臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第859號
上 訴 人 賴淑婕
訴訟代理人 甘大空律師
被上訴人 羅馬花園廣場大廈管理委員會
法定代理人 張麗月
訴訟代理人 李祖麟律師
上列當事人間請求返還公共通道事件， 上訴人對於中華民國103
年8月29日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第342號第一審判決
提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下:
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查，被上訴人於 101年12月5日依民法第767條、第821條等規定，起訴請求坐 落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（ 下稱系爭土地 ）上同小段2689、3403建號建物即門牌號碼台北市○○○路 0段00○00○0號1樓（含同小段2830建號共有部分， 下稱系 爭建物，與系爭土地以下合稱系爭房地）之所有權人，拆除 如附圖所示編號Ａ部分通道面積50.37平方公尺 （下稱系爭 通道）之封閉設施拆除，並將上開通道回復隔間牆原狀，返 還予羅馬花園廣場大廈之全體區分所有權人。訴訟繫屬中之 102年4月26日，系爭建物（含共用之2830建號之共有部分） 之所有權人即原審被告甘大空，以買賣為原因，將系爭建物 （含系爭通道）轉讓予上訴人賴淑婕，並於同年8月20日辦 畢登記，有建物謄本為憑（見原審卷第65-69頁）；其為本 件訴訟標的之法律關係即2830建號共有物之所有權，移轉於 上訴人賴淑婕，賴淑婕具狀聲請承當訴訟，甘大空及被上訴 人均表同意，揆諸上開規定，應予准許。
二、被上訴人羅馬花園廣場大廈管理委員會之法定代理人原為王 介弓，嗣於104年1月1日變更為張麗月， 有臺北市政府函影 本可憑（見本院卷第46頁）；張麗月具狀聲明承受訴訟（見 本院卷第44頁），核無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：如附圖所示A部分之系爭通道，係羅馬 花園廣場大廈全體區分所有權人共有，原係設於1樓電梯出 口隔間牆至對外聯絡之公共通道，上訴人無正當權源封閉該
通道，做為系爭建物之一部使用，違反該通道設置目的及通 常使用方法，經羅馬花園廣場大廈區分所有權人會議決議， 應回復原狀並予返還，爰依公寓大廈管理條例第9條第4項、 民法第767條、第821條前段規定，請求上訴人應將系爭通道 之封閉設施拆除，恢復隔間牆原狀，並返還予羅馬花園廣場 大廈全體區分所有權人。
二、上訴人則以：
㈠公寓大廈管理條例係於84年間公布施行，基於法律不溯及既 往適用原則，本件無從適用。
㈡羅馬花園廣場大廈之建商即訴外人趙藤雄，於76年間出賣房 地予各買受人時，已於原始買賣契約上，約定系爭通道供系 爭建物之所有權人專用；建商於76年間出售系爭建物時，已 封閉系爭通道交予系爭建物之所有權人使用，他區分所有權 人均無異議，亦已成立默示的分管契約，伊非無權占用系爭 通道。
㈢系爭通道與公共電梯間之封閉設施非伊設置，伊無權拆除。 ㈣被上訴人非系爭通道之所有權人，不得依民法第767條、第8 21條規定，請求將系爭通道返還全體區分所有權人等語，資 為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應將坐落系爭土地上 系爭建物與門牌號碼台北市○○○路0段00號1樓間如附圖所 示編號Ａ部分通道（面積50.37平方公尺） 之封閉設施拆除 ，並將上開通道回復隔間牆原狀，暨返還予羅馬花園廣場大 廈之全體區分所有權人。上訴人不服，提起上訴，聲明：原 判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則聲明 ：上訴駁回。
四、法院協議簡化兩造所不爭執之事項（見原審卷第153頁）： ㈠上訴人為系爭土地（應有部分1186/100000） 及坐落其上系 爭建物暨其共有部分即同小段2830建號（應有部分571/1000 0）之所有權人。
