臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第662號
上 訴 人 李瑞烽
訴訟代理人 楊擴擧律師
被 上訴 人 陳愛軫
訴訟代理人 鄧湘全律師
周 政律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月
29日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第530號第一審判決提起上
訴，本院於104年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國91年間結婚，婚後於98年11 月間，伊父親即訴外人陳添財將其所有之門牌號碼新北市○ ○區○○路0段000巷00號14樓之房地（下稱系爭不動產）以 低於市價之價錢賣給兩造，伊基於對上訴人之信任，及因以 上訴人名義貸款之故，遂將系爭不動產登記於上訴人名下， 惟實際上系爭不動產之所有權為兩造所共有。又為鞏固兩造 婚姻家庭之美滿，並使伊權益不會因婚姻變化受到妨礙，兩 造於98年12月1日簽立合約書（下稱系爭合約），約定系爭 不動產雖登記於上訴人名下，但上訴人若發生不忠於伊之婚 外情，應無條件將系爭不動產所有權移轉登記予伊。嗣於10 0年2月間伊偶然幫上訴人關電腦，發現上訴人與訴外人嚴秀 蘭間有多封曖昧電子郵件往來等情，始知悉上訴人已有婚外 情之事實，上訴人與嚴秀蘭不僅有婚姻外之曖昧交往關係， 更發生不正常之肢體接觸通姦行為，上訴人亦親口承認與嚴 秀蘭有婚外情之事實。嗣伊依系爭合約第2條約定，請求上 訴人將系爭不動產所有權移轉登記予伊名下，詎上訴人早已 將系爭不動產移轉至上訴人父親即訴外人李谷雅名下，是依 系爭合約所生移轉系爭不動產所有權登記之原定給付已不能 實現，且該給付不能係可歸責於上訴人，為此，爰依民法第 226條第1項規定請求上訴人應給付伊新臺幣（下同）1,170 萬3,228元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。） 並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭不動產係因陳添財於98年間為承攬新店美 河市建案之模板工程而急需大筆資金，遂請求伊將不動產抵 押貸款780元並緊急調撥630萬元借予陳添財使用，並約定該 630萬元即視同購買陳添財所有之系爭不動產。而系爭合約
第2條之約定內容顯然背於社會一般之道德觀念，依民法第 72條規定而無效。縱認系爭合約未違反公共秩序及善良風俗 ，然系爭合約第2條約定內容，係以「婚外情之具體事實」 之發生與否作為停止條件，係屬附條件之贈與契約，伊自得 依民法第408條規定為撤銷贈與之意思表示，伊已具狀為撤 銷贈與之意思表示，被上訴人之主張即失所附麗。況伊與訴 外人嚴秀蘭並未有婚外情，並無違反系爭合約第2條約定， 自不負有移轉系爭不動產所有權予被上訴人之義務，亦無庸 負給付不能之損害賠償義務。再者，兩造婚姻家庭之美滿遭 到破壞，被上訴人難辭其咎，於簽立系爭合約時，亦難以預 料被上訴人會有與訴外人林興濱之婚外情行為，本件自有情 事變更原則之適用，伊得依民法第227條之2規定請求減少給 付。另系爭合約所約定伊負有移轉系爭不動產所有權之義務 ，係作為被上訴人損害賠償之用，等同於違約金，伊亦得依 民法第253條準用第252條之規定，請求酌減違約金等語，資 為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一 審之訴駁回。
三、被上訴人主張：兩造於98年12月1日簽立系爭合約，約定上 訴人若發生不忠於伊之婚外情，應將系爭不動產所有權移轉 登記予伊。而上訴人與嚴秀蘭發生婚外情，依約負有系爭不 動產移轉登記之給付義務等語，惟為上訴人所否認，並以前 詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張：兩造於98年12月1日簽立系爭合約，約定上 訴人若發生不忠於伊之婚外情，應無條件將系爭不動產所有 權移轉登記予伊等語，業據提出系爭合約書為證（見原審司 店調字卷第7頁），而原審囑託法務部調查局鑑定系爭合約 書簽名是否與檢送文件所示「李瑞烽」筆跡為同一人所為， 經法務部調查局問題文書鑑識實驗室以特徵比對方法鑑定， 其結果：兩者之結構佈局、勢神態韻相同，書寫習慣（包括 起筆、收筆、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同，故 兩者筆劃特徵相同等情，有法務部調查局問題文書鑑識實驗 室102年12月2日調科貳字第00000000000號函送鑑定書附卷 可稽（見原審重訴字卷第175至176頁），「兩造於98年12月 1日簽立原證1之合約書（即系爭合約書）」乙節並經原審於 103年2月10日言詞辯論時整理而列為不爭執事項，並經兩造 表示沒有意見後，原判決書乃將之記載為兩造不爭執事項㈠ ，有該筆錄足憑（見原審重訴字卷第202頁反面），堪認上 訴人就被上訴人主張兩造於98年12月1日簽立系爭合約書乙 節已為自認。