臺灣高等法院民事判決 103年度勞上字第56號
上 訴 人 田證裕（原名：田智敏）
訴訟代理人 胡志彬律師
被 上 訴人 有限責任基隆市原住民營造勞動合作社
法定代理人 陳誠興
訴訟代理人 文志榮律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國103年4月22日臺灣基隆地方法院103年度勞訴字第3號第一審判
決提起上訴，本院於民國104年5月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應將新臺幣肆仟伍佰捌拾陸元提繳至上訴人於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。本件 上訴人於原審起訴聲明第3項為：被上訴人應給付上訴人新 臺幣（下同）8萬7,568元（含平日加班費、國定休假日應休 未休工資及提撥退休金準備金），及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於本院第 二審程序中，減縮並更正前開聲明為請求被上訴人應給付上 訴人5萬5,184元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息。被上訴人應提繳4,586元至上訴人 設於勞工保險局之勞工退休金專戶（見本院卷第64頁），核 屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。二、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張:伊於民國（下同）101年8月1日起，受雇於被上 訴人擔任搬運工，從事被上訴人承攬訴外人嘉新國際股份有 限公司（下稱嘉新公司）於基隆港儲運中心袋裝水泥勞務， 兩造約定每月薪資4萬元。伊於101年12月間發現健保卡遭停
卡，始得知被上訴人未為伊及眷屬投保全民健康保險，亦未 投保勞工保險。嗣被上訴人之法定代理人陳誠興（下稱陳誠 興）於102年1月11日表示請不起伊，要伊離開等語，伊旋即 離開工作場所。翌日伊再次到工作場所上班，然被上訴人以 業另雇他人為由，拒絕受領伊提出之勞務給付。而被上訴人 咨意解僱上訴人顯非合法，應不生解僱效力，兩造間之僱傭 契約自屬有效存在，被上訴人自仍應依約繼續給付上訴人每 月薪資。又伊任職期間，每日上班時間自上午7時起至下午5 時止，扣除中午休息1小時，總計9小時，平均每日加班1小 時，且僅週休星期日1日，未給予特別休假，於國定休假日 （春節除外）亦要工作，然被上訴人卻未給付平日加班費， 及國定休假日應休未休之加倍工資、加班費，尚積欠伊平日 加班費4萬9,855.05元、國定休假日應休未休之加倍工資加 班費5,329.368元。前開被上訴人應給付之平日加班費及國 定休假日加倍工資加班費等若認係包含於每月薪資4萬元內 ，顯有違司法院大法官解釋釋字第726號意旨。另被上訴人 本應為伊提繳退休準備金1萬4,436元，然被上訴人於本件訴 訟繫屬後，僅提撥9,850元，尚不足4,586元。為此，爰依僱 傭契約、勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1款、第39條 、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，求 為判命：被上訴人應自102年1月12日起至上訴人復職之日止 ，按月於每月10日給付上訴人4萬元，及自應給付之翌日起 算之利息、給付加班費5萬5,184元本息，暨提繳4,586元至 上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶。上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。㈡前開廢棄部分， 被上訴人應自102年1月12日起至上訴人復職之日止，按月於 每月10日給付上訴人4萬元，及自應給付之翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人5 萬5,184元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。㈣被上訴人應提繳4,586元至上訴人設於 勞工保險局之勞工退休金專戶（原審判決確認上訴人與被上 訴人間之僱傭關係存在，及駁回逾前開請求部分，未據兩造 上訴，業已確定，不再贅述）。
二、被上訴人則以:嘉新公司委託伊在101年7月28日起至101年10 月31日止，執行安排上訴人及其他員工從事搬運袋裝水泥之 作業，相關之委託及工作事項則由嘉新公司與伊簽訂承攬協 議書（下稱系爭承攬協議），嗣委託期間經雙方同意延長至 101年12月31日止，並自102年1月1日起至102年12月31日止 ，由伊正式承攬嘉新公司之搬運袋裝水泥勞務工作，並與嘉 新公司簽訂承攬合約書（下稱系爭承攬合約）。而伊與上訴
