給付工程款等
臺灣高等法院(民事),建上更(一)字,103年度,25號
TPHV,103,建上更(一),25,20150617,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度建上更㈠字第25號
上　訴　人
即被上訴人　尚鼎營造工程股份有限公司
法定代理人　黃勝男
訴訟代理人　劉曦光律師
被上訴人即
上　訴　人　中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司
法定代理人　鄭閔卿
訴訟代理人　張玉希律師
　　　　　　楊詠誼律師
上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國101年4月12日
臺灣臺北地方法院100年度建字第136號第一審判決各自提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於104年5月27日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命被上訴人中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。前項廢棄部分，上訴人尚鼎營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人尚鼎營造工程股份有限公司之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人尚鼎營造工程股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面
查本件被上訴人即上訴人中華電信股份有限公司台灣北區電 信分公司（下稱被上訴人）之法定代理人原為涂元光，嗣於 本院審理中變更為鄭閔卿，有股份有限公司分公司變更登記 表附卷可稽（見本院卷第244 頁），並據其具狀聲明承受訴 訟（見本院卷第243頁），核與民事訴訟法第175條規定相符 ，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人即被上訴人尚鼎營造工程股份有限公司（下稱上訴人 ）主張：兩造於民國93年10 月4日簽訂「中華電信股份有限 公司暨所屬機構營繕工程採購契約」（下稱系爭採購契約1 ），由伊承攬被上訴人之「交通部綜合辦公大樓（含中華電 信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工程」（下稱建築裝修及 景觀工程），工程施作期間，被上訴人陸續就該工程辦理「 第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備部分 變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」（下稱變更 追加工程）。兩造復於96年12月7日、97年2 月15日、97年6



月9日及97年8月27日分別簽訂中華電信股份有限公司暨所屬 機構營繕工程契約書共四份，約定由伊承攬被上訴人之建築 裝修及景觀工程之「B3F機車入口匝道改善工程」（下稱匝 道改善工程，該契約下稱系爭採購契約2）、「中華電信仁 愛綜合大樓地下室游泳池續建工程」（下稱游泳池續建工程 ，該契約下稱系爭採購契約3）、「中華電信仁愛綜合大樓 地下室游泳池續建工程」之「第一次變更設計」工程（下稱 游泳池續建變更設計工程，該契約下稱系爭採購契約4）及 「中華電信仁愛綜合大樓健康會館游泳池改善工程」（下稱 健康會館泳池改善工程，該契約下稱系爭採購契約5）。前 述工程均已完工，並經被上訴人驗收合格，保固期亦均屆滿 ，惟被上訴人仍有如原判決附表所示之保留款、保固金共計 新臺幣（下同）7,595,003 元尚未給付，爰依系爭採購契約 、民法第490條規定、民法第179條規定，訴請被上訴人如數 給付等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人7,595,003 元及 自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。 （原審判決命被上訴人給付上訴人2,163,024 元本息，並為准 、免假執行之宣告，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 兩造分別就其敗訴部分全部提起上訴，並於本院前審駁回兩 造上訴後復提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院。） 並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假 執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人5,431,979元及自100年4月27日 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：被上訴人之上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人請求給付保留款之匝道改善工程、游 泳池續建變更設計工程及健康會館泳池改善工程等三項工程 於97年間即均已驗收合格，上訴人遲於100年4月19日方起訴 請求給付，其請求權均已罹於2 年時效而消滅。又上訴人承 攬系爭工程後，僅扣除8%管理費後，全部交予訴外人欣漢實 業股份有限公司（下稱欣漢公司）施作，可見上訴人乃將系 爭工程轉包他人施作，是上訴人違反轉包時，依系爭採購契 約1第14條第3項第2款、第9條第15 項第5款約定，伊除得沒 收保證金外，如有損害亦得請求賠償，足見契約所定「轉包 」沒收保證金之性質為懲罰性違約金，一旦發生轉包事實， 機關即依約對廠商取得懲罰性違約金之債權，且不因該履約



保證金發還而有所不同。本件建築裝修及景觀工程總價為54 3,800,000元，履約保證金數額為契約總價10%即54,380,000 元，符合工程慣例，且為上訴人投標所明知，是上開履約保 證金作為懲罰性違約金之約定，並無過高之情。另上訴人99 年4月21日函請伊返還保固金，伊於99年5 月4日函覆表示上 訴人是否完成保固責任雙方仍有爭議，故監造單位於99 年5 月21日開會確認保固缺失，然該次會議僅在確認上訴人是否 已完成保固責任而得請領保固款，會中未就上訴人轉包是否 應沒收保證金之事項達成任何合意，縱上訴人已完成保固而 得請領保固款，伊亦得以上訴人違約轉包應沒收保證金之債 權為抵銷等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈡答辯聲明：
⒈上訴人之上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於93年10月4日簽訂系爭採購契約1，由上訴人向被上訴 人承攬建築裝修及景觀工程，被上訴人在工程施作期間曾辦 理「第一次變更設計」、「第二次變更設計」、「機電設備 部分變更設計」及「追加門禁及監視設備系統工程」等變更 追加工程。
㈡兩造於96年12月7日簽訂系爭採購契約2，由上訴人承攬匝道 改善工程。
㈢兩造於97年2月15日簽訂系爭採購契約3，由上訴人向被上訴 人承攬游泳池續建工程，被上訴人於施工期間曾辦理「第一 次變更設計」。兩造於97年6月9日簽訂系爭採購契約4。 ㈣兩造於97年8月27日簽訂採購契約5，由上訴人向被上訴人承 攬健康會館游泳池改善工程。
㈤上訴人已就系爭工程分別提供如原判決附表所列「上訴人請 求金額」欄所列之保固金。
㈦被上訴人就改善工程、游泳池變更工程、健康會館工程分別 保留上訴人之工程款51,300元、243,834元、77,040元。 ㈧系爭採購契約之全部工程均已全部完工，除游泳池續建工程 、游泳池續建變更設計工程及健康會館泳池改善工程之驗收 日應為97年10月31日外，其餘工程項目分別於如原判決附表 所列「驗收日」驗收完成。




四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張：其所承攬之系爭工程均已完工，並經被上訴人 驗收合格，保固期亦均屆滿，被上訴人尚有保留款、保固保 證金，共計7,595,003 元未給付，伊得請求被上訴人如數給 付等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥 為：㈠上訴人之保留款請求權是否已罹於時效？㈡上訴人得 否請求被上訴人返還保留款、保固保證金？數額為何？㈢被 上訴人得否主張抵銷？數額為何？茲分別論述如下： ㈠關於上訴人之保留款請求權是否已罹於時效之爭點： ⒈按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。