至增加 同部門同事之工作負擔。尤有甚者，就103 年1月9日美 國職業籃球活塞隊對暴龍隊賽事被上訴人發生讓分異常 事件，證人詹政翰證稱：該賽事伊認為市場有變化，賠 率要修正，沒有要調整讓分，當時以電子郵件告知上訴 人，上訴人反應沒有辦法自己操作，所以要伊去上訴人 電腦教其如何操作，伊指導後由上訴人操作，之後伊回
到座位，伊不清楚上訴人在伊回座後這段期間是否有操 作電腦系統，上訴人操作後有經過伊確認，伊確認賠率 有更改，但沒有注意讓分的問題，後來放行對外生效後 ，約過了20至30分鐘左右，伊發現投注量及市場分析有 異常，檢查才發現讓分已改變，伊馬上跟另一交易員用 電腦更正，並通知交易部經理，伊及交易部經理在過程 中有問上訴人有無動電腦，上訴人第一次說沒有更改， 第二次說不確定是否有更改，伊不知道上訴人說不確定 是因為不理解交易部經理的問題，還是上訴人確實不確 定有無更改，事情發生後半小時，伊及上訴人有各自寫 個人檢討報告給經理，經理對伊口頭告誡，檢討結果伊 處理沒有錯，是操作部分有問題等語（見原審卷第95頁 ）；證人Georgios則證稱：讓分異常事件發生當日伊未 上班，詹政翰先通知伊，根據被上訴人標準作業流程， 就算犯錯也不能取消賭注，先暫停下注，將錯誤數字更 正，再開放下注。事後伊有請上訴人和詹政翰解釋，當 日係詹政翰叫上訴人做一個數字調整，改變那場賽事的 賭注，但是上訴人無法了解指示，所以要求協助，可能 溝通上的誤解，上訴人所輸入的數字不是資深交易員（ 即詹政翰）指示的數字，而資深交易員也沒有發現，就 公布出去。詹政翰說已經很清楚向上訴人解釋，並指示 上訴人應輸入系統的數字，上訴人跟伊說錯誤是其犯的 ，詹政翰的指示很清楚。伊很難理解為何會犯此錯誤， 因為詹政翰指示要調整的賠率數字已經正確調整，但是 上訴人有去調整另一個沒有要調整的數字，伊認為這也 是詹政翰沒有檢查到錯誤的原因。讓分異常事件不可能 是系統問題，是人為的疏失，根據當天詹政翰與上訴人 的解釋，還有後來的系統報告，原因應該是上訴人的錯 誤造成等語（見原審卷第140 頁正反面），並有上訴人 及證人詹政翰寄予Georgios之電子郵件檢討報告、臺灣 運彩公司人員寄予被上訴人之電子郵件及問題及改善文 件在卷可稽（見原審卷第39、40、79至82、175至180頁 ）。其中臺灣運彩公司明確要求被上訴人就此讓分錯誤 事件調閱執行人員備份電子郵件供參，並釐清是否有舞 弊行為，提出檢討報告，內容包括發生原因、人員責任 歸屬及改善措施，亦足徵上訴人對於交易系統之操作並 不熟練，仍需要其他交易員之協助，無法獨立執行所應 負責之工作，甚而引發讓分異常事件，致使被上訴人唯 一客戶臺灣運彩公司要求被上訴人釐清是否有舞弊行為 。
４、上訴人雖以上開證人任職被上訴人公司，其等證詞有關上 訴人英文能力不足部分並不可採，被上訴人不得以伊訓練 期間表現不佳認定不能勝任工作，103 年1月8日讓分錯誤 事件不能歸責上訴人，被上訴人之解僱不符解僱最後手段 原則等語置辯。惟被上訴人公司人員非多，上開證人均為 上訴人於被上訴人公司工作期間接觸最頻繁之人，實際與 上訴人以英文溝通，最清楚上訴人英文能力，並就所親自 見聞之事到庭證述，相互勾稽亦無不符，且均經具結，證 人詹政翰、詹宗翰、Georgios等人應無必要甘冒偽證之重 罪風險，於原審為虛偽之陳述，上開證人之證詞，應可採 信，尚難謂被上訴人須提出所謂客觀之英文測驗成績方可 認上訴人英文能力不足。況被上訴人係僑外資公司，平日 即係以英文相互溝通，運動彩券交易員更須具備英文能力 ，已如上述，此由上開往來溝通之電子郵件均係以英文書 寫亦可得知，而上訴人雖通過面試之要求，然證人Georgi os證稱：在面試時，原則上是用英文進行，但是跟產業相 關的特殊問題需要溝通時，詹宗翰會負責翻譯，因為其他 面試官都是用視訊，來面試的人多少會緊張，公司才會請 詹宗翰協助翻譯，所以當時沒有辦法注意到上訴人英文能 力（見原審卷第128 頁反面）。堪信面試時被上訴人僅知 上訴人具備基本英文能力，然尚無從判斷上訴人之英文能 力是否足以勝任運彩交易員之工作。其次，被上訴人雖在 訓練後之103 年1月1日讓上訴人正式上線，惟不能執此遽 認僅得以上訴人103 年1月1日以後之工作表現判斷其是否 勝任，仍應以上訴人自102 年11月起之工作表現整體綜合 考量，且教育訓練亦屬工作之一部分，遑論上訴人於正式 上線後之工作表現猶未能改善，工作能力不足，與其他交 易員相較具有明顯落差，未能符合團隊工作之需求，甚至 增加同部門同事之工作負擔，亦如上述。