臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第278號
上 訴 人 吳黃貞子
吳志明
吳書嫺
吳素溫
吳素娥
共 同
訴訟代理人 郭學廉律師
被 上訴人 黃廖茶花
訴訟代理人 王聖舜律師
複 代理人 林婉靜律師
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年1
月21日 臺灣新北地方法院102年度訴字第2436號第一審判決提起
上訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查被上 訴人起訴時之先位聲明：㈠、確認上訴人吳黃貞子、吳志明 、吳書嫺、吳素溫、吳素娥（下合稱上訴人，單指其中一人 逕稱其姓名）就新北市○○段000○000地號土地（下稱系爭 土地)，面積各為45、4平方公尺，權利範圍全部，於民國69 年9月16日 設定登記共同擔保債權總金額本金最高限額抵押 權所擔保之債權不存在(下稱系爭債權)。㈡、上訴人應就系 爭抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後予以塗銷；備 位聲明：上訴人於被上訴人給付新臺幣(下同）100萬元予上 訴人之同時，應就系爭抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承 登記後予以塗銷(見原審一卷第3、4頁）。嗣於103年10月24 日以民事變更訴之聲明狀，將其先位聲明㈠部分變更為：㈠ 、上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記 後予以塗銷(原審二卷第26頁)。核被上訴人係將原起訴之先 位聲明第一項為聲明之減縮，屬民事訴訟法第255條第1項第 3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」， 且其起訴主張 系爭抵押權已消滅而請求塗銷之，其請求之基礎事實同一， 並未變更，合於前揭法律規定，原審予以准許，並無違誤。 上訴人辯稱二者請求之原因事實不同云云，尚有誤會。
貳、實體部分:
一、被上訴人起訴主張：伊所有系爭土地原為訴外人陳景宗所有 ，陳景宗於69年9月16日 設定登記共同擔保債權總金額本金 最高限額100萬元， 權利範圍為所有權全部，存續期間自69 年9月2日至71年9月1日之抵押權（如原判決附表所示，下稱 系爭抵押權)予訴外人吳朝進（即上訴人之被繼承人)，以擔 保其對吳朝進之債務。惟於系爭抵押權存續期間，陳景宗與 吳朝進間未發生債權債務關係，系爭抵押權已因無擔保債權 發生而消滅，縱認有擔保債權之發生，其請求權亦罹於時效 ，且於時效屆滿後5年內， 吳朝進未實行系爭抵押權，依民 法第881條之15規定，系爭抵押權業已消滅。 又吳朝進於88 年11月12日死亡，由其配偶即上訴人吳黃貞子、子女即上訴 人吳志明、吳書嫺、吳素溫、吳素娥依法繼承其遺產。因伊 現為系爭土地之所有權人，就系爭抵押權屬有利害關係之第 三人，倘確有擔保之債權存在，亦得代為清償該擔保之債權 後，請求上訴人塗銷系爭抵押權。爰依民法第767條第1項之 規定，先位請求上訴人應將系爭抵押權予以塗銷；備位請求 上訴人應於伊給付100萬元之同時， 將系爭抵押權予以塗銷 等情。
二、上訴人則以：被上訴人非陳景宗之繼承人，亦未自陳景宗處 受讓陳景宗對吳朝進之系爭債權債務法律關係，則縱被上訴 人為系爭土地所有權人，仍不得本於物權之法律關係，而有 直接對伊等請求辦理繼承登記之權源，故被上訴人係當事人 不適格。又伊等否認系爭債權不存在，而依債之相對性，系 爭抵押權所擔保之系爭債權僅於債權人與債務人即當事人間 方得主張，被上訴人既非系爭債權之當事人，卻主張系爭債 權不存在，自應就其主張說明法律依據及負舉證責任。而被 上訴人既非系爭債權之當事人，亦不得主張系爭債權請求權 已罹於時效之利益，或附對待給付之條件，而請求塗銷系爭 抵押權。另觀被上訴人於提起本訴前，於102年8月29日委請 博聖法律事務所所發之函(下稱系爭律師函)，除邀請伊等協 商塗銷押權事宜外，亦顯有承認系爭債權存在之意思表示， 已發生中斷時效之事由，故時效應重新計算，亦無民法第 881條之15之適用等語置辯。
三、被上訴人於原審起訴先位聲明：上訴人應就系爭抵押權辦理 繼承登記，並於辦畢繼承登記後予以塗銷；備位聲明：上訴 人於被上訴人給付100萬元予上訴人之同時， 應就系爭抵押 權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後予以塗銷。上訴人答 辯聲明：被上訴人於原審之訴駁回。經原審判決：上訴人應 將系爭抵押權辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後予以塗銷
。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁 回。
四、兩造不爭執之事項：
系爭土地為原為陳景宗所有，於69年間設定系爭抵押權予上 訴人之被繼承人吳朝進。嗣吳朝進於88年11月12日死亡，上 訴人為吳朝進之全體繼承人，且未向臺灣新北地方法院 (下 稱新北地院)聲明拋棄繼承(見原審一卷第21、22頁之系爭土 地登記謄本、第58頁之新北地院102年9月24日新北院清家科 春試字第059081號函)。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
