臺灣高等法院民事判決 104年度上字第269號
上 訴 人 洪秋如
訴訟代理人 丁福慶律師
複 代理 人 陳智勇律師
被 上訴 人 張木
訴訟代理人 官朝永律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年
12月2日臺灣士林地方法院103年度訴字第940號第一審判決提起
上訴，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國97年10月27日向上訴人借款新 臺幣（下同）300萬元（下稱系爭借款），同日將所有如原 判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定擔保債權總 金額400萬元、擔保債權確定日期98年10月26日之最高限額 抵押權，經臺北市士林地政事務所以97年北投字第240220號 登記在案（下稱系爭最高限額抵押權），同時交付系爭不動 產之所有權狀原本予上訴人收執作為擔保。上訴人於97年10 月28日、97年11月10日各匯款200萬元、100萬元予伊，伊則 按約定給付利息。嗣伊交付被上訴人由訴外人毅威科技有限 公司（下稱毅威公司）各於100年7月27日、同年8月10日簽 發之票面金額200萬元、100萬元之支票1紙（下稱系爭2紙支 票）清償系爭借款，兩造間已無任何債權債務關係存在，且 系爭最高限額抵押權之擔保債權確定日期98年10月26日已屆 至，兩造間將來確定不再發生債權債務關係，依抵押權之從 屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅。詎上訴人竟於102 年10月15日向原法院聲請核發102年度司拍字第283號拍賣抵 押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣系爭不動產 並執向原法院執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，經執 行法院以102年度司執字第71944號執行事件（下稱系爭執行 事件）受理後，併入原法院102年度司執字第70848號清償債 務強制執行事件。爰依強制執行法第14條第2項及民法第307 條、第767條之規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序， 及上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，並返還系爭 不動產之所有權狀原本等語。原審為被上訴人勝訴之判決， 被上訴人對於上訴人之上訴，則答辯聲明為：上訴駁回。二、上訴人則以：訴外人即被上訴人之子張怡章經由第三人王振 東介紹，於97年10月27日向伊借用系爭借款300萬元，供張
怡章經營之毅威公司為資金周轉，並以被上訴人所有系爭不 動產設定系爭最高限額抵押權為擔保。被上訴人於系爭最高 限額抵押權設定登記後，未取回系爭不動產所有權狀，迨10 0年10月間，被上訴人父子復於100年10月5日、11月7日、11 月15日、12月30日、101年1月16日陸續向伊借款200萬元、1 00萬元、100萬元、100萬元、100萬元，共計600萬元。經伊 要求後，被上訴人父子同意再辦理抵押權設定、變更，並與 代書及伊會面後保證僅一時周轉，為免屆期無法清償，再出 具被上訴人於100年12月29日核發之印鑑證明，且當面將自 代書處取回之系爭不動產所有權狀交予伊，以便辦理後續抵 押權設定事宜，故系爭不動產仍繼續擔保後續所借用之600 萬元借款，系爭不動產所有權狀係經被上訴人同意後由代書 交由伊保管。又系爭不動產所有權狀既為提供伊辦理第二次 抵押權設定、變更，於張怡章未清償其所積欠伊之600萬元 借款前，被上訴人不得請求撤銷系爭執行事件之執行程序及 要求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記暨返還系爭不動產所 有權狀原本等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查：
㈠被上訴人於97年10月27日以其所有之系爭不動產，為擔保對 上訴人現在（包括過去已發生而現在尚未清償）及將來在本 抵押權設定契約書所定最高限額內之債務，包括借款、保證 ，設定擔保債權總金額400萬元之系爭最高限額抵押權，擔 保債權確定日期為98年10月26日。
㈡上訴人於97年10月28日、11月10日各匯款200萬元、100萬元 出借予被上訴人。