況上訴人於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）102年度家調字第344號離婚事件提出民事起訴狀，亦陳稱
有簽立系爭合約，有民事起訴狀在卷足憑（見原審重訴字卷 第26頁至第29頁），嗣上訴人再爭執：系爭合約書非經伊簽 名云云，惟其除能證明與事實不符或經他造同意外，不得撤 銷自認，此觀民事訴訟法第279條第3項規定自明。而上訴人 未經被上訴人同意，且未舉證上開自認與事實不符，則被上 訴人主張兩造於98年12月1日簽立系爭合約書，堪信為真實 。上訴人主張伊未曾於98年12月1日簽署系爭合約，系爭合 約乃係偽造云云，洵無可採。
㈡上訴人辯稱：被上訴人要求伊簽署系爭合約書，兩造並無受 該合約書拘束之真意，係屬通謀虛偽意思表示云云，無非係 以其與邱秀蘭之通話譯文、臺北地院103年度易字第896號刑 事勘驗筆錄、訴外人林興濱、嚴秀蘭之對話錄音為其論據（ 見本院卷第159至163頁、第218至238頁）。惟查： ⒈系爭合約約定第1條約定：「雙方共同於98年11月購屋，屋 址坐落於台北縣○○○○○路○段000巷00號14樓（包含停 車位），雙方共議房屋所有權人登記在李瑞烽（貸款人）名 下，實際的所有權人為李瑞烽（即上訴人）與陳愛軫（即被 上訴人）。但倘若李瑞烽不忠於陳愛軫並且有具體證明（參 本頁第2項目），在雙方及見證人邱秀蘭同意下，陳愛軫有 權利要求李瑞烽登記為陳愛軫所有，返還登記時，李瑞烽不 得提出任何要求」（見原審司店調字卷笫83頁），系爭合約 書既約定須經見證人簽名，兩造自無輕率合意立約之可能。 系爭合約書背面嗣經兩造之未成年子女於其上塗鴨，雖經本 院勘驗屬實，且為被上訴人所不爭（見本院卷一第210頁反 面），惟系爭合約書既經上訴人簽名，足見兩造已合意成立 系爭合約之法律關係，兩造之未成子女於系爭合約成立後在 背面塗鴨，自不影響兩造間成立系爭合約法律關係之真意。 ⒉證人邱秀蘭於原審證稱：被上訴人約101年拿系爭合約書予 伊簽名，兩造於當時已簽名於系爭合約書上，兩造簽立系爭 合約書時，伊並不在場，被上訴人找伊當見證人之原因，已 不記得，因被上訴人說看在20幾年的朋友立場簽名見證，對 伊沒有什麼影響，伊看了系爭合約書之內容後，在系爭合約 書上簽名，系爭合約書之內容已不記得。上訴人並未打電話 告知系爭合約書只是簽好玩的等語（見原審重訴字卷第227 頁反面至第229頁），足見證人邱秀蘭業於101年間簽名於系 爭合約書，見證兩造於系爭合約書上之約定內容。證人邱秀 蘭雖於103年1月14日與上訴人對話時曾言：「他只是簽好玩 ，她說哎喲、阿蘭那妳就自己簽上去，我想說你們就不會這 樣子簽下去，欸怎麼到後來隔了半、六、應該是七個月，我 記得是七個月的事情爆發出來時候，你那張還真的」「對，
而且你也願意寫啊，我就說欸那好吧好吧，她就說阿蘭沒關 係你簽，反正就只是簽好玩的，阿咩也只是寫好玩的，我就 說好吧可是我會…」「結果我們就說開玩笑就亂簽，簽一簽 ，等到七個月以後你們真的發生了事情，我還罵她，我說妳 不要亂講，怎麼可能？這樣子的事情真的、真的」（見本院 卷一第222、223頁），惟證人邱秀蘭於上訴人說道：「你根 本不知道內容，我記得你跟我說是以為在開玩是不是？他怎 麼跟你講的，我忘記了」之後答稱：「不是，那時候是她已 經寫這樣子了，我說你們夫妻不可能有問題，我說阿咩寫這 個、幹嘛寫，陳愛軫就說對啊，還是為了自己保障」（見本 院卷一第223頁），足見證人邱秀蘭於簽名前已閱覽系爭合 約書之內容，被上訴人為保障自身權益，始與上訴人合意簽 立系爭合約書。況證人邱秀蘭於上訴人提及系爭合約書之簽 立經過、效力，其有無婚外情，與被上訴人婚姻是否維繫等 節時，基於其係兩造之共同友人，言談內容有敷衍、附和及 避重就輕之情形，乃屬常情，故僅以其於訴訟外之談話內容 ，自難認定兩造並無受該合約書拘束之真意而屬通謀虛偽意 思表示，及證人邱秀蘭亦無見證而簽名之真意。