上訴人主張被上訴人係非陳景宗繼承人之系爭土地所有權人 ，不得本於所有權而有直接對上訴人請求辦理繼承登記之權 源，本件當事人不適格。又被上訴人非系爭債權之當事人， 自應就其主張系爭債權不存在，說明法律依據及負舉證責任 ，且不得主張系爭債權已罹於時效之利益，或附對待給付之 條件，而請求塗銷系爭抵押權。況被上訴人之系爭律師函， 顯有承認系爭債權存在之意思表示，已時效中斷而應重新計 算，亦無民法第881條之15之適用等情， 為被上訴人所否認 ，並以前揭情詞抗辯，茲分別論述如下：
㈠、被上訴人提起本訴之當事人適格並無欠缺。１、按當事人之適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之 權能而言。此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之 關係定之，且係依原告起訴主張之事實決之，而非依法院判 斷之結果為據。在給付訴訟，主張權利存在之人，以其主張 有給付義務之人為被告，當事人即為適格。因繼承、強制執 行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取 得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權， 民法第759 條定有明文。
２、經查，被上訴人係起訴主張：伊為系爭土地之所有權人，雖 系爭土地原所有人陳景宗將系爭土地，設定系爭抵押權予上 訴人之被繼承人吳朝進，然陳景宗與吳朝進間並無系爭債權 存在，縱有系爭債權存在，亦已罹於時效，且吳朝進於時效 屆滿後5年內未實行系爭抵押權， 故系爭抵押權業已消滅， 乃請求繼承吳朝進遺產之上訴人塗銷系爭抵押權。又倘系爭 債權存在，伊亦得於代為清償上訴人就系爭抵押權所得優先 受償額100萬元後， 請求上訴人塗銷系爭抵押權等原因事實 。由是觀之，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，起訴 主張系爭抵押權擔保之系爭債權，或不存在，或已罹於消滅 之事實，或由其代為清償系爭抵押權所擔保之優先受償額，
而請求繼承吳朝進就系爭抵押權、系爭債權權利之上訴人塗 銷系爭抵押權，則兩造皆為適格之當事人。至被上訴人之主 張是否可採，要與當事人適格無涉。上訴人辯稱被上訴人非 原系爭土地所有人陳景宗之繼承人，故當事人不適格云云， 洵屬無據。
㈡、系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已確定： 按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的， 顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生 之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發 生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵 押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高 法院66年台上字第1097號判例要旨、83年台上字第557 號裁 判要旨參照） 。系爭抵押權設定契約定有存續期間自69年9 月2日至71年9月1日止，有土地謄本在卷可稽(原審一卷第21 頁) ，且該存續期間業已屆至，則系爭最高限額抵押權所擔 保之原債權即因而確定。再依96年3月28日修正同年9月28日 生效之民法第881條之14規定： 「最高限額抵押權所擔保之 原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續 發生之債權或取得之票據上之權利。」 (上開規定依民法物 權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最 高限額抵押權，亦適用之。) 。故系爭最高限額抵押權於存 續期間屆滿時，已變為僅就確定時(71年9月1日)存在之原債 權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息 、違約金債權，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高 限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從 屬性之規定均應予適用。
㈢、系爭抵押權業已消滅。
１、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵 押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消 滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態 永不確定，有害於抵押權人之利益，為維持社會交易秩序， 故民法第880條規定：「 以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權， 於依民法第873條聲請法院拍賣抵押物之場合， 係指抵押權 人依法院許可拍賣抵押物之裁定聲請執行法院強制執行拍賣 抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參 與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物 之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍 賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律
規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院 87年度台上字第969號裁判要旨參照）。