人及其他員工，均係以系爭承攬合約及系爭承攬協議約定之 內容作為兩造間約定勞動條件之證明，上訴人自應受其拘束 ，實難諉為不知與伊間之勞動條件係以系爭承攬協議及系爭 承攬合約所定內容為準。因此參酌系爭承攬合約，可知工作 性質乃係配合嘉新公司之流程，每日袋裝及搬運一定數量之 水泥，獲致至少4萬元之最低保障薪資，除週日及春節外， 每週一至週六均需上班，已將國定休假日亦需上班列入勞動 條件，而應屬包工制，故每月薪資4萬元應包含加班費及國 定休假日應休未休之加倍工資、加班費在內，且高於行政院 勞工委員會（現已改制為行政院勞動部，下稱勞動部）公告 之最低基本工資，上訴人再為請求，顯無理由。再者，陳誠 興於102年1月11日上午雖與上訴人有口角，然陳誠興並無解 僱上訴人之意，但上訴人旋即離開工作現場。翌日上午，上 訴人雖有前往工作場所，然並無提出勞務給付。且上訴人於 102年1月29日即在他處應徵粗工，顯無再為伊繼續工作之意 ，亦無所謂伊拒絕受領上訴人提出之勞務等語，資為抗辯。 答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷第57頁背面）：
㈠上訴人於101年8月1日起受雇於被上訴人擔任搬運工，從事 被上訴人承攬訴外人嘉新公司於基隆港儲運中心搬運袋裝水 泥之勞務，每月薪資4萬元，未給予特別休假，於國定休假 日（除春節外）亦要上班工作。
㈡被上訴人於101年7月28日至102年1月份以上訴人基本薪資2 萬8,800元提撥退休金（見原審卷第54頁）。 ㈢兩造之僱傭關係仍有效存在。
四、本院得心證之理由：
本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷第58頁、第64頁反 面），本件爭點乃為：㈠上訴人請求被上訴人給付自102年1 月12日起至復職日止，每月薪資4萬元並加計各期法定遲延 利息，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付平日加班之加 班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費有無理由？ 若有，其數額若干？㈢上訴人請求被上訴人應提繳4,586元 至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，有無理由？茲 分述如下：
㈠上訴人請求被上訴人給付自102年1月12日起至復職日止，每 月薪資4萬元並加計各期法定遲延利息，有無理由？ 上訴人主張兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人應給付自102 年1月12日起至復職日止之每月薪資4萬並加計各期法定遲延 利息，為被上訴人所否認。經查：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提 出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提 出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自 提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第23 4條分別定有明文。
⒉本件兩造間僱傭契約仍繼續有效存在，有勞基法之適用，為 兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），徵諸證人即被上訴 人法定代理人之子陳冠銘於原審證稱：上訴人於102年1月10 日因遭扣薪5千元而與伊父親理論，翌（11）日，上訴人與 伊父親就扣薪事件續為商談，其間伊父親告知上訴人「你這 樣子，我請不起你，這邊工作不需要動太多頭腦，等到有接 替你的人，上手之後再作打算，看阿水那邊有無工作，如果 有，我可以幫你安排。」，上訴人回稱：「是你叫我走的。 」，伊父親續稱「我有叫你走嗎？」，上訴人隨即將其物品 收齊，走到門口說「是你開除我，我走囉。」。翌（12）日 ，上訴人與伊再為商談，其間伊問上訴人「今天算什麼？」 ，上訴人回以「算請假。昨天也是（半天）。」，伊再問「 要到什麼時候？」，上訴人答稱「到下禮拜二，何子明的案 子要開庭了。」，伊說好。翌（13）日，上訴人與伊再為商 談，上訴人要伊跟課長澄清這一切都是誤會，伊向上訴人稱 「不要想太多，課長那邊，我會再喬，記得回來上班。」， 上訴人嗯一下，伊並確認上訴人有向其請假至下星期二（15 日），同月14日，伊父親跟課長說明上訴人要回來上班，同 月16日伊父親以電話聯繫上訴人要他回來上班等語（見原審 卷第120頁至第124頁），核與102年1月12日陳誠興與上訴人 對話錄音譯文內容所示，陳誠興表示1月11日當天伊並未叫 上訴人當時就走，上訴人稱是陳誠興說請不起伊，叫伊走， 伊才自行表明不幹了才走等情相符（見原審卷第154頁、第1 55頁），況上訴人於1月11日與陳誠興發生爭執後，亦於當 日下午4時找訴外人即嘉新公司先前另一外包老闆郭定水談 話中，上訴人表示那伊明天（12日）一樣照常去上班等語（ 見原審卷第149頁），由上可見陳誠興並無片面解僱上訴人 之意，此亦為上訴人所明知，且上訴人與陳誠興發生爭執後 ，隨即向被上訴人請假，連續多日未上班，於請假期滿，未 再至工作場所上班，亦未再行請假，復參以上訴人於原審自 承：於102年1月29日之後伊才去工作，是看報紙有徵粗工的 工作，就到工地去打工…等語（見原審卷第129頁），於本 院陳稱：…102年1月29日是於勞資協議不成之後才去應徵臨
