臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第526號
上 訴 人 江宜臻
訴訟代理人 王琛博律師
游千賢律師
複 代理人 張嘉哲律師
被 上訴人 蕭潔芬
訴訟代理人 林亦書律師
上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國103 年5 月22
日臺灣新北地方法院102 年度重訴字第626 號第一審判決提起上
訴，並為聲明之減縮，本院於104 年5 月27日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰萬元，及自民國一０二年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），均由被上訴人負擔。本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣捌佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人在原審以先位聲明請求被上訴人給付自民國95年5 月 30日起算之遲延利息，嗣於本院審理時減縮上開利息請求自 95年7 月12日起算（本院卷第241 頁背面），為減縮應受判 決事項之聲明，核與民事訴訟法第446 條第1 項但書、第25 5 條第1 項第3 款規定無違，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人前向伊借款，約定於6 個月內返 還本金，並約定年息6%利息，伊乃於87年9 月28日以轉帳方 式將新臺幣（下同）800 萬元（下稱系爭款項）存入被上訴 人帳戶，被上訴人則開具臺灣省合作金庫大稻埕支庫支票3 張（帳號79976-5 ，票號分別為CJ0000000 金額300 萬元、 CJ0000000 金額300 萬元、CJ0000000 金額200 萬元，票面 金額合計800 萬元，下合稱系爭支票）作為擔保。詎被上訴 人屆期未依約返還，經伊分別於95年5 月30日及同年7 月12 日以律師函催告清償，惟未獲置理，伊自得依消費借貸法律 關係，請求被上訴人返還借款；又如認兩造間無消費借貸關 係存在，被上訴人受領系爭款項即無法律上原因，伊亦得請
求返還不當得利。爰先位主張依民法第478 條規定，請求被 上訴人給付800 萬元，及自95年7 月12日起算之法定遲延利 息；備位主張依民法第179 條規定，請求被上訴人給付800 萬元，及自87年9 月28日起算之法定遲延利息。二、被上訴人則以：伊前任證券公司營業員兼協理，上訴人為賺 取每萬元每日6 元之高額利息，委託伊代為操作證券界俗稱 為「丙種」融資之款項，而主動自行將系爭款項存入伊之帳 戶，惟伊當時資金充裕，客戶又無資金需求，遂於同日如數 匯回上訴人所指示，為其當時配偶喻沁池設立之帳戶，並未 受領系爭款項；況伊未簽立任何借據，亦未曾就借貸期間、 利息、利率等條件與上訴人達成合意，且系爭支票除未載發 票日，受款人亦非上訴人，並禁止背書轉讓，均無從證明兩 造間已成立消費借貸契約，其請求自屬無據；另上訴人請求 超過起訴前5 年之利息已罹於時效。又上訴人未就伊所受給 付無法律上原因之事實盡舉證責任；且其不當得利返還請求 權時效應自87年9 月28日起算，並不因起訴前之假扣押聲請 或本件起訴請求返還借款而生中斷時效之效力，上訴人遲至 102 年12月10日始為備位請求，請求權已罹於15年時效而消 滅等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並減縮 先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人800 萬元，及自95年7 月 12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人800 萬元，及自87年9 月 28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行
四、兩造不爭執事項（本院卷第64頁，並由本院依相關卷證為部 分文字修正）：