㈡羅馬花園廣場大廈於77年7月16日建築完成時， 公寓大廈管 理條例尚未制定公布。
㈢系爭通道為臺北市○○區○○段○○段0000○號建物之一部 份，屬羅馬花園廣場大廈全體區分所有權人共有之共用部分 ；依羅馬大廈1 樓平面圖所示，系爭通道原與羅馬大廈1 樓 公共電梯、樓梯間相通，得做為住戶出入使用，原係做為羅 馬花園廣場大廈對外之公共通道。但於上訴人前手甘大空買 受系爭房地前即已遭他人封閉，致系爭通道現無法供羅馬花 園廣場大廈住戶藉由該通道與外界相通做為進出使用；系爭 通道與系爭房屋間之隔間牆，於甘大空買受系爭房地前即已
打通，現供系爭建物之所有權人占有使用。
㈣台北市建管處以羅馬花園廣場大廈1 樓電梯出入口及系爭通 道遭系爭建物封閉，做為商家擴大營業使用、妨礙避難逃生 通行等情事為由，於100年12月21日以北市○○○○○00000 000000號函，限期通知系爭建物之所有權人、使用人應於函 到後3個月內改善，並將通道牆面復原。 屆期如仍未改善及 復原，將依建築法相關規定處罰。
五、被上訴人主張系爭通道為羅馬大廈全體區分所有權人共有對 外聯絡之通道，上訴人無權封閉該通道做為系爭建物一部之 使用等語；上訴人則執前詞置辯。分述如下：
㈠按公寓大廈係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有 明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地，為加強公寓 大廈之管理維護，提昇居住品質，特別制定公寓大廈管理條 例，且本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所 有權人應依第25條第4項規定，互推1人為召集人，並召開第 1次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人 ，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區 分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。 但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。對第1項未 成立管理組織並報備之公寓大廈，直轄市、縣（市）主管機 關得分期、分區、分類（按樓高或使用之不同等分類）擬定 計畫，輔導召開區分所有權人會議成立管理委員會或推選管 理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。公寓大廈 管理條例第3條第1款、第1條、第55條分別定有明文，是凡 符合公寓大廈管理條例所定公寓大廈要件者，於公寓大廈管 理條例施行後，除該條例有不適用之明文外，亦應有其適用 。查，公寓大廈管理條例於84年6月28日公布，84年6月30日 施行。本件鋼筋混泥土造，地上15層，共155戶之建物，則 係於77年間核發使用執照，並於77年7月16日辦畢第一次所 有權登記，業已成立管理組織並報備之事實，固有平面圖、 土地及建築改良物登記簿謄本、公寓大廈管理組織報備證明 可憑（見原審卷第32頁、調字卷第20頁）。惟，系爭大樓構 造上、使用上、建築執照設計圖樣均有明確界線，而得區分 為數部分之建築物及其基地，屬公寓大廈管理條例所稱之公 寓大廈，於公寓大廈管理條例施行後，除該條例有不適用之 明文外，自仍有其適用。
㈡次按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法 為之。但另有約定者從其約定；住戶違反第2項規定， 管理 負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管 機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償
；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項、 民法第767條第1項 、第821條分別定有明文。經查：