另訴外人林 興濱於101年11月14日與嚴秀蘭談話時固曾言：「因為他們 當時有一張契約書你知道嗎？就是幾年前，不曉得怎麼去搞 那一張…希望能簽一個愛情契約這樣子，啊是開玩笑然後小 李李也簽了，他包含房子要過給她甚麼的…而且小李子知道 而且她這張已經給律師了，而且那一張可能很久以前包含後 面都有給小孩子」（見本院卷一第93、94頁），惟林興濱係 上訴人指為與被上訴人有婚外情之對象，嚴秀蘭則係被上訴 人主張與上訴人發生婚外情之對象，渠等二人係夫妻，與兩 造有無侵害對造身分法益有利害關係，況系爭合約為兩造間 之約定，其等並未參與立約之過程，故林興濱與嚴秀蘭於訴 訟外之對話，自難採信。準此，上訴人辯稱：被上訴人要求 上訴人簽署系爭合約書，兩造並無受該合約書拘束之真意， 係屬通謀虛偽意思表示云云，應無可採。
㈢按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第 72條定有明文。所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者 無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念 而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內 容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜 合判斷之。本件上訴人雖辯稱：系爭合約書之約定背於公共 秩序或善良風俗而無效云云，惟系爭合約之簽立，係約定倘 上訴人對兩造間之婚姻有婚外情之具體事實，則其須將系爭 不動產所有權移轉登記予被上訴人，兩造簽立系爭合約之動
機及目的，無非係為保障婚姻家庭之完整性，鞏固婚姻之美 滿，且重申夫妻對婚姻所負之忠誠義務，維持正當之婚姻關 係而為，即與為遂私慾而為約定者，迥然有別，衡諸常情， 難認有何違反國家社會一般利益及道德觀念可言，是上訴人 所辯，應無可採。
㈣按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第408條定有明文。又所謂附條 件之贈與，係指附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約 均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而 已。本件上訴人雖辯稱：系爭合約之約定係屬附條件之贈與 契約，伊依民法第408條撤銷贈與之意思表示云云，惟解釋 契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文 字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即 不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號 判例意旨參照）。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表 示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上 之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。依系爭合約書第1 條約定：「雙方共同於98年11月購屋，屋址坐落於台北縣○ ○○○○路○段000巷00號14樓（包含停車位），雙方共議 房屋所有權人登記在李瑞烽（貸款人）名下，實際的所有權 人為李瑞烽（即上訴人）與陳愛軫（即被上訴人）。但倘若 李瑞烽不忠於陳愛軫並且有具體證明（參本頁第2項目）， 在雙方及見證人邱秀蘭同意下，陳愛軫有權利要求李瑞烽登 記為陳愛軫所有，返還登記時，李瑞烽不得提出任何要求」 ；第2條約定：「雙方共同協定李瑞烽如有婚外情之具體事 實（如：與第三者互有曖昧之具體存證、或與婚姻關係之第 三者發生不正常之肢體接觸行為等具體行為）。李瑞烽同意 主動讓出台北縣○○○○○路○段000巷00號14樓所有權登 記予陳愛軫」（見原審司店調字卷笫83頁），可知兩造係約 定上訴人如有系爭合約第2條約定之婚外情之具體事實，其 須將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，上訴人依系爭 合約所負之移轉登記給付義務，係因其有系爭合約第2條約 定之婚外情具體事實所致，並非無償之贈與行為，更非兩造 間業已成立贈與契約，而於停止條件成就，使該贈與契約發 生效力之情形，上訴人所辯系爭合約為附條件之贈與契約云 云，亦無可取。
