臺灣高等法院民事判決 104年度再字第15號
再審原告 陳明祥
訴訟代理人 張嘉明律師
再審被告 李國慶
訴訟代理人 陳慶瑞律師
上列當事人間損害賠償等事件，再審原告對於中華民國104年2月
3日本院103年度上字第591號確定判決，提起再審之訴，本院於1
04年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，又前項期間，自 判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民 事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。次按提起再 審之訴，應表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間 之證據，亦為同法第501條第1項第4款所明定。而如未表明 者，其再審之訴即屬不合法，毋庸命其補正，逕予駁回之（ 最高法院81年度台上字第2278號判決參照）。再按判決理由 是否與主文顯有矛盾，應認於裁判送達時，再審原告即可知 悉。故計算是否逾30日之不變期間，應自判決送達翌日起（ 最高法院81年度台再字第19號裁定參照）。又抗告人追加之 原因事實可據以獨立提起另一再審之訴，自仍須受30日不變 期間之限制（最高法院80年度台抗字第266號裁定參照）。 經查：
㈠本院103年度上字第591號損害賠償等事件（下稱前訴訟事件 ）訴訟標的金額為新台幣（下同）107萬2,812元，再審原告 上訴利益未逾150萬元，係不得上訴第三審之事件，故該判 決於民國104年2月3日宣示，即於同日確定（下稱原確定判 決），復於104年2月12日送達再審原告，有送達證書附於該 民事卷宗可稽，業經本院調閱上開案卷查明無訛，則再審原 告於104年3月3日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第13款及第497條之再審事由，提起本件再審之訴（見本院 卷第1頁），合於上開規定，先予敘明。
㈡另再審原告於本院104年5月27日言詞辯論期日始新增民事訴 訟法第496條第1項第2款所定之再審事由，並主張伊於104年 3月3日所提民事再審狀之第10頁內文第3至7行已有指出符合 該款之意旨，只是並未明指條文依據云云（見本院卷第45頁 反面）。惟依前揭說明，提起再審之訴本應表明再審理由， 而如未表明者，其再審之訴即屬不合法，是再審原告既已自
承未於上開民事再審狀明指民事訴訟法第496條第1項第2款 之再審事由，其主張已依該款再審事由提起再審之訴，即難 憑採。因此，再審原告於104年5月27日追加主張原確定判決 亦有民事訴訟法第496條第1項第2款所定之再審事由，雖該 款再審事由可據以獨立提起再審之訴，但仍應受30日不變期 間之限制，而原確定判決業於104年2月12日送達再審原告， 前已述及，則其所為追加此部分再審之訴，顯已逾越不變期 間，於法未合，應予駁回。
二、再審原告起訴主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第13款及第497條之再審事由：
㈠伊於101年5月間承攬再審被告所有坐落桃園縣龜山鄉（現改 制為桃園市○○區○○○段0000○0000○0000地號土地之「 邊坡擋土牆工程」（下稱系爭工程），約定總價為130萬元 。在此之前，係由伊推薦之七洲企業股份有限公司（下稱七 洲公司）施作系爭工程，詎再審被告認為七洲公司所施造之 工法為加勁工法，不能移動，拒不付款，工程因而停頓。嗣 伊再介紹訴外人張健榮承接系爭工程，並由伊代再審被告支 付工程費用予七洲公司。張健榮於101年4月27日提出符合再 審被告期待之方案，報價為183萬9,600元，其上載明工法為 「護坡整治與植生袋堆置施工」（下稱前案），伊擔心擋土 牆會垮陷，因而要求張健榮再報價，張健榮於101年5月4日 提出257萬9,049元方案（下稱後案），再審被告因後案造價 太高，且不能遇鄰人反對即可快速移動，亦未滿意前案而與 張健榮再生爭執，系爭工程又為之停頓。再審被告及訴外人 張國華復找伊幫忙處理，伊以前案與張國華協商由張國華代 為製作契約書，張國華並未交回契約書、報價單（再審聲證 1）及收據，嗣伊同意減價30萬元承造，詎張國華之員工劉 朝卿拿回30萬元現金，並說朋友幫忙一下，也和對方喝了酒 ，已同意工程費減為130萬元，並拿了一張收據（再審被告 之上證2）讓伊簽署，並無報價單，當時因信任張國華而未 細看收據。伊雖不同意工程費減為130萬元，但礙於與張國 華間有許多土地買賣生意因而同意，另與張健榮協調幫忙繼 續施工，按其所報之前案工法施工。伊陸續購料，例如防汛 固袋花費21萬1,429元，並於101年6月1日入場至101年6月中 旬日完工，再審被告驗收後，交付承攬價金尾款100萬元予 伊。伊於前訴訟事件第一審主張以185萬5,000元抵銷部分， 係再審被告於101年6月1日至同年7月21日反覆變更系爭工程 之費用，僅因無法舉證而未為原審所採認，且系爭工程完工 後，再審被告又因鄰人反應而變更，並於101年7月22、23日 追加工程費用47萬0,500元。伊收受原確定判決後，在數個