㈢上訴人於102年10月15日向原法院聲請核發系爭拍賣抵押物 裁定，准予拍賣系爭不動產，並持向執行法院就系爭不動產 聲請強制執行，經執行法院以系爭執行事件受理後，併入原 法院102年度司執字第70848號清償債務強制執行事件。 ㈣系爭不動產之所有權狀原本現由上訴人持有中。 上開各情，有系爭不動產之土地及建物登記第二類謄本、系爭 2紙支票、系爭拍賣抵押物裁定暨確定證明書、執行法院102年 12月25日士院後俊102司執實字第71944號函、臺北市士林地政 事務所103年10月20日北市士地資字第00000000000號函檢送系 爭最高限額抵押權之登記申請案資料等影本（見原審卷第11至 24頁、第92至98頁）及系爭執行事件卷宗影本（外放）可稽， 應堪信為真實。
四、被上訴人主張：系爭最高限額抵押權於擔保債權確定日期98
年10月26日屆至時，系爭不動產所擔保之債權業已確定，且 所有債務業經被上訴人清償完畢，系爭最高限額抵押權之設 立登記應予塗銷等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。 經查：
㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高 限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確 定之期日前，約定變更之。前項確定之期日，自抵押權設定 時起，不得逾30年。逾30年者，縮短為30年。前項期限，當 事人得更新之，此為民法第881條之1第1項、第2項、第881 條之4所明定。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約 定之原債權確定期日屆至事由而確定。最高限額抵押權所擔 保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於 繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之12 第1項第1款、第881條之14條分別定有明文。又所謂最高限 額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立， 在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債 權之抵押權設定契約而言。惟抵押權係屬物權，其所擔保之 債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法自應經登記 ，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而 抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前 已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵 押權效力所及。又確定日期有最高限額抵押權之擔保債權應 以確定日期前所生者為限之功能，此與實務上常有存續期間 之約定，惟該存續期間內所生之債權始為最高限額抵押權擔 保範圍者，具有相同旨趣。
㈡本件被上訴人主張其以系爭不動產，為上訴人設定系爭最高 限額抵押權，嗣被上訴人向上訴人借得300萬元，惟被上訴 人已於100年7月27日交付毅威公司所簽發，票據號碼HA0000 000號、票面金額200萬元之支票1紙，復於100年8月10日交 付毅威公司所簽發，票據號碼HA0000000號、票面金額為100 萬元之支票1紙作為清償，並提出系爭2紙支票影本為證（見 原審卷第19至20頁）。上訴人對其業已收受系爭2紙支票， 作為清償系爭借款，且系爭2紙支票已兌現之事實，並不爭 執（見原審卷第45頁、第56頁、本院卷第17頁），堪認被上 訴人主張其向上訴人借賃之系爭借款300萬元業已清償完畢 之情，應為可採。而上訴人並未舉何證據，足證系爭最高限 額抵押權於擔保債權確定日期即98年10月26日屆至時，被上
訴人即系爭最高限額抵押權之義務人兼債務人（見原審卷第 94頁）除系爭借款300萬元外，對上訴人另有其他債務存在 ，自亦堪認於系爭最高限額抵押權擔保債權確定日期屆至時 ，被上訴人對上訴人債務業已全部清償完畢。雖上訴人辯稱 ：被上訴人之子張怡章復於100年10月5日、11月7日、11月1 5日、12月30日、101年1月16日陸續向其借款200萬元、100 萬元、100萬元、100萬元、100萬元，共計600萬元，並提出 匯出匯款申請書影本為證（見原審卷第49至53頁）。惟查： 無論上訴人辯稱之上開600萬元借款是否屬實，該等借款日 期均係在系爭最高限額抵押權債權確定日即98年10月26日之 後，依前揭㈠法條及說明，系爭最高限額抵押權擔保效力並 不及於債權確定日後繼續發生之債權。是被上訴人主張於系 爭最高限額抵押權擔保債權確定日期98年10月26日屆至時， 被上訴人對上訴人已無任何債務關係存在乙節，應堪採信。 況系爭最高限額抵押權之抵押權人為上訴人，義務人兼債務 人為被上訴人，有臺北市士林地政事務所103年10月20日北 市士地資字第00000000000號函檢送之系爭最高限額抵押權 登記申請案資料影本可稽（見原審卷第92至98頁），縱上訴 人與張怡章間有何債權債務關係，亦非屬本件系爭最高限額 抵押權所擔保債權之範疇。