㈤被上訴人主張其於100年2月間知悉上訴人與嚴秀蘭有婚外情 等語，業據提出上訴人與嚴秀蘭往來之電子郵件、上訴人手 機之發話、受話通話明細單、上訴人傳送至嚴秀蘭手機之簡 訊內容照片、上訴人承租新北市○○區○○路0號3樓房屋租
賃契約、原審法院公務電話記錄及所附新北市新店區江陵派 出所100年4月6日員警工作紀錄簿等件為證（見原審司店調 字卷第7至27、35至38頁；原審重訴字卷第43至95頁），上 訴人雖否認有與嚴秀蘭發生婚外情，惟查：
⒈上訴人曾於100年3月16日偕同被上訴人赴萬華身心精神科診 所就診，主訴稱：「近幾個月，自己有外遇對象，對方是同 事，也有家庭，與太太感情出狀況，19歲就認識太太，原先 想放棄家庭，現在漸漸瞭解外遇對象是慣性外遇，想踩煞車 ，對方不願放手，由太太跟對方先生聯絡，對方先生很激動 ，對方想提告，沒辦法工作，沒有心思，已對對方提分手」 等語，上訴人雖辯稱前開萬華身心精神科診所診療記錄及病 歷資料所載內容，並非由伊陳述，乃由被上訴人代向醫師陳 述云云，惟未舉證以實其說，況前開診療記錄及病歷資料所 載內容雖可由陪同就醫之家屬代為陳述，然衡諸常情，上訴 人在場求診，就被上訴人向醫師陳述之內容，當可表示意見 ，上訴人既復未證明其有何不能言語、無從表示意見之情， 堪認上開診療記錄及病歷資料所載上訴人陳述之內容，與其 本意相符，上訴人所辯，委無可取。上訴人復於100年4月6 日與被上訴人同至新北市新店區江陵派出所備案稱：「林興 濱曾致電找當事人（即上訴人）談判，如不談判就威脅找人 押當事人，致當事人身心受到恐嚇威脅。在此時段，林某太 太嚴秀蘭至當事人公司座位索取金錢1萬7,127元，並說明此 款項為李瑞烽（即上訴人）與嚴秀蘭在新店區寶宏路4號3樓 2室共同承租使用之家具用品（有床墊、棉被、枕頭、水桶 、拖把、掃把等用品），此事件導致當事人妻子陳愛軫精神 嚴重受損…特此至派出所記錄備案」等語，有上訴人診療記 錄、病歷資料、新店區江陵派出所員警工作紀錄簿附卷可稽 （見原審司店調字卷第39至41頁、原審重訴字卷第95頁）。 ⒉再者，自99年10月6日起署名Ray者寄發予Candis Yen之多封 電子郵件載有：「當我們做愛的時候」「妳那又長又直的腿 ，是我摸過最完美的腿」「經過這次分別，我瞭解到我現在 有多麼深愛你」、「我對天發誓，我會用盡一切方法得到你 ，讓你與我一同共度餘生」「我真的好愛你，願你有我入夢 」「我再也無法停止愛你」「我們去結婚啦」等文字敘述， 有電子郵件及中譯文附卷可稽（見原審司店調字卷第8至27 頁；本院卷一第167至171頁）；而於100年3月15日署名Cand is Yen者以「只想說清楚，不想有遺憾」為主旨之電子郵件 稱：「我是如此的相信你，相信你的誓言，深信你畫的未來 ，在看的近200封你寫的mail時，心痛到極點，我們的愛情 這麼不堪一擊，上星期五還說愛我，這星期一可以拋下我不
管…再次讓你明瞭一件事，你是我的真愛，我還會繼續愛你 ，即使你傷我這麼深，因為我說到做到，你放心我不會拿以 前的mail來威脅你，因為我不是你們，如此殘忍地對待別人 ，我還會做我自己的，不想以後有任何的遺憾」（見原審司 店調字卷第37、38頁），同日稍晚Candis Yen復以「你沒做 到好聚好散！」為主旨函稱：「今早看到你的"決定分開"信 後，十分的痛苦及難過…在11點時，打電話給你是想瞭解你 的想法…你竟然縱容陳小姐打電話威脅我，警告我，讓我極 度地痛心，我打給你是要好好跟你聊聊，把心中的結打開， 不是要找你理論或挽回我們的感情，當林先生在我面前說要 打電話找你和陳小姐算帳時，我是跪著求他…極力保護你… 他很痛心我可以為了保護你，不惜和他離婚…如今你讓陳小 姐打電話給我，說你還是愛她的，你會好好經營你們的婚姻 ，要我也和林先生好好經營我們的，要我停止所有的行動， 她認識公司其她的人…你竟然躲在陳小姐後面對付我，我卻 可以勇敢的站在林先生面前保護你…我大聲地告訴你，我不 會擔心公司的人知道的…你說你怕林先生鬧到公司來，擔心 我們也被說，我們以後不要再有親密的行為，只做紅粉知己 和青杉之交…我再大聲地告訴你一遍，我一點也不會擔心公 司的人知道，即使身敗名裂。我要對我所說的所做的負責， 敢愛敢恨，即使一無所有」等語（見原審司店調字卷第35、 36頁），有被上訴人提出上開電子郵件存卷可按，嚴秀蘭並 於本院102年度上字第952號損害賠償事件審理時陳述署名Ra y之「m00000000@gmail. com」帳號為李瑞烽所有，署名Can dis Yen之「tgi0354@moto rola.com」帳號為伊所有等語（ 參見前開卷第177頁），由此可認上訴人於100年3月15日前 曾與嚴秀蘭交往而為情侶關係，該情侶關係並已達侵害被上 訴人與上訴人間婚姻之圓滿狀態之程度。