民法第12 7條第7款固定有明文。惟按消滅時效，因承認而中斷。民法 第129條第1項第2款定有明文。民法第129條第1項第2款所謂 之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一 方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須 以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為 之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而 仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效 完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯 不得再以時效業經完成拒絕給付。又承認不以明示為限，默 示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力 （最高法院50年台上字第2868號、51年台上字第1216號判例 意旨參照）。
⒉依系爭採購契約2、4、5第8條第1、3、4 項約定，被上訴人 應於匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程、健康會館游 泳池改善工程等工程完工、驗收合格及辦妥保固保證後，將 各工程尾款（即保留款）給付予上訴人（見原審卷㈠第64-6 5、83-84、105-106、126-127頁）。而依原判決附表所示， 上訴人施作之匝道改善工程、游泳池續建變更設計工程及健 康會館游泳池工程，分別於97年6月23日、97年10 月31日完 工驗收並辦妥保固保證（原審卷㈡第163-164 頁），已如前 述，則上訴人請求被上訴人給付保留款之請求權時效，原則 上應分別自97年6月23日、97年10月31日起算2年。被上訴人 固抗辯：上訴人之保留款請求權至99年6 月23日、99年10月 31日已罹於時效云云，然依上訴人所提被上訴人出具之98年 12月1日北管建字第0000000000號函、99年10月6日北管建字 第0000000000號函、99年10月11日北管建字第0000000000號 函及100年3月4日北管建字第0000000000號函（見原審卷㈡ 第26-31 頁）觀之，可知上訴人雖持續向被上訴人請求給付 此三項工程保留款，然被上訴人一再以上訴人違反系爭採購 契約不得轉包之約定，依契約第14條規定沒收履約保證金及



保固保證金，並將視損害情形請求損害賠償，且表示以上訴 人承攬被上訴人各項工程已屆期工程款項（含工程款、工程 保留款、履約保證金及保固保證金等）範圍內，依民法第33 4 條主張抵銷，上揭工程已收受發票之工程款（保留款）於 上訴人違約轉包相關案情釐清前，暫緩撥付等旨。足認被上 訴人就上訴人之保留款、保固金請求權已為承認，並進而為 抵銷之抗辯。依前開說明，被上訴人自不得再以時效業經完 成，拒絕給付。則被上訴人辯稱：上訴人之保留款請求權已 罹於時效而消滅云云，尚非可採。
⒊被上訴人雖辯稱：民法第129條第1項第2 款規定之承認，係 指債務人於時效完成前，於表示認識債權人有請求權存在之 情況下而為承認。被上訴人上開函文，僅針對上訴人請求返 還保留款，覆以上訴人有違約轉包情形，得否領回保留款， 須待調查結果而定，僅為事實之陳述，並無任何承諾清償之 情，自非承認，而無時效中斷云云。惟按二人互負債務，而 其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方 之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文規定甚明。債務 之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方 並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院 18年上字第1709號判例意旨參照）。從而，被上訴人於上開 函件中均表明被上訴人依契約得沒收履約保證金、保固保證 金，並請求損害賠償，在上訴人已屆期之工程款項（含工程 款、工程保留款、履約保證金及保固保證金）範圍內，依民 法第334 條主張抵銷之旨，依前開說明，被上訴人既於上訴 人向其請求給付保留款時主張抵銷，自應認其對於上訴人請 求之債權已為承認，倘若被上訴人未承認上訴人對其有債權 存在，又豈能主張抵銷可言，則被上訴人空言否認已為承認 ，尚難採信。