㈢上訴人雖以被上訴人又交付100年12月29日核發之印鑑證明 、對系爭拍賣抵押物裁定未抗告及系爭不動產之所有權狀尚 由上訴人持有等情，抗辯兩造間有延長抵押權存續期間及擴 張抵押權範圍之合意云云，惟為被上訴人所否認。經查：按 抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力；抵押權為不動產物權，非 經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權 利（最高法院84年台上字第1967號、72年台上字第2432號判 例要旨參照）。倘若兩造間有合意延長最高限額抵押權存續 期間或者變更確定日期或者是擔保債務金額之範圍，均屬抵 押權期限、範圍之變更，揆諸前揭說明，抵押權為物權，應 以書面為之，且非經登記不生效力，如未經登記即不生效力 。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另事實有常態與變 態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變 態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。系爭最高限 額抵押權於設定後並未辦理延長抵押權存續期間及擴張抵押 權範圍之登記，上訴人所辯系爭最高限額抵押權設定後，兩 造有辦理延長抵押權存續期間及擴張抵押權範圍之合意，只 是未實際辦理登記乙節，不僅係有利於上訴人之事實，且有
合意卻未辦理登記之事實亦係社會之變態事實，自應先由上 訴人負舉證之責。查社會上交付印鑑證明予他人之原因多端 ，不足而一。被上訴人主張：交付其100年12月29日核發之 印鑑證明予上訴人之人係張怡章，因上訴人說怕被課利息稅 金，所以要求變更利息部分之登記，後來並未變更等語，此 情於社會上並非不可能發生，自難僅以上訴人復取得被上訴 人100年12月29日核發之印鑑證明，即逕認兩造間有辦理延 長抵押權存續期間及擴張抵押權範圍之合意存在。至於被上 訴人對上訴人聲請核發之系爭拍賣抵押物裁定未抗告之原因 更屬其個人內心考量問題，或因被上訴人不懂法律，或因畏 懼上訴人，或因其子積欠上訴人債務而不敢抗告等等，誠難 單純以被上訴人對系爭拍賣抵押物裁定未抗告之情，即據認 兩造間有何合意可言。另上訴人以系爭不動產之所有權狀尚 由其持有之事實，辯稱：兩造間有延長抵押權存續期間及擴 張抵押權範圍之合意，且被上訴人有系爭不動產仍繼續擔保 後續借用之600萬元借款之合意云云，惟為被上訴人所否認 。查上訴人於系爭借款清償完畢後，仍拒絕返還系爭不動產 所有權狀，致該所有權狀仍為上訴人持有中之情，並不足以 斷定被上訴人有何上開合意可言。衡情，若兩造間確有延長 抵押權存續期間及擴張擔保金額之合意，或被上訴人確有以 系爭不動產繼續擔保張怡章後續借用之600萬元借款之合意 存在，此攸關上訴人權益至鉅之合意，上訴人豈有不儘速辦 理設立登記之可能，上訴人所辯兩造間有延長抵押權存續期 間及擴張擔保金額之合意，且被上訴人有以系爭不動產繼續 擔保張怡章後續借用之600萬元借款之合意云云，尚不足採 。
㈣雖上訴人聲請本院傳訊被上訴人本人，待證事實為：系爭借 款目的為何？系爭最高限額抵押權早已消滅，為何不塗銷抵 押權，又交付100年12月29日核發之印鑑證明，為何對系爭 拍賣抵押物裁定未抗告（見本院卷第18頁）？查有關交付10 0年12月29日核發印鑑證明之原因，被上訴人於原審業已說 明，至於系爭借款之目的，為何不早塗銷系爭最高限額抵押 權及對系爭拍賣抵押物裁定未抗告等事實，與上訴人應負舉 證責任之上開事實無關，本院認無傳訊被上訴人本人之必要 。另上訴人聲請本院傳訊張怡章，欲證明：張怡章如何認識 上訴人？透過何人介紹目的為何？為何擔任系爭借款之連帶 保證人？系爭借款用途？為何在100年10月至101年1月間上 訴人匯款600萬元予張怡章？基於何種法律關係？其後法律 關係如何處置（見本院卷第18頁）？復聲請本院傳訊王振東 ，欲證明：是否認識兩造及張怡章？知不知道系爭最高限額