再者，證人詹政 翰雖證稱：讓分異常事件伊不確定是電腦系統發生異常或 是人為操作問題等語（見原審卷第95頁反面）；然證人Ge orgios明確證稱：上訴人所輸入的數字不是資深交易員（ 即詹政翰）指示的數字，而詹政翰也沒有發現，就公布出 去。上訴人跟伊說錯誤是其犯的，詹政翰的指示很清楚。 讓分異常事件不可能是系統問題，是人為的疏失，根據當 天詹政翰與上訴人的解釋，還有後來的系統報告，原因應 該是上訴人的錯誤造成等語（見原審卷第140 頁正反面） ，亦如上述，足徵上訴人對於讓分異常事件自非無可歸責 。另上訴人自受僱被上訴人後先予培訓兩個月，期間上訴 人表現雖不及其他交易員，然被上訴人仍一再加強輔導及
協助，甚至給予正式上線機會，證人Georgios證稱：上訴 人簽約是一般交易員，正式上線後實際上是給上訴人做資 淺交易員工作，是最簡單的工作等語（見原審卷第129 頁 正反面），然因上訴人正式上線後之工作表現仍未見改善 ，工作能力不足，與其他交易員相較具有明顯落差，未能 符合團隊工作之需求，甚至增加同部門同事之工作負擔， 不能獨立執行所應負責之工作，甚而引發讓分異常事件， 致使被上訴人唯一客戶臺灣運彩公司要求被上訴人釐清是 否有舞弊行為，業已影響客戶臺灣運彩公司對被上訴人專 業度之信賴，甚而可能引起外界對臺灣運動彩券公正性之 質疑，而被上訴人公司規模不大，以交易部門為核心，部 門成員均為交易員以上之職務，其他部門均僅有一人，已 如上述，被上訴人縱已將上訴人工作內容調整為交易員中 最簡單之工作，上訴人仍表現不佳，無法符合需求，被上 訴人復無交易員以外之職務可供調整，則被上訴人於使用 勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下終止 勞動契約，尚難謂有違解僱最後手段性原則，是上訴人此 部分所辯，均無可採。
５、從而，上訴人自受僱於被上訴人起，於培訓期間之表現即 落後其他交易員，雖經被上訴人加強輔導及訓練，並請其 他交易員從旁協助，且給予正式上線之機會，並將上訴人 工作內容調整為交易員中最簡單之工作，惟上訴人就擔任 運彩交易員所需之英文溝通及理解能力、運彩基本概念及 交易系統操作能力仍有不足，與其他交易員相較具有明顯 落差，未能符合團隊工作之需求，甚至增加同部門同事之 工作負擔，不能獨立執行所應負責之工作，甚而引發讓分 異常事件，致使被上訴人唯一客戶臺灣運彩公司要求被上 訴人釐清是否有舞弊行為，業已影響客戶臺灣運彩公司對 被上訴人專業度之信賴，甚而可能引起外界對臺灣運動彩 券公正性之質疑，是被上訴人縱已將上訴人工作內容調整 為交易員中最簡單之工作，上訴人仍表現不佳，無法符合 需求，被上訴人復無交易員以外之職務可供調整，則被上 訴人於使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善 情況下，以上訴人有勞基法第11條第5 款所定勞工對於所 擔任之工作確不能勝任之情事，終止兩造勞動契約，即無 不合，尚難謂有違解僱最後手段性原則。
（二）兩造間僱傭關係既經被上訴人合法終止，則上訴人請求被 上訴人按月給付薪資6 萬元，及依勞退條例請求被上訴人 按月提繳退休金於勞工保險局設立之上訴人退休金個人專 戶，即無理由。
七、綜上所述，被上訴人以上訴人有勞基法第11條第5 款所定勞 工對於所擔任之工作確不能勝任之情事，終止兩造勞動契約 ，即無不合，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在、被上訴 人應自103年1月25日起至上訴人復職之日止按月給付上訴人 6 萬元，及分別自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算利息；另應自103年2月起至上訴人復職之日止 ，按月提繳3,648 元於勞工保險局設立之上訴人退休金個人 專戶，均有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 傅中樂
法 官 陳容正
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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