舊公事包中尋獲前案報價單（再審聲證1）、後案報價單（ 再審聲證2）及向七洲公司購買之防汛固袋單據（再審聲證3 ），足證兩造間並未約定以「加勁工法」施工，倘經斟酌上 開證物，伊應獲得較有利之判決，而有民事訴訟法第496條 第1項第13款所定之再審事由。
㈡另再審被告於前訴訟事件曾提出上證三之彩色圖片，及伊提 出之鑑價報告造價說明、鶯歌工地工法為梯式之相片、系爭 工程後來為水泥垂直式之相片、伊要求增加高度之證據相片 、倒塌後現場之相片、已支付完工工程款之證明、地政測量 證據及張健榮於前訴訟事件之證述，原確定判決均未予審究 調查，亦有民事訴訟法第497條就足影響於判決之重要證物 漏未斟酌之再審事由。
並聲明：
㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前程序之 上訴駁回
三、再審被告則以：伊並未在再審聲證1、2之「工程報價單」上 簽署，否認其形式上真正。況上揭報價單「業主名稱」欄亦 均空白，無從認定係由張國華交予伊。又細觀該「工程報價 單」已載明工程品名、規格、數量、單價、總價等，卻記載 「工程以實做數量計價」、「工程以實際施作數量計算」等 互相矛盾之文字，顯不合常理，而不足採。又前訴訟事件審 理時，均將「兩造間系爭擋土牆工程約定之施作工法為何？ 」列為第一項爭點，而再審原告於一審審理多次自認系爭工 程約定為「加勁擋土牆」，嗣雖撤銷自認，然無法提出足以 證明其自認與事實不符之證據，應不生撤銷自認之效力。況 伊否認其所主張「太空包法為兩造約定之施工法」乙節，再 審原告並未舉證以實其說，且再審原告始終未提及曾將系爭 工程轉介予張健榮施工及張健榮曾擬前案之報價單，更曾2 度聲請傳訊張健榮，猶無詰問有關前案報價單乙事，自難採 信。又張健榮已證稱：「這件事情我清楚，當初就是陳明祥 叫我們到這個地方疊太空包，作太空包的擋土牆，…（問： 本件涉及桃園縣龜山鄉○○段0000○0000○0000地號土地邊 坡加勁擋土牆工程，這件工程你是否清楚？（提示原審卷45 頁）情形如何？）我不知道，但是我去那裡，就是叫我們去 做太空包。（問：李國慶、陳明祥二人有無約定是用太空包 施作擋土牆或是其他的方式施作擋土牆？）我不知道，但是 我去那裡，就是叫我們去做太空包。」等語，足證伊係因再 審原告叫張健榮去疊太空包，確無轉介、報價之情事。另再 審原告並未推薦七洲公司洽辦系爭工程，伊亦未曾與七洲公 司接觸，亦否認再審原告有代伊支付工程費用予七洲公司及
再審原告有介紹張健榮承接七洲公司後續之系爭工程、張健 榮有向伊提出再審聲證1之「工程報價單」等情。縱再審原 告於原審曾主張自張健榮處取得再審聲證1之「工程報價單 」，並與張國華協商請其代為製作契約，然再審聲證1署名 之公司名稱灃榮工程行營業項目並無「擋土牆工程」，再審 原告何以轉介予灃榮工程行承作擋土牆工程，亦顯有疑義等 語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
四、經查：
㈠關於再審原告主張發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有 利之判決部分：
⒈按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再 審之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較 有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定 有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證 物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在 之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或 雖知有此不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上 字第1247號判例意旨參照）。