㈡關於上訴人得否請求被上訴人返還保留款、保固保證金，數 額為何之爭點：
本件上訴人依系爭採購契約、民法第490條規定及民法第179 條規定，請求被上訴人返還保留款372,174 元、保固保證金 7,222,829元（詳如原審判決附表所載）。經查： ⒈系爭採購契約2、4、5之第8條第1 項均約定：「本工程施工 期間之估驗款自開工之日起每月月中及月底估驗到場材料、 工資各一次…四每期估驗付款應扣除百分之十作為保留款… 」、同條第3項、第4項亦均分別約定：「全部工程完工後， 給付工程契約總價百分之九十（如逾期完工須先扣除逾期罰 款後給付）。」、「驗收合格後給付至工程契約總價百分之 九十二（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）。並於辦妥



保固保證後給付尾款。」被上訴人就系爭改善工程、游泳池 變更工程、健康會館工程分別保留上訴人之工程款51,300元 、243,834元、77,040 元；而系爭採購契約之全部工程業已 全部完工且驗收完畢，上訴人並已就系爭工程分別提供如原 判決附表所列「上訴人請求金額」欄所列之保固金等情，有 系爭採購契約2、4、5 在卷可稽（見原審卷㈠第64-65、105 -106、126-127 頁），且為兩造所不爭執，已如前述，況且 被上訴人亦不得以上訴人上開債權之時效完成而拒絕給付， 亦如前述，則上訴人依上開約定，請求被上訴人返還保留款 51,300元、243,834元、77,040元，合計372,174元，自屬有 據。
⒉又系爭採購契約1第16條第1款約定：「保固期：本工程自全 部工程完工經驗收合格之日起，由廠商保固年限為非結構物 二年，結構物為五年。」、第15條第8 款約定：「工程部分 完工後，如有先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分 段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」 、第14條第1款第5目約定：「保固保證金於保固期滿且無待 解決事項後60日內發還」；系爭採購契約2、3、4、5於第19 條第1 項均約定：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日 起，由乙方（即上訴人）保固二年」，於同條第2項第1款亦 均約定：「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供 按結算總價百分之一計列之保固金」。準此，上訴人於工程 完成且提供保固保證金後，得於保固期滿且無待解決事項時 ，請求被上訴人於60日內發還保固保證金。經查，上訴人已 就系爭工程分別提供如原判決附表所列「上訴人請求金額」 欄所列之保固金等情，有系爭採購契約五份在卷可稽（見原 審卷㈠第34、37、74、97、119、136頁），且為兩造所不爭 執，已如前述。又自原判決附表所示系爭採購契約之驗收日 以觀，不論保固期為5年或2年，系爭採購契約之全部工程均 已保固期滿。再者，上訴人於99年5 月21日保固缺失確認會 議中請求返還保固金，經兩造確認上訴人就建築裝修及景觀 工程之機電設備變更設計之變更追加工程部分，尚有噴灌控 制盤（靠杭州南路水景設施）除銹及修復、氯桶移除，與B5 F、B6F之門禁控制盤因滲水損壞予以修復等兩項保固缺失， 然經上訴人修復，且經監造單位確認上訴人已改善上開缺失 無訛，此有99年5 月21日保固缺失確認會議紀錄（見本院卷 第155-156 頁）、保固介面釐清會議上訴人之主張及意見（ 見本院卷第163 頁）及台灣世曦工程顧問股份有限公司（下 稱台灣世曦公司）99年9 月24日世曦建字第0000000000號函 （見本院卷第164 頁）可證，甚且被上訴人亦不爭執上訴人



就上開保固缺失確認會議中所揭修繕內容均已修復完成，上 訴人已完成保固事項等語（見本院卷第170 頁反面），由此 堪認系爭採購契約之全部工程已完工且保固期滿，尚且上訴 人已修繕保固缺失而完成保固事項，即無待解決之事項，依 上開約定，則上訴人主張：被上訴人應返還原判決附表「上 訴人請求金額」欄所列之保固金合計7,222,829 元等語，自 屬有據。
㈢關於被上訴人得否主張抵銷之爭點：