⒊被上訴人前以嚴秀蘭與上訴人有婚外情，而受有精神上之痛 苦為由，訴請給付精神慰撫金，經臺北地院101年度訴字第2 939號損害賠償事件認定嚴秀蘭與上訴人間有婚外情，侵害 被上訴人之身分法益，判決嚴秀蘭應給付被上訴人10萬元本 息，嗣經二人上訴，本院102年度上字第952號民事判決亦同 認上訴人與嚴秀蘭確有發生婚外情，侵害被上訴人基於配偶 關係之身分法益，判決嚴秀蘭應再給付被上訴人50萬元本息 等情，有上開判決書附卷可稽（見原審重訴字卷第96至12 1 、254至259頁），並經本院調閱上開民事卷宗核閱無誤，自 堪信被上訴人此部分之主張為真實。上訴人辯稱伊與嚴秀蘭 間僅為同事關係，並無婚外情云云，應無可採。 ㈥上訴人雖辯稱：本件未符兩造所約定之取得系爭房屋所有權
移轉登記請求權之構成要件即兩造與見證人均同意，被上訴 人自不得以系爭合約請求伊移轉登記系爭房屋云云，惟依系 爭合約書第1條、第2條之約定，可知兩造係就上訴人於98年 12月1日簽立系爭合約後發生婚外情之情事所負給付義務加 以約定，亦即，上訴人有婚外情之事實，其依約負有移轉登 記系爭不動產予被上訴人所有之給付義務，於文義上，自無 經債務人即上訴人之同意，被上訴人始得行使其契約上之權 利可言。又系爭合約書上雖記載「在雙方及見證人__同意下 」，見證人欄既為空白，且見證人係見證兩造有簽立系爭合 約書之行為，衡情酌理，當無經見證人之同意，被上訴人始 得行使其契約上權利之必要，況見證人邱秀蘭業於101年間 簽名表示同意，被上訴人自得主張系爭合約之權利。是上訴 人上開所辯，要無可採。
㈦上訴人雖另辯稱：邱秀蘭係於101年間在系爭合約書上簽名 ，系爭合約書始生效，而系爭建物所有權，早在99年12月31 日由伊贈與父親李谷雅，並於100年2月16日移轉登記完畢， 系爭合約乃以自始客觀不能之給付為契約標的，依法亦屬無 效云云，惟兩造係於98年12月1日簽立系爭合約書，係就上 訴人於簽立系爭合約後發生婚外情之情事所負給付義務加以 約定，即約定上訴人如有系爭合約第2條約定之婚外情之具 體事實，其負有移轉登記系爭不動產予被上訴人所有之給付 義務，並非系爭合約之成立附有條件，系爭建物係於98年12 月1日系爭合約成立後始移轉予訴外人李谷雅，兩造並非以 客觀上不能之給付為系爭合約之標的，系爭合約並非自始為 無效。是上訴人所辯，亦無可取。
㈧綜上所述，上訴人於簽立系爭合約後有婚外情之具體事實， 自負有依該約定移轉系爭不動產所有權予被上訴人之義務。四、被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人應負給付不 能之損害賠償有無理由？如有理由，損害賠償數額為若干？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又因可歸責於債務 人之事由，致原定給付不能實現，仍應由債務人負責，債權 人自得請求損害賠償；因可歸責於債務人之事由致給付不能 者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復 以原定之給付為標的，此觀民法第226條第1項之規定自明。 既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之 標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當 。
㈡本件被上訴人主張其依系爭合約第2條約定，請求上訴人將 系爭不動產所有權以贈與為原因移轉登記予被上訴人，詎上
訴人早已將系爭不動產移轉至李谷雅名下，是系爭合約所生 移轉系爭不動產所有權登記之原定給付已不能實現，且該給 付不能係可歸責於上訴人等語，業據提出系爭建物登記謄本 為證（見原審司店調字卷第43頁），且為上訴人所不爭，至 於上訴人基於何原因將系爭不動產移轉登記予李谷雅，則非 所問。是上訴人以贈與為原因將系爭不動產移轉登記予李雅 谷，致將系爭不動產移轉予被上訴人所有之給付不能實現， 自屬可歸責於己之事由致給付不能，被上訴人請求損害賠償 ，於法有據。系爭不動產經原審囑泛亞不動產估價師事務所 鑑定結果市價為1,170萬3,228元，有該事務所103年1月29日 泛亞（估）字第103002號函及所附鑑定報告書附卷可稽（見 原審重訴字卷第191頁，外放證物），是被上訴人依民法第2 26條第1項規定請求上訴人給付1,170萬3,228元，核屬有據 。