時工作，因粗工的工作少，所以上訴人就沒有再去做粗工… 等語（見本院卷第65頁），足認上訴人與陳誠興發生前開爭 執後，實已自行拒絕提供勞務予被上訴人。
⒊上訴人主張伊於102年1月12日前去工作場所，即係要提供勞 務，當日訴外人高正德要請假看病，搬運水泥人手尚缺情形 下，陳誠興仍堅持伊已離職，拒絕受領伊提供勞務云云，並 提出當日錄音光碟及譯文為證（見原審卷第192頁之證物袋 及第153頁至第158頁譯文），為被上訴人所否認。揆諸上訴 人所提出102年1月12日錄音譯文內容（見原審卷第153頁） ，係上訴人、訴外人高志祥與陳誠興彼此間就勞健保投保事 項相關爭議，以及兩造互相責問有無解僱或自行離職等事項 之談話內容，未見關於上訴人要提供勞務、表示要提供勞務 或被上訴人或訴外人即陳誠興之子陳冠銘拒絕上訴人提供勞 務等內容。復徵諸證人高正德於本院證稱：102年1月12日當 天伊兒子高志祥有到伊工作的現場，因為當日早上伊身體不 舒服，伊兒子叫伊不要上班，並稱要去伊公司幫伊請假，當 天上午9時30分左右，伊兒子找上訴人一起到公司工作現場 ，要帶伊去看醫生。伊兒子過去的目的是要帶伊去看醫生， 因伊兒子無出入證，無法從嘉新公司大門進入，上訴人去的 目的就是由上訴人拿出入證帶伊兒子進入工作現場。…伊剛 剛說在102年1月12日因為伊的兒子要進去工作現場帶伊去看 醫生，因伊兒子無出入證，所以伊兒子才找上訴人一起至工 作現場等語（見本院卷第74頁、第76頁正、反面），足認上 訴人102年1月12日係與高正德兒子高志祥一同前往工作場所 ，主要是與陳誠興談論勞健保相關爭議，以及要帶高正德去 看病，上訴人並無向被上訴人表示要回去工作之事，此外， 上訴人復未舉其他事證以明其說，是上訴人主張伊於102年1 月12日前去工作場所係要提供勞務云云，自無從遽予憑信。 ⒋又證人高正德固於本院證稱：被上訴人有找二個工人來工作 ，被上訴人將上訴人工作的裝備（袖套、前圍兜）都拿給新 來的工人，陳誠興當場（指102年1月12日）跟上訴人講說「 你被解僱了，不要來上班」等語，伊當時人在現場。…伊剛 剛說陳誠興親口對上訴人說他被解僱了，不要來上班了，伊 只知道上訴人有錄音，但錄音內容伊不知道（經被上訴人訴 訟代理人當庭請高正德確認前開當日錄音譯文內容即原審卷 第154頁、第155頁，譯文內並未見陳誠興有跟上訴人講說「 你不要來做，你被解僱了」等語），伊剛剛回答的話跟錄音 譯文的意思一樣，陳誠興確實有對上訴人說他被解僱了，不 要來上班了等語（見本院卷第76頁），惟經核對前開錄音譯 文內容，並未窺見陳誠興曾提及「你被解僱了，不要來上班
」等語，是證人高正德前開證述情節，是否與事實相符，自 屬存疑。
⒌縱上，上訴人明知被上訴人並無解僱之意而未提供勞務，則 難認被上訴人受領勞務有何遲延，被上訴人自不須負受領遲 延之責，則上訴人僅以兩造間僱傭關係尚屬存在為由，訴請 被上訴人自102年1月12日起至復職之日止，按月給付當月工 資，於法無據，應予駁回。
㈡上訴人請求被上訴人給付平日加班之加班費、國定休假日應 休未休之加倍工資、加班費有無理由？若有，其數額若干？ 上訴人主張每月薪資為4萬元並未包含超時上班之加班費及 國定休假日應休未休之加倍工資、加班費云云，亦為被上訴 人所否認。經查：
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契 約成立時即約定平日加班費、國定休假日之工資給付方式， 且所約定工資又未低於基本工資加計平日加班費、國定休假 日工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方 自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求平日加班 費、國定休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額 ，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定， 僅所議定之工資數額不得低於勞動部所核定之基本工資，此 種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符 合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資 給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞 動條件（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨可資參照 ）。
