臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第126號
抗 告 人 謝東憲
上列抗告人因與相對人謝老仁間聲請法官迴避事件，對於中華民
國103年12月8日臺灣臺北地方法院103年度聲字第1201號所為裁
定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人間就 原法院103年度訴字第1797號請求清償債務事件（下稱本案 訴訟），原係王筑萱法官審理，詎未經抗告人同意即無故更 換由汪曉君法官審理，惟在審理筆錄上毫無更新審判程序之 告知與記載，又抗告人於民國103年10月31日言詞辯論期日 陳述證人商大智得證明抗告人之母謝吳婉慈對抗告人有死因 贈與存在，汪曉君法官竟蔑稱：「那是你自己認為！」，且 抗告人提出抗告狀聲請更正筆錄，記載相對人當庭自認土地 係抗告人所有之事實，汪曉君法官均未處理，並放任相對人 之輔佐人謝乙辰在法庭上公然說謊，並將其所言未經舉證即 記載於筆錄內，未撤銷其輔佐人資格，復未予抗告人反駁機 會均有偏頗，又經抗告人閱卷後發現卷內僅有抗告人103年 10月31日聲請勘驗開庭光碟更正筆錄狀2件，惟抗告人於同 日所提「抗告狀」竟不翼而飛，始得知法官有隱匿書狀之行 為，致書狀滅失，汪曉君法官自有執行職務偏頗之虞，抗告 人自得聲請汪曉君法官迴避，乃原裁定竟駁回抗告人之聲請 ，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職 務有偏頗之虞者，當事人得依民事訴訟法第33條第1項第2款 之規定，聲請法官迴避。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞 之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當 事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上 足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之 主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明 之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗 之虞（最高法院69年台抗字第457號判例、90年度台抗字第 39號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠按參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之 要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之。民事訴訟法 第211條定有明文。至若言詞辯論前行準備程序或調查證據
程序之法官縱有變更，如未參與為判決基礎之辯論，不生更 新辯論之問題（最高法院23年上字第2473號判例、86年度台 上字第1912號、85年度台上字第2460號判決意旨參照）。抗 告人固主張本案訴訟原係王筑萱法官審理，未經抗告人同意 即無故更換為汪曉君法官，汪曉君法官審理時未諭知更新審 判程序云云。惟查本案訴訟原係由原法院合議庭指定王筑萱 法官為受命法官行準備程序，並由王筑萱法官於103年6月26 日、同年8月12日行準備程序（見原法院卷第5頁、第30頁、 第55頁），從未曾行言詞辯論，揆諸上開說明，其行準備程 序之法官縱有變更，亦不生更新辯論之問題，原法院就此部 分訴訟程序之進行應屬合法有效，自難謂有偏頗之虞。 ㈡次按言詞辯論筆錄內，應記載辯論進行之要領，當事人所為 重要聲明或陳述，及經曉諭而不為聲明或陳述之情形，審判 長得命記載於筆錄。關係人對於筆錄所記有異議者，法院書 記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其 異議。民事訴訟法第213條第1項本文、第2項、第216條第2 項定有明文。抗告人又主張汪曉君法官於103年10月31日言 詞辯論期日抗告人陳述時當庭向抗告人蔑稱死因贈與係抗告 人自己認為，抗告人聲請更正筆錄未獲法官處理，放任相對 人之輔佐人於法庭上公然說謊，並將其所言未經舉證即記載 於筆錄內，復未撤銷其輔佐人資格，亦未予抗告人反駁機會 云云。惟查原法院103年10月31日言詞辯論筆錄已載明抗告 人主張抗告人之母謝吳婉慈死因贈與，及相對人之輔佐人陳 述之要領（見原法院卷第107至110頁），自難以原法院將相 對人之輔佐人陳述要領記載於筆錄內，認承審法官有何偏頗 之虞。況抗告人對於該次言詞辯論筆錄記載之異議，亦經法 院書記官依民事訴訟法第216條第2項規定更正筆錄在卷（見 原法院卷第110頁），尚難認本案訴訟之法官就此部分訴訟 程序之進行有何不當。至受理本案訴訟之汪曉君於上開言詞 辯論期日縱向抗告人表示死因贈與乃抗告人一造之主張，要 屬法院闡明權行使之範疇，縱欠妥當，亦難謂有偏頗之虞。 故抗告人主張汪曉君法官有偏頗之虞云云，聲請汪曉君法官 迴避，自難認為有據。
㈢抗告人又主張其於103年10月31日提出聲請勘驗開庭光碟更 正筆錄狀2件及抗告狀1件，惟其中抗告狀不翼而飛，汪曉君 法官顯有隱匿書狀之行為致書狀滅失，自有執行職務偏頗之 虞云云，固據其提出聲請勘驗開庭光碟更正筆錄狀影本2件 為證（見本院卷第5至6頁）。惟查抗告人確於103年10月31 日提出民事聲請勘驗開庭光碟更正筆錄狀2件及民事抗告狀1 件，並經原法院收發室人員於民事抗告狀上蓋用「抗告費後
補」之戳印，民事抗告狀另附具繕本1件（見原法院卷第112 至117頁），且上開書狀並與103年10月31日言詞辯論筆錄、 送達證書、聲請閱卷狀等訴訟文書連續編列頁碼附卷（見原 法院卷第112至18頁），尚無抗告人所指抗告狀不翼而飛之 情事，故抗告人主張汪曉君法官有隱匿抗告人所提書狀致書 狀滅失，有執行職務偏頗之虞云云，顯屬無據，抗告人執此 聲請汪曉君法官迴避，自屬無據。
四、綜上所述，抗告人主張本案訴訟更換法官，未經諭知更新審 理，原法院言詞辯論筆錄要領之記載及異議，暨汪曉君法官 於言詞辯論期日所為闡明權之行使等情，均屬法官指揮訴訟 程序否適當，或因抗告人不滿法官進行訴訟程序過程，而憑 主觀臆測任意指摘法官有偏頗之虞，自難認本案訴訟之承審 法官於客觀上執行職務有何偏頗之虞。抗告人以上開事由聲 請承審之汪曉君法官迴避，不符民事訴訟法第33條第1項第2 款之要件。抗告人復未提出其他可即時調查之證據，以釋明 承審法官對於本件訴訟標的有特別利害關係、或與當事人之 一造有密切之交誼或嫌怨、或基於其他情形客觀上足疑其有 為不公平審判之情事發生，故其聲請為無理由，不應准許。 原法院駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定 不當，求予廢棄，為無理由，爰予駁回。
五、據上論斷，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 蔡宜蓁