㈠上訴人於87年9 月28日以轉帳方式，自上訴人世華聯合商業 銀行（下稱世華銀行）第00000000000 號帳戶（下稱上訴人 帳戶）取款800 萬元後，存入被上訴人於同銀行第00000000 000 帳戶（下稱被上訴人帳戶），有世華銀行活期儲蓄存款 取款憑條、存入憑條附卷可稽（原審卷第7 頁至第8 頁）。 ㈡被上訴人開立未載發票日之系爭支票3 紙，金額共計800 萬 元，受款人為喻沁池（原審卷第9 頁）。
㈢喻沁池於83年2 月7 日與上訴人公證結婚（原審卷第48頁、
本院卷第69頁），於101 年10月19日與上訴人離婚（本院卷 第70頁）。
㈣上訴人委請植根法律事務所於95年5 月30日、7 月12日發函 催告被上訴人出面解決債務，並於同年8 月16日對被上訴人 聲請假扣押，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以95年 度裁全字第4434號裁定核准在案，惟上訴人未聲請強制執行 ，假扣押裁定並未送達上訴人。有律師函、假扣押聲請狀、 民事裁定附卷可證（原審卷第10頁至第15頁、第50頁至第61 頁）。
五、上訴人主張被上訴人於87年9 月28日向其借款800 萬元，伊 已將該款項匯入被上訴人帳戶，惟被上訴人屆期並經催告仍 未清償，伊得依消費借貸或不當得利法律關係請求返還等語 。被上訴人則否認兩造間存在消費借貸關係或受領系爭借款 無法律上原因，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡 化爭點後，兩造同意就本院103 年9 月23日準備程序中，兩 造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第64頁）。茲就兩造 之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造間是否成立消費借貸法律關係？即兩造間是否就系爭款 項已達成借貸之合意？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。請求履行債務之訴，除被告 自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於 其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則 （最高法院43年台上字第377 號判例參照）。又稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸 ，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借 貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費 借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第 1045號判決意旨參照）。查上訴人於87年9 月28日以轉帳方 式，將800 萬元存入被上訴人帳戶，為被上訴人所不爭（見 不爭執事項㈠），固可認其於上開時日交付800 萬元予被上 訴人，而有交付金錢之事實，然被上訴人否認係向上訴人借 款，揆諸上述說明，應由上訴人就兩造間有達成消費借貸合 意乙節，負舉證之責。
⒉上訴人主張兩造間有清償借貸合意，並由被上訴人開立未載 發票日、金額共計800 萬元、受款人為其前夫喻沁池之系爭
3 紙支票供擔保，業據提出系爭3 紙支票為據（原審卷第9 頁）。經查：證人即上訴人之前夫喻楢樵（原名喻沁池，嗣 改名為喻泓寶，再改名為喻楢樵，見本院卷第93頁戶籍謄本 ）到庭結稱：伊知悉上訴人於87年9 月間將新臺幣800 萬元 匯入被上訴人帳戶之事，匯款原因是週轉，是被上訴人向上 訴人借款，並非被上訴人所稱之丙種借款，伊亦不認識唐潤 生；借款之具體過程伊沒有詳細問，當時伊與上訴人是夫妻 關係，家裡有這筆錢，上訴人說要借出去就借出去，但是上 訴人有告知伊此事；因伊等是傳統家庭，意見以伊為準，上 訴人有將系爭支票拿與伊看，支票上寫伊的名字也是對的， 但支票是上訴人保管等語（本院卷第88頁背面至第89頁背面 ）；參以被上訴人亦稱其與喻沁池並無任何關係（本院卷第 63頁背面）、開立支票予上訴人之夫係上訴人交代，稱錢是 喻沁池所有等語（本院卷第91頁背面至92頁），是證人喻楢 樵固未親自見聞兩造間借款之情形，然上訴人於借款前確有 告知並取得其同意，事後並曾將系爭支票拿與其閱覽，是依 喻楢樵之證詞，上訴人主張被上訴人開立系爭支票供為借款 之擔保，其與被上訴人間成立消費借貸關係已非無據。 ⒊再者，被上訴人原抗辯兩造間僅存在由被上訴人為上訴人所 經手之金主喻沁池無償代操丙種融資墊款之合意，被上訴人 於上訴人87年9 月28日存入系爭800 萬元後，嗣於10月初即 開始為其代操丙種放款，並統籌使用上訴人及其金主喻沁池 所提供之帳戶供需墊款之客戶買賣股票使用，就丙種融資放 款利息，係按日計息，並按月於每月月底或次月初由被上訴 人委由處理帳務之助理各以被上訴人名義一次存入上訴人或 喻沁池開立於當時之世華銀行（現改制為國泰世華銀行）松 山分行帳戶，至88年初因遭客戶新巨群集團倒債為止云云（ 本院卷第80頁），並稱兩造間係屬委任關係，由被上訴人為 上訴人代操丙種借款給第三人，賺取每日每萬元六元利息， 被上訴人有支付過利息等語（本院卷第65頁背面），再經本 院詢問被上訴人本人其處理之過程，被上訴人陳稱：「（問 ：被上訴人主張與上訴人是丙種融資，如何與上訴人約定？ ）上訴人提供資金及帳戶，每1 萬元1 天利息6 元計算，按 月支付利息。（問：上訴人提供資金，你如何去運用？）我 再將資金提供唐潤生等人去使用，唐潤生也是支付每1 萬元 每日利息6 元給我，我再統籌支付給金主，我只是經手人， 我每月都有結算，我沒有從中賺取利差，這筆錢我完全沒有 使用，我只是賺取手續費及業績獎金。」等語（本院卷第92 頁至背面），依被上訴人所述，顯然係由被上訴人尋找包含 上訴人在內之金主提供資金予被上訴人，被上訴人再將款項
提供訴外人唐潤生等人使用，且被上訴人自承利息亦由其統 籌支付予上訴人（雖上訴人否認曾收到利息，然可知被上訴 人自承原應由其給付利息予上訴人，而非由訴外人唐潤生等 人直接支付利息予上訴人），則上訴人與唐潤生等人並無直 接之金錢往來關係，由上訴人交付金錢予被上訴人，被上訴 人原應支付利息予上訴人等情觀之，兩造間之契約關係應符 合一般消費借貸契約之特徵，至被上訴人抗辯係屬委任關係 云云，為上訴人所否認，被上訴人亦未能舉證證明其如何為 上訴人處理事務，此項抗辯自無足採。另被上訴人取得金錢 後如何及交付何人使用，乃其與第三人間之關係，與上訴人 無涉，亦無影響兩造間消費借貸關係之成立。至於被上訴人 提出上訴人、喻沁池二人於87年9 月21日在菁英綜合證券股 份有限公司開戶之印鑑卡（本院卷第82頁），僅能證明上訴 人與喻沁池二人曾在上開證券公司開戶，被上訴人提出之本 院95年度金上重更㈡字第7 號、最高法院97年度台上字第21 71號刑事判決（本院卷第202 頁至第223 頁），亦僅能證明 唐潤生等人違反證券交易法遭法院判刑，被上訴人在原審所 提訴外人吳祚欽等人書立之切結書、本票（原審卷第115 頁 至第117 頁），切結書之對象或本票受款人均為被上訴人， 而非上訴人，均不能認定唐潤生等人與上訴人間有何法律關 係存在，或上訴人與被上訴人間就系爭款項係屬委任關係， 自均不足採為有利於被上訴人之證據。
⒋上訴人主張兩造約定還款期限6 個月、有約定利息年息6%等 情雖未能證明，仍無礙兩造間消費借貸契約之成立： ⑴上訴人原稱兩造並無約定清償日（本院卷第63頁），約定按 照當時銀行定期利率年息6%計算利息（如原證11銀行利率表 ）等語（本院卷第65頁背面）；後又稱：因為約定是短期還 款，沒有約定確定還款之日期，所以支票到期日沒有填寫， 伊答應被上訴人6 個月左右還款，股票行情好的時候再還錢 等語（本院卷第91頁背面），先後所述並非全然一致，亦與 其委託律師於95年7 月12日發函載：「……是以蕭小姐應返 還本人新台幣八百萬元，並自87年9 月29日起依年息5%計付 利息，……」等語（原審卷第11頁）不符。且就清償期及有 無約定利息乙節，證人喻楢樵亦證稱：「周轉時間應該不會 很長，應該是1 、2 個月就要清償，利息我沒有聽到過要給 利息，上訴人有無利息我不知道……」等語（本院卷第89頁 背面），是上訴人主張兩造間約定6 個月清償，約定利息按 原證11銀行利率年息6%計算云云，並無證據足資認定，此部 分主張尚無可採。
⑵上訴人又以其於95年5 月30日委託律師發函催討，再由第2