⒉復按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 左列標準加給之…」、「紀念日、勞動節日及其他由中央主 管機關規定應放假之日，均應休假」，勞基法第24條、第37 條分別定有明文。勞基法第24條既規定延長工作時間之工資 ，雇主於有必要時，得經勞方同意，延長工作時間；勞基法 第37條規定之休假日，雖為「應」放假之日，但勞基法第39 條規定，雇主如經徵得勞工同意等情況下，可使勞工於該休 假日照常工作，但應加倍發給工資。故平日加班、國定休假 日，雇主得以發給加班費、加倍工資替代，因此勞、雇雙方 於勞動契約成立之時，可以約定勞方平日加班、於國定休假 日均需照常上班工作，資方就勞方平日加班、國定休假日照
常上班及加班工作之工資，包含在每月工資內一併計算給付 ，且所約定工資又未低於基本工資加計加班費、國定休假日 工資之總額時，揆諸前揭說明，自為法所允許。 ⒊觀諸系爭承攬合約第5條第2項約定：「甲方（即嘉新公司） 支付乙方（即被上訴人）基本費用每月18萬6千元，包含下 列費用：1.任用4名人員作業費用含保險、薪資、交通、伙 食等。2.任用4名作業人員參加合作社之相關規費。3.行政 管理費、相關合作社規費。4.乙方應依政府相關規定辦理工 作人員之津貼、勞工保險、全民健康保險、意外險保險、福 利、訓練、傷病撫恤、資遣、退休等事項，均由乙方負責支 付，如有任何缺失均與甲方無涉。」等語（見原審卷第51頁 反面）。由上約定可知，被上訴人係以統包方式承攬此項水 泥搬運勞務，再依此成本僱用上訴人及其他員工。則兩造間 之工資約定方式，顯然係如前所述之關於勞工應獲得之工資 總額，得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅 所議定之工資數額不得低於勞動部所核定之基本工資，此種 工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合 公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給 付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動 條件之情形。上訴人固主張被上訴人於給付4萬元薪資外， 尚須另行支付每月約1萬餘元之加班費，則4名工人平均每月 薪資須支付5萬餘元，僅4名工人之薪資（含平日加班費，尚 未計算國定休假日應休未休部分），被上訴人即須給付20萬 元以上，尚未計列上述其他行政及管銷費用，已逾其所承攬 之報酬18萬6千元，被上訴人焉有於賠錢之條件下承攬勞務 業務之理？
⒋再由系爭承攬協議及系爭承攬合約之文義觀之，上訴人之工 作性質乃係配合嘉新公司之流程，每日袋裝及搬運一定數量 之水泥，獲致至少4萬元之最低保障薪資（倘若超出一定之 數量另行計價），除週日及春節外，每週一至週六上班均需 上班，已將國定休假日亦需上班列入勞動條件；至於上班時 間原則上為早上7點起至下午6點，惟觀諸系爭承攬合約第6 條㈡約定：「每日發貨時間由07：00至18：00。午休時間（ 含午餐）為每日12：00至13：00，視實際業務量彈性調整之 」之記載（見原審卷第51頁反面），復衡以上訴人係以袋裝 及搬運水泥為其勞務內容，著重者乃每日完成一定數量水泥 之袋裝與搬運，而非計較實際的上班時間，是上訴人下班時 間應視業務量（水泥量）而彈性調整，可能提前或延後，並 無一定之下班時間，除非配合嘉新公司客戶提貨之需求，始 能視為加班，此觀諸系爭承攬合約僅於配合客戶提貨之需求
，始使用加班之文字，至於每日之發貨（上班）時間之末則 使用視實際業務量（水泥量）彈性調整之用語，而不以加班 稱之自明，且係配合嘉新公司僅休週日、春節，沒有國定休 假日、特別休假，係屬包工制，較符合上訴人服勞務之性質 及系爭承攬合約之約定，堪以採信。是上訴人主張該薪資4 萬元並不包含一般超時上班之加班費及國定休假日之不休假 工資云云，並非可採。
⒌復對照上訴人主張之每日1小時加班費及特別休假、國定休 假之不休假工資、加班費，據此與被上訴人每月給付上訴人 之薪資高於最低基本工資2萬1,220元（4萬元－1萬8,780元 《勞動部公告之勞工基本工資，自101年1月1日起調整之最 低基本工資》＝2萬1,220元）計算，並未違反勞基法強制或 禁止之規定。被上訴人就上訴人加班費（此加班費係指因為 業務量而彈性調整之一般加班而言，至於系爭承攬合約所特 別約定之配合客戶提貨需求之加班，則不在此約定範圍內， 得另請求加班費）國定休假日應休假而未休假照常上班工作 之工資所約定併入每月之工資給付方式，未低於基本工資加 計加班費、國定休假日、特別休假日工資之總額，即不應認 為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，上訴人事後 不得任意翻異，更行請求加班費、國定休假日之不休假工資 ，換言之，兩造間之勞動契約所約定之勞動條件，既已將上 訴人平日加班費、國定休假日未休而實際出勤上班之工資併 入每月之工資給付，且未低於對勞工工資之最低保障，自屬 有效，此外上訴人復未能舉證證明其有因配合嘉新公司客戶 提貨之需求而特為加班之情事，因此上訴人請求被上訴人給 付加班費、國定休假日照常上班之工資，即無可採。 ⒍上訴人又主張依103年10月21日司法院大法官解釋釋字第726 號，關於工作條件及休假、例假如有另行約定，應該報請當 地主管機關核准，係屬強制規定，若認薪資4萬元包括平日 加班費及國定休假日應休未休薪資在內，將有違釋字第726 號意旨云云，亦為被上訴人所否認。經查，大法官解釋釋字 第726號主要係針對勞基法第84條之1規定經中央主管機關核 定公告之特定工作而言，本件上訴人與被上訴人間約定之工 作並非屬該條規定公告之特定工作，當無報請當地主管機關 核准與否之問題，本院前所認定兩造約定薪資4萬元包括平 日加班費及國定休假日應休未休薪資在內，並無違反釋字第 726號解釋意旨。是上訴人此部分主張，亦無足取。再者， 證人高正德雖於本院證稱：伊自101年8月至102年2月農曆過 年，受僱被上訴人有限責任基隆市原住民營造勞動合作社， 應徵當時被上訴人法定代理人陳誠興有告知薪水4萬元，不
包含加班費、國定休假日。…伊於另案中主張薪水4萬元， 未包含加班費及國定休假日，請求被上訴人賠償，訴訟結果 一審判伊敗訴後，伊就沒有提起上訴。…袋裝人員96年1月 薪資明細（見本院卷第55頁）上有伊名字在上面，伊剛剛說 的薪水有5萬4,125元，上開表格內看不出係包含加班費及國 定休假日薪資，只知道當時底薪是3萬7,500元，加上加班費 等，即為表格上之薪水等語（見本院卷第73頁、第75頁反面 ）。惟查，關於上訴人與高正德等薪資4萬元是否包含加班 費、國定休假日等問題，高正德於伊對被上訴人所提起給付 薪資訴訟（臺灣基隆地方法院102年度基勞簡字第6號，見本 院卷第103頁至第112頁）亦為相同主張，惟因無法證明而遭 判決敗訴確定，是高正德前開證述情節，自非可取；另依上 訴人所提出前開96年1月份薪資明細表格資料，究與本件有 何關聯性，未見上訴人舉證說明，況就前開薪資明細表格資 料，證人高正德先指稱其中薪水5萬4,125元是包含加班費、 國定休假日，嗣則改稱表格上看不出包含加班費及國定休假 日薪資等語，其證言內容前後齟齬，實無從遽予憑信。 ㈢上訴人請求被上訴人應提繳4,586元至上訴人設於勞工保險 局之勞工退休金專戶，有無理由？
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項分別定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退 休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該 專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第 24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減 損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害 ，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚 不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。
2.經查，兩造間之勞動契約仍有效存在，已如前述，被上訴人 既為上訴人之雇主，依法有於上訴人任職期間按月為被上訴 人提繳勞工退休金之義務，惟被上訴人於上訴人受僱時起， 未依上訴人每月實領工資為上訴人提繳勞工退休金，自101 年8月1日起至102年1止，被上訴人應為上訴人提撥之退休金 為1萬4,436元（計算式：2,406元×6＝1萬4,436），然被上 訴人於訴訟繫屬後僅提撥9,850元（見原審卷第54頁），尚
不足4,586元等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第94頁 反面），是上訴人主張被上訴人應為上訴人之勞工退休準備 金個人專戶補提繳4,586元，為有理由。
五、綜上所述，上訴人依勞工退休金條例第31條第1項規定，請 求被上訴人提撥勞工退休金4,586元至上訴人之勞工退休金 個人專戶，為有理由，應予准許。至上訴人本於僱傭契約、 勞基法第24條第1款、第39條規定，請求被上訴人應自102年 1月12日起至上訴人復職之日止，按月於每月10日給付上訴 人4萬元，加計各期法定遲延利息，及請求被上訴人給付平 日加班費、國定休假日應休未休之加倍工資、加班費5萬5, 184元本息，均為無理由，應予駁回。從而原審除確定部分 外就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於其他不應准許部 分，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 汪智陽
正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 蕭進忠