是事實審言詞辯論終結前未 存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證 物，均不得據為本款之再審理由（最高法院77年度台上字 第776號判決參照）。又上開規定所定得使用未經斟酌之 證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現 始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘 按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出 或命第三人提出者，均無該條款規定之適用；且當事人以 發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前 訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規 定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決參照 ）。而本款所謂證物，不包含人證在內（最高法院23年上 字第2951號判例意旨參照）。
⒉本件再審原告所舉再審聲證1、2、3，依其形式觀之，係 分別於101年4月27日、101年5月4日、102年1月25日所製 作之文書，尚符合前訴訟程序事實審言詞辯論（104年1月 20日，見前訴訟事件本院卷第131頁）終結前已存在證物 之要件，惟再審原告並未舉證有何在前訴訟程序於客觀上 確不知該等證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有 不能檢出該證物等情事，依上說明，即無所謂發現或得使 用新證物之可言，核與本款再審事由已有未合。況再審聲 證1、2之前、後案報價單，僅能證明張健榮即灃榮工程行 曾向再審被告為系爭工程之報價，而再審聲證3之防汛固
袋單據亦僅能證明再審原告曾向七洲公司購買防汛固袋， 均不影響再審原告應返還再審被告已受領之工程款130萬 元及賠償因系爭工程坍塌而造成之損害24萬3,312元之事 實認定，故縱經斟酌亦無從再審原告可受較有利益之裁判 ，揆諸前開說明，亦不得以之為再審理由。是以再審原告 主張發現未經斟酌之再審聲證1、2、3等證物，如經斟酌 可受較有利之判決，依民事訴訟法第496條第1項第13款規 定提起本件再審之訴，並無理由。
㈡關於再審原告主張原確定判決漏未斟酌上證三之彩色圖片， 及伊提出之鑑價報告造價說明、鶯歌工地工法為梯式之相片 、系爭工程後來為水泥垂直式之相片、伊要求增加高度之證 據相片、倒塌後現場之相片、已支付完工工程款之證明、地 政測量證據及張健榮於前訴訟事件之證詞部分： ⒈按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決 ，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起 再審之訴，民事訴訟法第497條固定有明文。惟所謂就足 以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，以就足影響於判 決之重要證物，漏未斟酌為限，若原確定判決對於該項證 物，認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要 ，縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理 由。申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之 論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾 於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件 不符。且民事訴訟法第497條所謂漏未斟酌之證物，專指 物證而言，不包含人證在內。
⒉原確定判決已敘明係以：「…㈠兩造間就系爭擋土牆工程 所約定之施作工法為加勁擋土牆工法：1.加勁土壤擋土牆 Reinforced Soil Walls（或有人稱為力學穩定土壤擋土 牆，Mechanically Stabilized Earth Walls, MSEW）係 利用加勁材料、面版及填築土料所構築而成之加勁土壤結 構物，可視為一個穩固個體，藉由本身重量以抵抗來自牆 體背後之土壓力或其他壓力，此有社團法人桃園縣土木技 師公會（下稱土木技師公會）102年10月9日桃土技字第00 000000號鑑定報告可參（見原審卷㈠158頁）…2.上訴人 （即再審被告）主張兩造約定之工法為加勁擋土牆工法一 節，業據其提出由被上訴人（即再審原告）於101年5月28 日簽署之定金收據為證，…，即載明係『加勁擋土牆』之 新建工程。嗣被上訴人先後於102年1月18日、102年1月25 日、102年3月22日在原審審理時，均自認係以『加勁擋土 牆』工法施作等語（見原審卷㈠21頁反面、31頁反面、66