封信函之內容觀之，以95年7 月12日為利息起算日尚屬合理 ，故利息應自95年7 月12日起算云云（本院卷第241 頁背面 ）。查上訴人雖提出律師函2 件為證（原審卷第10頁、第11 頁），然被上訴人則否認曾收受上開2 件律師函，證人即薛 進坤律師固到庭證稱其原任職之植根法律事務所曾受上訴人 委託發函，回執應在其原任職之事務所，如果被上訴人沒有 收到第1 封律師函，就不會寄發第2 封律師函等語（本院卷 第88頁），然證人薛進坤律師或上訴人既均未能提出律師函 回執，尚難僅以證人薛進坤上開推測被上訴人應有收到第1 封律師函之詞，逕認上開2 件律師函確已送達被上訴人，且 由95年7 月12日律師函所載：「一、本件係依當事人江宜臻 （原名：江雪芳）小姐委託辦理。二、據當事人稱：『（一 ）今（95）年5 月30日之律師函，諒達。（二）蕭潔芬小姐 於今年6 月中旬曾來電，承認積欠本人前開借款本金及利息 ，並表示七月份將從日本返國，願意出面協商還款事宜。… 」等語（原審卷第11頁），可知均係依上訴人之陳述而發函 ，是亦無從以第2 封律師函內容證明被上訴人確已收受第1 次律師函之催告，上訴人此部分之主張亦屬無據。 ⑶按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項規定甚明。故當事人主張有金 錢借貸關係存在，僅須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，至清償期有 無約定、是否給付利息，均非清費借貸契約成立必要之點， 亦無書立借據之必要，縱上訴人未能舉證證明兩造間曾約定 清償期及利息，亦無礙於前述兩造間已成立清償借貸關係之 認定。是以，兩造間既有借貸意思合致及交付金錢之事實， 揆諸上開說明，可認兩造間確有800 萬元消費借貸法律關係 存在。
⒌被上訴人另抗辯並無資金之需求，已於當日匯還800 萬元至 喻沁池帳戶云云，並無足採：
⑴按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。 二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院 已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、 如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋 明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事 訴訟法第447 條定有明文。經查被上訴人於原審審理中均未
提出「已於87年9 月28日將系爭800 萬元匯回至喻沁池帳戶 」之抗辯，遲至本審級之103 年12月26日民事答辯（四）狀 中，始行提出上開新攻擊防禦方法（本院卷第119 頁至第12 1 頁），依民事訴訟法第447 條之規定，被上訴人既未釋明 其延遲提出攻擊防禦方法符合該條第1 項但書之規定，本院 本即應不許其提出。
⑵況被上訴人雖以伊就事隔15年前之相關事務，前因未保留完 整之存摺及存、提款憑據，以致遺忘系爭800 萬元款項實於 上訴人87年9 月28日主動匯入當日，即因伊當時資金充裕， 客戶亦尚無墊款需求而立即匯還之事實，並誤陳系爭800 萬 元款項為代上訴人無償操作丙種融資墊款之款項等情，並舉 其存摺證明因伊當日之帳戶於上訴人主動匯入800 萬元前之 餘額高達3,216 萬餘元，而此同日匯回款項之舉，顯無清償 之意云云。惟查：
①上訴人主張其與被上訴人間僅有系爭800 萬元之借款乙節， 未據被上訴人否認，被上訴人亦未舉證兩造間有其他金錢交 易，則兩造間之金錢往來關係甚為單純，何以被上訴人原一 再陳稱：系爭款項非借款，且已支付丙種利息每萬元每月5 至6 元（見原審卷第84頁其於102 年10月5 日寄予上訴人之 存證信函）；上訴人所收取之丙種利息每日6,000 元，在當 時顯高於其他金主等語（本院卷第79頁民事答辯㈡狀）；經 上訴人提出上訴人與喻沁池之存摺（本院卷第107頁、第110 頁）證明並無被上訴人所稱按月給付利息之事實後，被上訴 人甚且於本院103年12月9日準備程序中具體陳明：上訴人之 存摺中其於87年11月9日轉帳138,000元、87年11月13日轉帳 43,000元，及喻沁池存摺中87年12月1日轉帳6萬元，均是被 上訴人所支付之利息，87年11月9日轉帳138,000元的利息計 