⒈上訴人確將建築裝修及景觀工程（即系爭採購契約1）轉包 欣漢公司：
①系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款分別約定： 「廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時， 機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠 償」，第14條（保證金）第3款第2目並約定：「廠商所繳納 之履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：… 2.違反採購法第65 條規定轉包者，全部保證金。」、第6目 亦約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3 款至第5款之規定」（見原審卷㈠第28、34、35 頁），而上 訴人對於兩造約定系爭工程不得轉包乙節，並不爭執，準此 ，倘上訴人將其承攬之各項工程轉包時，被上訴人自得依上 開約定主張「解除、終止契約」或「沒收或不予發還上訴人 所繳納之履約保證金、保固保證金」，並得「請求損害賠償 」甚明。
②又按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前 項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分 ，由其他廠商代為履行。」，政府採購法第65條第1、2項定 有明文。又「本法第65條第2 項所稱主要部分，指招標文件 標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」，政府 採購法施行細則第87條亦有明定。所謂轉包，係指承攬人將 契約中應自行履行之「全部」或其「主要部分」，由其他廠 商代為履行，且其中「主要部分」應由招標機關載明於招標 文件中，以供締約之雙方遵循。行政院公共工程委員會98年 11月11日工程企字第00000000000 號覆尚鼎公司函，亦說明 「轉包」於政府採購法第65條及政府採購法施行細則第87條 已有規定，個案則應以工程契約對照上開法條認定之（見原 審卷㈡第48頁）。被上訴人於建築裝修及景觀工程招標時仍 為公營事業單位，其招標本須符合政府採購法之規定，此應 為上訴人投標時所明知。雖被上訴人嗣後改為民營公司，惟 兩造契約既未經合意變更，仍應依系爭採購契約內容履約。 ③上訴人於93年8月26日以543,800,000元（含稅）標得建築裝



修及景觀工程後，於93年9 月15日與欣漢公司簽訂承攬契約 ，將標單總表（見原審卷㈢第11頁）上所列之全部工作項目 （即「壹交通部綜合辦公大樓」之「壹一一般裝修工程」、 「壹二帷幕工程」、「壹三景觀工程」、「貳中華電信公司 仁愛綜合辦公大樓」之「貳一一般裝修工程」、「貳二游泳 池設備工程」、「貳三三溫暖（SPA）設備工程」、「貳四 帷幕工程」、「貳五景觀工程」、「參共同工程」等）以 501,224,365 元（含稅）轉由欣漢公司承攬，有上訴人與欣 漢公司簽訂之承攬契約（下稱系爭轉包契約）在卷可稽（見 原審卷㈢第12-16 頁），並有臺灣臺北地方法院檢察署（下 稱臺北地檢署）調取吳善鵬等人涉嫌違反政府採購法等案件 中，於上訴人法定代理人黃勝男處查扣之證物查明屬實。由 此可見上訴人以543,800,000 元（含稅）標得系爭建築裝修 及景觀工程後，旋以501,224,365 元（含稅）轉由欣漢公司 承攬施作，幾乎將其承攬之工程以高達百分之九十幾之比例 轉由他人承攬，難謂上訴人無轉包之實。雖上訴人主張：被 上訴人未於招標文件載明「轉包」之認定標準，原判決以上 訴人發包由他人施作是否已達「特定比例」為認定標準，並 進而認定上訴人有轉包行為，其認定有誤云云。惟如前所述 ，所謂轉包係指承攬人將契約中應自行履行之「全部」或其 「主要部分」由其他廠商代為履行，所謂「主要部分」，就 承攬人交由第三人代為履行部分所佔工程之比例是否已達於 特定比例判斷，尚符一般事理常情，自無不合。 ④又上訴人另辯稱：「因事後發現工期緊迫，A、B棟須同時開 工，考量欣漢公司之動員不及，乃要求欣漢公司僅施作本工 程之一部分，其餘部分上訴人另行發包予其他公司，故重新 簽訂之契約金額僅235,222,634 元（下稱系爭分包契約）」 云云（見原審卷㈡第49-68頁）。惟查：