頁）。…而證人張國華先向上訴人收取30萬元定金後，幫 忙將該筆定金轉交予被上訴人，而張國華於101年5月22日 代收該筆定金時，亦曾書立收據一紙交由上訴人收執，觀 之該紙收據上亦載明係『邊坡加勁擋土牆新建工程』等字 句（見原審卷㈠6頁），此與被上訴人所簽署之上開收據 （此收據係張國華當場交由被上訴人簽署）內容相符，均 載明係『邊坡加勁擋土牆新建工程』。3.又證人張國華於 本院審理時證述…上訴人本意係欲以加勁擋土牆之工法施 作。又被上訴人於簽訂系爭契約前，曾委請友人帶上訴人 至鶯歌某處已完工之現場觀看工法，顯見上訴人至該現場 查看後，相信被上訴人有施作之能力，始願意與之簽約， 足證兩造所約定之工法，應係與鶯歌該處已完工現場所施 作之工法相同，始符常情。另本院請證人張國華檢送鶯歌 該處已完工現場之照片（照片見本院卷82至84頁），該擋 土牆最外層有加上一層防護網，將擋土牆固定後，防護網 之外層再覆以植披，即以植物之根部力量使擋土牆更為穩 固。…5.被上訴人雖否認兩造有約定採用加勁擋土牆工， 亦更正前揭自認云云（見原審卷㈠187頁），然若未約定 採用加勁擋土牆之工法，何以被上訴人簽署之定金收據中 ，已載明係『邊坡加勁擋土牆新建工程』字句，被上訴人 仍無異議而願意簽名之理？且與上訴人相較，被上訴人係 從事工程實務，對於各種工法知之甚稔，其既於締約前， 委請友人帶上訴人至鶯歌某處已完工現場參觀，衡情應係 欲證明自己工程完工後之品質，藉以取信於上訴人，再取 系爭工程，方符社會一般常情。是被上訴人事後否認約定 加勁擋土牆工法云云，恐與社會常情相違，而非可採。6. 從而，由上開各項證據綜合判斷，上訴人主張兩造間就系 爭擋土牆工程所約定之施作工法為需鋪放加勁格網之加勁 勁擋土牆工法一節，應可採信。」（見原確定判決事實及 理由欄㈠），而認兩造間就系爭擋土牆工程所約定之施 作工法為需鋪放加勁格網之加勁擋土牆工法。至於再審意 旨所指上證三之彩色圖片及鑑價報告造價說明、鶯歌工地 工法為梯式之相片、系爭工程後來為水泥垂直式之相片、 伊要求增加高度之證據相片、倒塌後現場之相片、已支付 完工工程款之證明、地政測量證據等，自無從影響原確定 判決以兩造間就系爭工程所約定之施作工法為加勁工法之 主要理由論據，縱經斟酌亦與原確定判決結果無影響，此 由原確定判決亦表明「兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列」等語可徵。則再審原告以原確定判決漏
未斟酌上證三之彩色圖片及鑑價報告造價說明、鶯歌工地 工法為梯式之相片、系爭工程後來為水泥垂直式之相片、 伊要求增加高度之證據相片、倒塌後現場之相片、已支付 完工工程款之證明、地政測量證據云云，依民事訴訟法第 497條規定提起再審之訴，亦屬無據。
⒊再審原告另主張原確定判決未斟酌張健榮於前訴訟事件之 證述，構成民事訴訟法第497條重要證物漏未斟酌之再審 事由云云。惟證人之證詞（包括證人以書面之陳述）並非 民事訴訟法第497條所稱之證物，已如上述，則再審原告 以此主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定之再審事 由，洵無足取。
㈢至再審原告請求傳訊證人吳文龍及以證人身分調查訊問再審 被告，以證明系爭工程所約定之工法並非「加勁工法」云云 ，惟揆諸上開說明，民事訴訟法第496條第1項第13款及第49 7條所謂證物，並不包含證人在內，是其聲請即無從准許， 附此敘明。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第2款提起 再審之訴為不合法及依同法第496條第1項第13款、第497條 之規定，提起本件再審之訴，為無理由，均應予駁回。六、據上論結，本件再審之訴為一部不合法、一部無理由，依民 事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 朱漢寶
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 莫佳樺
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