算式是同年10月9日起至10月31日共23天每天6,000元利息， 至於48,000元及6 萬元利息要看當時使用之天數來計算云云 （本院卷第114 頁），惟經上訴人質以如依被上訴人所述， 被上訴人已有短付利息與上訴人，被上訴人乃於103 年12月 26日具狀改稱其於前次庭訊後，特向國泰世華銀行松山分行 調得被上訴人名下帳戶有關系爭800 萬元款項之流向，始查 知已於當日全數匯款至上訴人當時之配偶喻沁池帳戶內云云 （本院卷第119 頁），顯見被上訴人一再依上訴人主張及所 提證物而更異其抗辯，已違反當事人之真實陳述義務，所述 之可信度本已有疑。
②被上訴人抗辯其於上訴人匯入系爭800 萬元款項後，當日旋 即匯還上訴人指定之喻沁池帳戶，並以87年9 月28日世華銀 行活期存款取款憑條、存入憑條各1 紙（即被上證3 ，本院
卷第130 頁）為據。然查被上證3 之存入憑條、取款憑條所 示，右下角之數字為當日實際之交易時間，即被上證3 之被 上訴人帳戶取款憑條右下方所載「0000000:09:32 」之「03 117 」係櫃員代號，「17:09:32」為辦理時間，喻沁池帳戶 存入憑條右下方所載「0000000:55:41 」，「03290 」係櫃 員代號，「11:55:41」為辦理時間，業經國泰世華銀行松山 分行104 年4 月7 日( 104)國事松山字第0000000000號函覆 在卷（本院卷第176 頁）。另參以上訴人提出同日喻沁池帳 戶取款憑條、江雪芳帳戶存入憑條（即上證10，本院卷第15 6 頁）及江雪芳帳戶取款憑條（即上證11，本院卷第11頁） 所示，87年9 月28日上訴人、喻沁池及被上訴人三人之帳戶 中800 萬元辦理存、提款時間如附表所示，其中附表編號1 至編號4 之存、提款時間緊接，且係同一櫃員（編號均為03 290 ）所處理，亦與上訴人、喻沁池存摺內頁（本院卷第10 7 頁、第110 頁）記載相符，是可知800 萬元係於上午11時 55分41秒先存入喻沁池帳戶，嗣後於同日下午17時09分32秒 被上訴人帳戶中方提領800 萬元，且依喻沁池存摺記載87年 9 月28日（存摺第六頁第13行次），被存入800 萬元，第18 行次轉帳800 萬元，之後並無另一筆800 萬元存入。故亦不 足證明被上訴人抗辯「上訴人匯入800 萬元當日，即已全數 匯還至上訴人當時之配偶喻沁池帳戶」乙節屬實。 ③雖國泰世華銀行松山分行上開函文，另稱被上訴人之帳戶於 87年9 月28日取款800 萬元之款項，是轉入喻沁池帳戶等語 。惟此與喻沁池之存摺紀錄不符，且經本院詢以為何取款憑 條作業時間比存入憑條作業時間為晚？該行人員答以：「因 為承辦人都已經離職，所以也不知道為何會發生這樣的事情 ，但是依照081*02代碼可以知道確實是由取款的帳戶轉存至 憑條之帳戶，這是同時做二筆的交易，…可能是做帳的時間 不同」、「依其帳號推測，…」等語（本院卷第243 頁、第 244 頁），可知此部分並非當時承辦人所為之答覆，而係現 任職國泰世華銀行松山分行人員之推論，故該行此部分之答 覆並不可採。
④至於被上訴人稱其帳戶於87年9 月28日當日上訴人主動匯入 800 萬元前之餘額高達3,216 萬餘元，且客戶亦無墊款之需 求，旋於當日匯還，故兩造間不成立契約關係云云（本院卷 第194 頁、第241 頁背面）。有關匯還乙節並不足採，已如 上述，且由被上訴人之存摺影本（本院卷第128 頁），固可 見被上訴人帳戶於87年9 月28日當日在上訴人匯入800 萬之 前，曾有高額之多筆款項陸續匯入或轉帳，結存達32,166,7 26元，系爭款項匯入後，結存更高達40,166,726元，惟系爭
款項匯入後即陸續轉出多筆款項，致當日最後結存僅餘443, 473 元，是更可認被上訴人當日確有高額資金之需求，致有 大筆資金於同日流入旋即流出，況若確已匯還，何以被上訴 人未向上訴人取回系爭支票？益見被上訴人此項抗辯並不足 採。
⑶是被上訴人既未能舉證證明確已清償借款予上訴人或因匯還 而不成立消費借貸關係，則上訴人請求被上訴人返還借款80 0 萬元即有理由。