⑴系爭分包契約之訂約日期與系爭轉包契約之訂約日期同為93 年9月15日，且建築裝修及景觀工程係包含A、B二棟建物， 然此二億多元契約僅有「交通部綜合辦公大樓建築裝修工程 （中華電信公司仁愛綜合辦公大樓）」，並未含景觀工程， 且僅有A棟建物，並不含B棟建物，則該二億多元契約是否屬 實，即非無疑。
⑵況且上訴人與欣漢公司於簽訂上開系爭轉包契約及分包契約 前之93年8 月27日訂有協議書，載明「本案以甲方（指上 訴人）營造廠出標，押標金、履約保證金及差額保證金、銀 行手續由甲方負責。本案得標後交由乙方（指欣漢公司） 負責執行，甲方以得標價之92%交乙方執行…在該金額下， 業主之於甲方之責任、條件即為乙方應承擔責任條件。…



得標後，除履約保證金、差額保證金、銀行手續費及甲方派 駐工地人員（壹名）費用外之一切費用、一切盈虧由乙方自 行負責。」（見本院前審卷第75頁），核與前揭上訴人於93 年9月15日與欣漢公司簽訂總金額為501,224,365元之承攬契 約相符，可見上訴人於93年8 月26日標得建築裝修及景觀工 程後，即於93年8 月27日與欣漢公司訂有協議書並進而於93 年9 月15日與欣漢公司完成簽約，豈會無故悖於協議書所載 內容，僅由欣漢公司僅施作本工程之一部分即契約金額 235,222,634元，而將其餘部分由上訴人另行發包予其他公 司施作之可能。
⑶再參酌上訴人94年1 月12日之連絡便函檢附之上訴人及欣漢 公司會議紀錄「工進檢討及因應94.1.11業主將召開工協調 會之我方意見彙整及策略會議」中「五因應94.1.11業主將 召開協調會議，雙方共識由乙方（指欣漢公司）派員參加（ 與會者應包括吳經理善鵬及陳經理宏彬）」（按此二人均為 欣漢公司員工）（外放影印卷第7、8頁）。上訴人與欣漢公 司吳善鵬曾於94年6 月3日進行會議，結論第4項記載「由於 欣漢公司原因，已交由上訴人訂約之全部契約金額請欣漢公 司自行檢算統計。在欣漢公司原有承攬責任不變之下，由上 訴人執行付款及墊付訂金，其所有費用將自欣漢公司工程款 中扣除。若上訴人代訂之契約總金額及相關費用，高於欣漢 公司（含欣業公司、惠眾公司）所承攬之契約總金額，則價 差部分，以欣漢公司（含欣業公司、惠眾公司）提具之履約 保證金補足」等語（見本院前審卷第78頁）。上訴人亦曾於 94年7月1日製作函稿記載「貴公司承攬本公司之『交通部綜 合辦公大樓（含中華電信仁愛綜合大樓）建築裝修及景觀工 程－中華電信公司仁愛綜合辦公大樓建築裝修…緣於貴公司 因素，與本工程專業分包廠商之承攬合約遲遲未能簽訂，為 安定廠商承作意願，經貴公司要求且在原有承攬責任不變之 下，本公司已代為簽訂合約（詳附表），並由本公司執行付 款及墊付訂金。發包作業既由本公司協助完成…」（見本院 前審卷第79頁）。苟系爭工程如上訴人所主張，僅分包部分 工程予欣漢公司承作，並非絕大多數轉包欣漢公司，則欣漢 公司應負之責任豈會逾越上訴人之責任，且需由欣漢公司提 具之履約保證金補足，可見系爭工程非如上訴人所主張僅分 包部分工程予欣漢公司承作，實乃上訴人已將全部工程責任 轉由欣漢公司承擔，且與業主開會亦由欣漢公司派人全權出 席（上訴人未派人出席）。再參以上訴人與欣漢公司於94年 11月5 日簽訂之協議書中載明「上述工程係由上訴人發包予 惠眾室內設計裝修工程公司（以下簡稱惠眾公司），惠眾公



司授權欣漢公司執行合約相關事宜，而欣漢公司再委由明邦 科技實業股份有限公司（以下簡稱明邦公司）施作。…」（ 外放影印卷第59頁）等情，堪認欣漢公司雖於形式上並非轉 包或分包廠商，然欣漢公司實際上乃為系爭工程實際負責執 行之人，上訴人係以迂迴之方式，將建築裝修及景觀工程實 質上轉包予欣漢公司，要堪認定。則上訴人主張：前與欣漢 公司訂定之發包契約已廢棄，另行訂定小工程之分包合約云 云，洵無足取。
⑤另上訴人主張：原由欣漢公司交由明邦公司施作之抗拉結構 及玻璃惟幕工程，最後亦由上訴人收回分包予霖亞玻璃科技 工程有限公司及佳士美國際股份有限公司進行施作云云，然 查，上訴人就此僅提出其提送被上訴人審查之「專業分包廠 商及雜項承攬廠商名冊」（見原審卷㈣第113 頁），難認其 主張可採。