２、按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，因請求、 承認、起訴事由而中斷。依督促程序聲請發支付命令，與起 訴有同一效力。時效因請求而中斷者， 若於請求後6個月內 不起訴，視為不中斷。民法第125條、第129條第1項、第2項 第2款、第130條分別定有明文。另時效中斷者，自中斷之事 由終止時，重行起算。上訴人之被繼承人吳朝進於88年11月 12日死亡，有配偶吳黃貞子之戶籍謄本在卷可憑 (附於原審 卷證物袋) ，而上訴人雖辯稱有向陳景宗催討債務，惟乃主 張「吳朝進一直向陳景宗催討」(原審一卷第95頁反面)；而 證人李素珠僅雖證述「有看見吳朝進拿錢給陳景宗」等情， 惟亦證稱「吳朝進自已催討，或是找員工去催討」、「（吳 朝進跟你說催討的時間是何時）借錢後二、三年陸陸續續催 討」、「有看到吳朝進與洪志成說要一起去催討貸款或陳景 宗借款」(原審一卷第104頁反面、105頁)；證人洪志成雖證 稱有與吳朝進一起去向陳景宗催討債務，惟亦證稱最後一次 也是吳朝進叫他去催討（原審一卷第107頁)，足認均是吳朝 進向陳景宗催討其積欠之債務，而吳朝進既業於88年11月12 日死亡，而亦未對陳景宗提起訴訟，則系爭最高限額抵押權 所擔保之債權既是於71年9月1日即已確定，且上訴人迄未能 提供其他相關證據資料以供證明有向陳景宗行使請求權且中 斷時效後於6個月內起訴，即視為時效不中斷（民法第130條 參照），是系爭借款返還請求權既已逾15年未行使，則被上 訴人為時效抗辯，自有理由。再者，本件系爭最高限額抵押 權所擔保之原債權業因約定存續期間屆至而確定，被上訴人 主張系爭抵押權並無擔保債權存在一節，固為上訴人所否認 ，惟上訴人之被繼承人吳朝進縱確有交付借款予陳景宗，該 借款返還請求權之消滅時效， 依民法第125條前段規定為15 年，而抵押權確定時71年9月1日起算迄今早已逾15年，則依 民法第880條規定，系爭抵押權於91年9月1日消滅。 職是之 故，被上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔權之債權業已罹 於時效，即可採信。至吳朝進是否確有出借款項予陳景宗一 事，即無贅予論述之必要，附此指明。
３、上訴人主張被上訴人於102年8月29日委請律師事務所發函， 邀請上訴人協商塗銷系爭抵押權事宜，顯有承認系爭抵押權 所擔保之債權存在之意思表示即屬中斷時效事宜云云，惟查 觀之該函文主旨內容為「請台端於…至本所協商塗銷最高限 額抵押權事宜」(原審一卷第14頁)，該函文通知上訴人目的 係在塗銷系爭最高限額抵押權，已難認有何承認系爭抵押權
所擔保之債權存在之意思表示可言。再者，該函文第二點第 ㈡項並陳明「陳景宗與被繼承人吳朝進間就最高限額抵押權 並未成立任何基礎法律關係，亦未產生任何債權而受該抵押 權所擔保」(原審一卷第14頁)，上訴人主張該函承認系爭抵 權所擔保之債權存在之意思表示，洵屬無據。
㈣、查，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件抵 押權確定時為71年9月1日，系爭抵押權所擔保之債權請求權 罹於時效則為86年9月1日， 逾5年除斥期間未實行抵押權， 則系爭抵押權依民法第880條規定， 應已於91年9月1日消滅 ，已如前述。而系爭抵押權人吳朝進於88年11月12日死亡時 ，系爭抵押權尚未因逾民法第880條規定之5年除斥期間而消 滅，自應由上訴人繼承取得該抵押權，其後因逾前述除斥期 間而消滅，亦係繼承開始取得抵押權之後始發生，上訴人即 應就系爭抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷登記，此與抵 押權因除斥期間經過而消滅，始發生繼承事實者有別。㈤、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；被上訴人 為系爭土地所有權人，吳朝進於88年11月12日死亡，上訴人 為其全體繼承人，並未拋棄繼承，有系爭土地登記謄本、戶 籍謄本足證，原審民事紀錄科查詢表在卷可稽（原審一卷第 21、22頁、及證物袋內之上訴人戶籍謄本），職是之故，系 爭抵押權之存在既有妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人 本於所有權人之地位，依前開法條規定，請求上訴人就系爭 抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，洵屬有據。
六、綜上所述， 被上訴人主張系爭抵押權依民法第880條規定已 逾5年除斥期間未實行抵押權， 致系爭抵押權於91年9月1日 消滅。從而，被上訴人本於繼承及所有權之法律關係，依民 法第767條第1項中段、第880條規定， 請求上訴人將系爭土 地上， 所設定擔保吳朝進債權總金額100萬元之最高限額抵 押權辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，將開最高限額抵 押權設定登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、被上訴人之先位之訴既屬有理由，則其備位之訴自無再予論 究之必要。因此，原列 「被上訴人得否於給付100萬元予上 訴人之同時，請求上訴人為繼承登記後，塗銷系爭抵押權？ 」之爭點，即無須贅論，附此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以
影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
書記官 張淑芳