⒍按民法第478 條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得 隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。 所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與 人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告 後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之 義務（最高法院73年台抗字第413 號判例參照）。上訴人既 於102 年9 月17日對被上訴人聲請核發支付命令，支付命令 及聲請狀繕本又於102 年9 月30日送達上訴人（見原審支付 命令卷），自可認上訴人已對被上訴人為催告，且截至本院 言詞辯論之日止，為時逾1 個月以上，縱本件借貸未定有返 還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478 條規定相符（ 最高法院70年台上第2011號判例同此意旨），被上訴人自應 於102 年10月30日返還，惟被上訴人迄未返還，即應自翌日 起負遲延責任，則上訴人請求被上訴人給付自102 年10月31 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息 ，為有理由。至逾上開範圍外之利息請求，則屬無據。 ㈡按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人 就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要 求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之 拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位 之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97 年度台上字第111 號判決參照）。本件上訴人先位之訴既有 理由，則其以如認未成立消費借貸關係，備位主張不當得利 法律關係之訴，本院自無為裁判之必要，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依民法第478 條之規定，請求被上訴人給 付800 萬元，及自102 年10月31日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，乃屬正當，應予准許；逾此部分之 請求為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上
訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供 擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保 金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬─────┬────────────┬─────┐
│編號│ 時間 │ 資金流向 │ 證據出處 │
├──┼─────┼────────────┼─────┤
│ 1 │11：55：41│喻沁池帳戶中存入800萬元 │被上證3 │
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│ 2 │11：57：27│喻沁池帳戶中領取800萬元 │上證10 │
├──┼─────┼────────────┼─────┤
│ 3 │11：58：01│江雪芳帳戶中存入800萬元 │上證10 │
├──┼─────┼────────────┼─────┤
│ 4 │12：02：11│江雪芳帳戶中領取800萬元 │上證11 │
│ │ │ │(即原證2) │
├──┼─────┼────────────┼─────┤
│ 5 │16：08：25│蕭潔芬帳戶中存入800萬元 │上證12 │
│ │ │ │(即原證3) │
├──┼─────┼────────────┼─────┤
│ 6 │17：09：32│蕭潔芬帳戶中領取800萬元 │被上證3 │
└──┴─────┴────────────┴─────┘