⒈被上訴人主張：系爭通道屬羅馬花園廣場大廈全體區分所 有權人共有之共用部分；原係做為羅馬花園廣場大廈對外 之公共通道；現封閉為系爭建物一部使用之事實，業據提 出建物登記第二類謄本、平面圖、複丈成果圖、現場照片 為證（見原審調字卷第司北調卷第6-11頁），上訴人對此 亦不爭執（見不爭執事項㈠、㈢），並經原審赴現場勘驗 屬實，製有勘驗筆錄，另有台北市中山地政事務所繪製之 複丈成果圖、現場照片可證（見原審卷第38-39頁、第52- 58頁，應可認被上訴人主張上訴人違反系爭通道原設置為 羅馬花園廣場大廈對外通道之目的及通常使用方法為可採 信。
⒉被上訴人抗辯：羅馬花園大廈之建商即訴外人趙藤雄，於 76年間出賣房地予各買受人時，已於原始買賣契約上，約 定系爭通道供系爭建物之所有權人專用，全體共有人間就 系爭通道已成立分管契約，伊非無權占用云云，被上訴人 則予否認。查：
⑴上訴人提出系爭建物相鄰戶即臺北市○○區○○○路0 段00號1樓、88號1樓（下稱系爭鄰戶建物）與訴外人趙 藤雄間「遠東羅馬花園廣場店舖房屋及土地預定買賣契 約書」（下稱系爭鄰戶買賣契約）上第1條中段、 特約 條款第8條約定：「B3（即86號1樓）、B4戶（ 即88號1 樓）房屋…房屋坪數約為153.94坪，上開房屋坪數已包 含室內及『附圖（即本院卷第180頁）所示通道（ 通道 部分約15.36坪）』」、「B3之通道部分，乙方（ 即趙 藤雄）保證使用權歸甲方（即系爭鄰戶房屋之買受人， 下同），產權謄本上全數登記為甲方所有，不屬於其他 住戶」， 固有該契約書（見原審卷第74-98頁）可證。 但，上開契約書係就上開通道約定由系爭鄰戶建物所有 權人使用之約定，核與系爭通道是否約定由系爭建物之 所有權人使用分屬二事，系爭鄰戶買賣契約書就上開通 道所為之約定，並不足以證明系爭建物之原始契約亦有 系爭通道由系爭建物所有權人使用之約定。
⑵上訴人聲請本院命原始買受人朱孟聰、李文鑫、蔡根源 及第三人遠雄建設事業股份有限公司提出原始買賣契約 以為證明。惟，李文鑫業已自上訴人陳報之地址遷移（
見本院卷第55頁），其餘三人則均表示年代久遠，已無 法尋獲原始契約等語（見本院卷第57、60、61頁）。 ⑶本院再行使闡明權，詢問上訴人：「有何証據証明該分 管約定」？上訴人供承：「沒有證據可為證明」等語（ 見本院卷第66頁反面），足認上訴人此部分之抗辯，不 可採信。
⒊上訴人又抗辯：建商於76年間出售系爭建物時，已封閉系 爭通道交付予系爭建物之所有權人使用，多年來所有住戶 均搭乘電梯至二樓，再從二樓以樓梯方式進出羅馬花園廣 場大廈，對於系爭建物專用系爭通道並未予干涉，均無異 議，亦已成立默示的分管契約云云，伊非無權占用云云； 被上訴人則予否認。本院查：
⑴上訴人抗辯全體共有人就系爭通道成立默示之分管契約 ，但未表明該契約成立之時間？當事人？等具體內容， 經本院行使闡明權，詢以：「何時成立分管契約」？「 何人間成立該分管契約」？該分管契約對其繼受人如何 可得拘束？被上訴人是管理委員會，法律上要如何主張 ？（見本院卷第52頁、第66頁反面、第67頁）等情，上 訴人未再為更明確之抗辯內容，合先敘明。
⑵按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為 連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路 或門廳；社區內各巷道、防火巷弄者，並不得為約定專 用部分，公寓大廈管理條例第7條第2款定有明文。兩造 不爭執系爭通道原係做為羅馬花園廣場大廈對外之公共 通道，核屬公寓大廈管理條例第7條第2款所定「連通數 個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路」（見 不爭執事項㈢），於公寓大廈管理條例於84年6月30日 實施後，均不得再就系爭通道約定為專用。是上訴人抗 辯其就系爭通道有默示專用之分管契約，自應舉證證明 其於公寓大廈管理條例於84年6月30日實施「前」，全 體共有人間就系爭通道已成立默示的分管契約。 ⑶次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他 情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思 表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事 ，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為 已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單 純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人 之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何 法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字 第762號判例、80年度臺上字第1470號判決 、83年度臺
上字第237號判決意旨參照）。本院查：
①上訴人抗辯建商於76年間出售系爭建物時，已封閉系 爭通道交付予系爭建物之原始所有權人使用部分，被 上訴人予以否認，上訴人雖聲請傳喚前任主任委員及 原始住戶到庭作證（見本院卷第66頁反面），但未陳 報其姓名及住居所，本院無從予以傳訊。
②上訴人空言抗辯他共有人對系爭通道經封閉為系爭建 物之一部使用，未加異議，但並未舉證證明他共有人 有何有特別情事，依社會觀念可認為他共有人同意系 爭通道封閉為系爭建物之一部使用，他共有人如僅係 單純沈默而未為制止，依上開說明尚不生任何法律效 果，亦非默許同意繼續使用。
③況，羅馬花園廣場大廈155戶之區分所有權人， 迄今 已有更迭，如該大廈管委會之法定代理人張麗月即係 於92、93年間購得12樓建物之第二手區分所有權人（ 見本院卷第67頁），上訴人所抗辯默示之分管契約究 係何時與何共有人間所成立？其受讓人是否知悉或可 得知悉該分管契約存在？應否受拘束？上訴人均未舉 證證明，自無可採。
⑷此外，上訴人又未舉證證明於公寓大廈管理條例於84年 6月30日實施「前」， 羅馬花園廣場大廈全體共有人間 已默示成立就系爭通道約定由系爭建物所有權人專用之 分管契約，則其此部分之抗辯，亦無足取。
⒋上訴人又抗辯：系爭通道與公共電梯間之封閉設施非伊設 置，伊無權拆除云云。但，系爭通道與公共電梯間之封閉 設施現為系爭建物之一部，均已由前手轉讓與上訴人，復 查無有何相反之約定，應認系爭建物之讓與人已將該系爭 通道與公共電梯間之封閉設施事實上處分權讓與上訴人， 上訴人自係有權拆除封閉系爭通道設施之人。
⒌上訴人另抗辯：被上訴人非系爭通道之共有人，不得請求 返還系爭通道云云。惟，按區分所有權人會議決議事項之 執行，屬管理委員會之職務，公寓大廈管理條例第36條第 1款定有明文。 被上訴人主張羅馬花園廣場大廈於99年12 月11日99年度區分所有權人會議決議： 電梯可至1樓出入 ，為何通往外面人行道的走廊被封閉，請管委會至市府申 請原始圖做進一步了解。全體住戶一律通過授權給管委會 處理…」，有該會議紀錄可證（見原審卷第13頁），是被 上訴人自得依據民法第767條、第821條前段規定，以自己 名義為羅馬花園廣場大廈全體區分所有權人，請求上訴人 將其無權占用之系爭通道返還予大廈全體區分所有權人全
體（最高法院104年度台上字第528號裁定參照）。 ⒍據上，被上訴人主張上訴人無權占用系爭通道供為系爭建 物一部之使用，違反該通道原設置為羅馬花園廣場大廈對 外通道之目的及通常使用方法，堪可採信；上訴人抗辯其 依分管契約得專用系爭通道云云，不可採信，則被上訴人 依上開規定，請求上訴人拆除上開封閉系爭通道之設施、 回復原狀之隔間牆、並返還系爭通道，於法均屬有據。六、綜上所述，被上訴人依公寓大廈管理條例第9條第4項、民法 第767條第1項、第821條前段規定， 請求上訴人應將系爭建 物與門牌號碼台北市○○○路0段00號1樓間如附圖所示編號 Ａ部分通道（面積50.37平方公尺）之封閉設施拆除， 並將 上開通道回復隔間牆原狀，暨返還予羅馬花園廣場大廈之全 體區分所有權人，於法均屬有據，原審為上訴人敗訴之判決 ，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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