⑥證人吳善鵬於市調處98年6月5日之調查筆錄證稱：「…我即 回到欣漢公司擔任副理，續任專案經理…至到94年底再次離 職…」、「（問：上訴人取得前揭標案後，為何將本標案中 『抗拉結構及玻璃帷幕工程』轉交由欣漢公司承攬？其條件 為何？有無簽訂合約？）約於93年7 月中旬左右，我下高雄 與彭朝清在上訴人公司洽談合作事宜，當時談定該公司將全 部工程轉由欣漢公司承接，上訴人僅收取得標金額8%作為管 銷費用及保固費用，經我回公司向卓明宗報告後，經一個多 月時間評估，雙方於93年8 月間正式簽訂合約，本公司同意 承接本案，上訴人將本工程全數交由欣漢公司發包施作，由 該公司向業主請款，本公司可發包之工程款僅5億元左右， 所有工程款均需檢據向上訴人核銷。有關『抗拉結構及玻璃 帷幕工程』僅係本工程中一小部分。」、「（問：提示扣押 物編號3：上訴人及欣漢公司合約。該合約顯示上訴人與欣 漢公司於93年9月15日簽訂合約，約定上訴人將本工程以5億 122萬4365 元（含稅）價格全數轉包予欣漢公司，該合約是 否即你前述所簽訂之轉包合約？）（經詳視後作答）是的。 」、「（問：（提示上訴人與欣漢公司協議書）該協議書顯 示，上述工程鋁玻璃帷幕工程由上訴人發包予惠眾室內設計 裝修工程公司（下稱惠眾公司），惠眾公司授權欣漢公司執 行合約相關事宜，欣漢公司再委由明邦公司施作，明邦公司 為向欣漢公司領取工程款未果，以存證信函向上訴人請求監 督付款…惠眾公司在本工程中所扮演之角色為何？當時你為 何要代表欣漢公司同時與上訴人及明邦公司擬定該份協議書 ？）當初會由上訴人先發包予惠眾公司，係因惠眾公司亦為 卓明宗實質掌控之企業，為免除業主質疑，上訴人將全數工



程轉包予欣漢公司之事實，才會以惠眾公司加入分包本工程 合約，惟實際工程均由欣漢公司負責發包。」等語（見原審 卷㈢第21-27 頁），核與前揭扣案之會議紀錄及上訴人函稿 內容相符，且將之與上訴人提出之前揭2 億多元契約後附之 「本工程補充說明」第3 項記載「本工程如因業主要求辦理 變更設計時，乙方（即欣漢公司）除應無條件配合辦理追加 減外，如有追加新增項目時，乙方同意該新增項目之單價按 甲方（即上訴人）與業主新訂單價之92%承做。亦即甲方得 自業主之新增收入，以92%分配給乙方。」相互對照，及比 對自黃勝男處所扣案之98年1 月15日止預估收支情形明細表 （見本院前審卷第76頁），堪認上訴人確實自建築裝修及景 觀工程收取得標金額8%作為管銷費用及保固費用並將工程全 數轉由欣漢公司承作，否則上訴人不會在與欣漢公司簽訂之 契約中，約定由欣漢公司依新增項目之單價92%承作業主追 加之新增工項，此均足認吳善鵬所述實在。
⑦又證人即欣漢公司董事長卓明宗於市調處之調查筆錄亦證稱 ：「…吳善鵬為欣漢公司專案經理…上訴人得標後，吳善鵬 代表欣漢公司與之接觸，希望上訴人將該工程全部轉包欣漢 公司，俟談成後吳善鵬也有向我報告…」等語（見原審卷㈢ 第31、34-35頁），核與吳善鵬之證述相符。欣漢公司之下 包廠商明邦公司之實際負責人林啟益於調查局97年8 月13日 調查筆錄證稱，明邦公司於93年12月29日與欣漢公司簽約， 欣漢公司將建築裝修及景觀工程中之「抗拉結構及玻璃帷幕 牆工程」分包給明邦公司等語（見原審卷㈢第36、37頁）， 並有明邦公司與欣漢公司簽訂之工程合約第1頁在卷可稽（ 見原審卷㈢第45頁）；再將之與臺北地檢署扣案證物中，欣 漢公司於95年7 月19日發文予上訴人之資料（明邦公司報價 單、對明邦公司之計價資料）相比對，更足以證明「抗拉結 構及玻璃帷幕牆工程」完全係由欣漢公司發包予明邦公司， 否則當無由欣漢公司向上訴人為報告之必要。堪認上訴人辯 稱：明邦公司係由其直接發包云云，並非實在。 ⑧綜上，堪認上訴人確將建築裝修及景觀工程全部轉包予欣漢 公司，上訴人確有違反系爭採購契約不得轉包之約定。 ⑨另上訴人主張：縱有轉包情事，然兩造已於99年5 月21日保 固缺失確認會議中達成合意，於伊保固修繕責任完成後，即 退還保固金，被上訴人即不再以沒收履約保證金為由拒絕給 付工程款項，被上訴人拒絕返還保固金有違雙方合意及誠實 信用原則云云。惟查，上訴人完成保固責任且保固期滿時， 始得請求返還保固金，倘上訴人未履行保固修復責任，當無 權請求返還保固金，業如前述。從而，99年5 月21日保固缺



失確認會議紀錄，僅在討論上訴人之保固缺失改善，全然未 見就上訴人違法轉包一事提出討論（見本院卷第155-156 頁 ），上訴人亦自承當時保固金不發還的理由，係因上訴人尚 有缺失待改善，會議才會提到瑕疵修補後，發還保固金，當 時沒有提到違反轉包的問題，當時結論是修繕完後要發還保 固金，當然就沒有沒收保證金的問題等語（見本院卷第280 頁正、反面），由此可見99年5 月21日會議事項係討論上訴 人應完成之瑕疵修補保固責任，並確認完成保固責任始有得 請求給付保固金。至上訴人違反系爭採購契約不得轉包之約 定，係使被上訴人取得沒收或不予發還履約保證金、保固保 證金以為懲罰性違約金債權之性質，核與上訴人完成保固責 任得請求返還保固金之權利，實屬二事，自難認於該次會議 中，被上訴人有另行與上訴人達成不再追究上訴人轉包責任 之合意，則上訴人主張：兩造已於99年5 月21日保固缺失確 認會議中達成合意，不論伊有無轉包情事，被上訴人於保固 修繕責任完成後，即應退還保固金，不得再為沒收云云，難 謂可採。