㈢按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，前項規定，於非因契約所發生之債，準用之， 民法第227條之2定有明文。而情事變更原則，旨在規範契約 成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量 以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契 約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事 人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及 其給付內容之考量，預為約定其法律效果，自不得於契約成 立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原 則而為請求。本件上訴人雖辯稱：伊於簽立系爭合約時，難 以預料被上訴人會有婚外情行為，本件自有情事變更原則之 適用，伊得依民法第227條之2規定請求減少給付云云。惟 系爭合約係就上訴人於98年12月1日簽立系爭合約後發生婚 外情之情事所負給付義務加以約定，亦即，上訴人有婚外情 之事實，其依約負有移轉登記系爭不動產予被上訴人所有之 給付義務，上訴人是否負有給付義務，端視其是否違反契約 義務，至於被上訴人是否有違婚姻忠誠義務之行為，並非系 爭合約所定之契約義務，上訴人所指被上訴人與孫允平、周 炳孝、孫允平及林友立間之曖昧、複雜男女關係而有違反婚 姻忠誠義務之行為，核與上訴人所負給付義務之要件（前提 ）無關，自難據此認定上訴人依約所負給付義務有何顯失公 平可言，上訴人以此主張本件有情事變更原則之適用，殊難 憑採。
㈣所謂違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲 罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的；違約
金依其性質有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性之 性質者，依其約定內容復可分為因給付不能、拒絕給付、或 因遲延給付、或因不完全給付時，應支付之違約金。本件上 訴人雖辯稱：系爭合約所約定上訴人負有移轉系爭不動產所 有權之義務，等同於違約金，依民法第253條準用第252條之 規定，請求酌減違約金云云，惟依系爭合約第1條、第2條之 約定，上訴人有婚外情之具體事實時，應將系爭不動產移轉 登記予被上訴人，係特定物之給付義務，嗣因上訴人已將系 爭不動產移轉至李谷雅名下，是系爭合約所約定原定給付已 不能實現，且該給付不能係可歸責於上訴人，而經被上訴人 請求損害賠償，既係以損害賠償請求權代替原定之給付，核 與於債務不履行應支付違約金、為金錢以外之給付作為懲罰 金或損害賠償額之預定，迥然有別，上訴人請求酌減違約金 ，於法未合。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定請求上訴人給 付1,170萬3,228元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年5月14 日（見原審司店調字卷第51頁）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴 之判決，並為附條件之准免假執行宣告，核無違誤，上訴論 旨，仍執前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人再聲請鑑定筆跡，訊問證人邱秀 蘭、林興濱、嚴秀蘭、李谷雅，及勘驗上證2、上證8之錄音 光碟，均核無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 陳秀貞
法 官 徐福晋
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 2 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。