抵押權借貸及設定過程？知不知道100年10月至101年1月間 上訴人匯款600萬元予張怡章？上訴人是基於何種法律關係 匯款（見本院卷第18頁反面）等情，惟查張怡章如何認識上 訴人，為何擔任系爭借款之連帶保證人，系爭借款用途，系 爭最高限額抵押權借貸及設定過程，均與兩造間有無延長抵 押權存續期間及擴張擔保金額之合意暨被上訴人有無以系爭 不動產繼續擔保張怡章後續借用之600萬元借款之合意等事 實無關，至於上訴人為何要在100年10月至101年1月間匯款 600萬元予張怡章，基於何種法律關係？其後如何處置等事 實，均屬張怡章與上訴人兩人間之問題，與兩造間有無延長 抵押權存續期間及擴張擔保金額之合意暨被上訴人有無以系 爭不動產繼續擔保張怡章後續借用之600萬元借款合意之事 實無關，況上訴人本人於原審103年8月5日言詞辯論期日， 承辦法官問其主張600萬元借款在系爭最高限額抵押權設定 擔保範圍之理由，其答稱：從頭到尾都是被上訴人幫張怡章 擔保，如果被上訴人有還的話，他早就去撤，怎麼還會放到 現在還沒有去撤。抵押權設定一直都存在，所以擔保債權也 是都一直存在，伊覺得被上訴人的義務是存在，因為張木從 頭到尾與張怡章是一起的。雖然他有還過一次，可是他馬上 又借了，而且是借得更多，是張木本人同意的等語（見原審 卷第45頁反面），可見上訴人係因系爭最高限額抵押權設定 登記一直未塗銷，方認為被上訴人對張怡章後續借用之600 萬元應繼續擔保，並非兩造間另成立有延長抵押權存續期間 及擴張擔保金額之合意暨被上訴人有以系爭不動產繼續擔保 張怡章後續借用之600萬元借款之合意存在。是本院就上訴 人聲請傳訊證人之待證事實一一審酌後，認實無傳訊被上訴 人本人及證人張怡章及王振東之必要。
㈤按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時 消滅。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第307條、第767條第1項分 別定有明文。最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權， 其從屬性因而回復，與普通抵押權相同，其擔保債權經清償 後，依抵押權消滅之從屬性，該確定之最高限額抵押權亦消 滅，系爭最高限額抵押權即不具備抵押權成立上應有之從屬 性，而失所附麗，被上訴人系爭不動產上有系爭最高限額抵 押權設定登記其上，自屬對被上訴人所有系爭不動產所有權 之妨害，是故被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴 人塗銷系爭最高限額抵押權之登記，即有理由，應予准許。五、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、 第2項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使 執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存 、抵銷、免除、混合、債權之讓與、債務之承擔、解除條件 之成就、和解契約之成立等，始足當之。本件上訴人所持之 執行名義為系爭拍賣抵押物裁定，未具有確定判決同一效力 ，是於執行名義成立前有債權消滅事由亦得提起債務人異議 之訴。查系爭最高限額抵押權擔保之債權，於擔保債權確定 日期98年10月26日屆至時，被上訴人對上訴人債務業已全部 清償完畢，已如前述，被上訴人提起本件債務人異議之訴， 請求撤銷系爭執行事件之執行程序，於法有據，應予准許。六、又被上訴人為系爭不動產之所有權人，自亦為系爭不動產所 有權狀原本之所有權人，依常態系爭不動產所有權狀應由被 上訴人所有，其為設定系爭最高限額抵押權登記，並擔保系 爭借款而交付予上訴人收執系爭不動產所有權狀原本，於系 爭借款清償完畢，系爭最高限額抵押權已消滅後，上訴人即 無再占有之權利，而應返還該所有權狀原本予被上訴人，上 訴人既未舉何證據足認其有何繼續占有系爭不動產所有權狀 原本之正當權源，即屬無權占有，被上訴人依民法第767條 第1項規定，請求上訴人返還系爭不動產所有權狀原本，自 屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項、民法第307 條、第767條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序 及上訴人應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，並返還系爭 不動產所有權狀原本予被上訴人，均為有理由，應予准許。 從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。