⒉按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質 之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應 賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債 務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害 額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金 於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務 之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未 依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得 請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害 賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。查 ：
①系爭採購契約1第9條第15項第1款前段、第5款分別約定：「 廠商不得將契約轉包」、「廠商違反不得轉包之規定時，機 關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償 」，第14條（保證金）第3款第2目並約定：「廠商所繳納之 履約保證金及其孳息所得部分或全部不予發還之情形：…2. 違反採購法第65 條規定轉包者，全部保證金。」、第6目亦 約定：「保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用第3 款 至第5 款之規定」。自其文義觀之，係將「沒收保證金」與 「要求損害賠償」並列，可見契約係約定上訴人違反轉包規 定時，被上訴人即得沒收履約保證金、保固保證金，如另有 損害時，並得要求損害賠償，則「沒收保證金」乃指以沒收 保證金供作違約金數額之約定，且非屬損害賠償預定性之違



約金，而應為懲罰性違約金之性質。從而，一經上訴人違反 ，被上訴人即取得以沒收保證金數額為懲罰性違約金之債權 ，此無涉追償已發還之保證金，故不因履約保證金、保固保 證金是否業已發還而有不同。是上訴人主張：被上訴人僅能 拒絕發還保證金，契約無賦予被上訴人追償之權利，被上訴 人既已發還履約保證人，自不得再為追償云云，自非可採。 ②上訴人雖另舉最高法院101年度台上字第442 號判決、103年 度台上字第145號判決及福建高等法院金門分院101年度建上 字第1 號判決，主張：司法實務上「沒收保證金」並非懲罰 性違約金之性質云云。惟上開事件均與本件事實不同，本院 本不受其拘束，況且，是否屬懲罰性違約金應視當事人之合 意內容判斷，難認可逕為比附援引。
⒊再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出 之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁 量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人 約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違 約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任 。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體 現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、