臺灣高等法院民事判決 103年度再易字第92號
再審 原告 郭展義
訴訟代理人 商桓朧律師
再審 被告 何榮賢
陳孟元
何碧珠
共 同
訴訟代理人 李宗德律師
陳佩貞律師
王雅泠律師
上當事人間排除侵害再審之訴事件，再審原告對於中華民國103
年6月4日本院102年度上易字第676號確定判決提起再審之訴，本
院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張本院102年度上易字第676號判決（下稱原確定 判決），有下述民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審 事由：
㈠原確定判決以再審被告何榮賢（下稱何榮賢）所有坐落於臺 北市○○區○○段0○段000○000地號土地（下稱387、389 地號土地）並未連接公路，而與公路無適宜之聯絡，再審原 告亦無異詞，執而認定387、389地號土地係屬袋地，有不當 適用民法第787條第1項、民事訴訟法第280條第1項規定之再 審事由。
㈡依民法第787條第2項規定就有通行權人與周圍地所有權人間 因通行發生之利益衝突時，應優先考量就再審原告所有土地 「損害最少之處所及方法」為之。再審原告於原確定判決二 審審理時（下稱前程序二審）一再主張兩造土地為臺北市陽 明山保護區內之農業用地，且再審被告主張之通路坡度顯逾 12度，故在兩造各自主張之通路，其坡度均逾坡度12度情況 下，原確定判決未依民法第787條第2項規定，優先考量對再 審原告「損害最少之處所及方法」，即獨厚再審被告，而就 再審原告所做的犧牲、努力全然視而不見(再審原告已表示 願將所有同段386地號土地「無償」，即明示放棄請求何榮 賢給付「償金」或「不當得利」之權利)，且就再審被告於 前程序並未提出財團法人中華營建基金會（下稱營建基金會 ）就臺北市○○區○○段0○段000○000地號通路（下稱390 393通路）之坡度鑑定報告（下稱營建基金會鑑定報告），
而係於另件臺灣士林地方法院（下稱士林地院）100年度重 訴字第590號確認通行權存在事件（下稱另案590號）提出， 然未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之 辯論前，遽行作為判決之基礎，除有不當適用民法第787條 第2項規定之錯誤外，亦有消極不適用民事訴訟法第296條之 1第1項、第297條第1項及第199條第1項、第2項規定之再審 事由。
㈢再審原告所有臺北市○○區○○段0○段000○000○000○00 0地號土地（下合稱系爭土地，分稱526、528、383、386地 號土地）非但係農業用地，且迄今仍供農業使用未曾變更， 系爭土地上原有農用泥土小徑係再審原告前手承租人即訴外 人楊金來（下稱楊金來）農耕使用時，為使其農作搬運方便 所私設之農用小徑，並非主管機關所鋪設，且主管機關亦從 未就前程序一審判決附圖一所示A、B、C、D、E、F、G、H（ 下稱系爭通路）進行任何道路維護工作，其係專供承租人楊 金來農耕使用，非屬供公眾通行之道路，倘非得再審原告之 同意，他人不得任意改變系爭土地上農耕小徑之現狀而通行 使用。詎再審被告明知其未經再審原告及前手之同意，竟於 91年間擅自於系爭土地上鋪設水泥路面，供其通行往來使用 ，妨害再審原告對於系爭土地圓滿行使所有權之權利，而不 法侵害再審原告系爭土地之所有權使用收益權能。再審原告 買受系爭土地後，為解決再審被告主張之通行問題，已應再 審被告要求於所有386地號土地上私設一道路，供再審被告 得以通行至公路。詎再審被告於再審原告鋪設完成上開道路 後，竟又提起另案590號訴訟，並於民國99年8、9月間於原 確定判決附圖二所示B部分，將原有石階鏟除，並鋪路水泥 路面，經再審原告報警處理後，始不得已提起前程序之訴訟 ，足見再審被告所為權利之行使，顯然有悖於誠實信用原則 。從而本件原確定判決有消極不適用民法第148條之再審事 由。
㈣聲明求為：1.原確定判決關於不利再審原告部分廢棄（不含 主文第2項何榮賢部分）。2.上開廢棄部分，再審被告應將5 26地號土地上如原確定判決附圖1（下稱附圖1）所示B部分 面積14.62平方公尺、528地號土地上如附圖1所示C部分面積 11.37平方公尺、383地號土地上如附圖1所示E部分面積14.4 8平方公尺及386地號土地上如附圖1所示H部分面積49.23平 方公尺之水泥地面鏟除。
二、再審被告則以：
㈠民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，不 包括原確定判決所認定事實部分，再審原告提起再審理由並
非針對原確定判決就法律適用是否正確為指摘，而係爭執原 確定判決事實之認定，且爭執何通路方案最適宜，均為事實 認定範圍，其再審之訴顯無理由。
㈡前程序二審法院於準備程序終結前，兩造同意引用本院102 年度上字第534號案卷之證據資料，從而原確定判決引營建 基金會鑑定報告作為判決之依據，自屬適法。
㈢再審原告於前程序從未主張民法第148條，原確定判決並無 所謂法律適用錯誤之情形。
㈣再審原告於前程序二審言詞辯論終結後，始作成台北市基礎 工程學會鑑定報告（下稱基礎工程學會鑑定報告），並於另 案590號提出，故該鑑定報告並非民事訴訟法第496條第1項 第13款所規定「未經斟酌證據」，再審原告之主張並無理由 。
㈤退萬步言，再審原告所陳亦與事實不符：
1.原確定判決基於再審原告所指390393通路具有危險性之事實 ，認定387、389地號土地為袋地，而適用民法第787條第1項 規定，並無再審原告所指錯誤認定387、389地號土地為袋地 之情形。
2.再審原告又稱：民法第787條第2項規定在立法上應優先考量 就再審原告所有土地損害最少之處所及方法，並稱其提出之 390393通路對其損害較小，故再審被告應通行390393通路云 云，然：
⑴民法第787條第2項所稱「擇其周圍地損害最少之處所及方法 」係指在安全無虞且適於通行之各稱方法中，應擇其周圍地 損害最少者而言。390393通路通行具危險性，並非適宜通行 之通路，已為原確定判決所認定，根本不是387、389地號土 地與公路聯絡之可能選項，實無進而審酌其與格致路167巷 道即系爭通路兩者間，何者對再審原告損害較少之處所及方 法之餘地。
⑵387、389地號土地為陽明山保護區內之農業用地，通行系爭 通路聯絡公路已數十年之久，總覽387、389地號土地與周圍 地之地理因素及利用現狀、用路人習慣、安全因素等綜合考 量之結果，系爭通路實為系爭土地聯絡公路最適宜之通道。 ⑶再審原告另辯稱依台北市地形圖與讀圖手冊所示，其所主張 方案通路屬「道路」（即基本地形圖資料庫地形編碼「9421 3」），再審被告主張之系爭通路性質上僅為「田埂」（即 基本地形圖資料庫地形編碼「97922」）或「小徑」即基本 地形圖資料庫地形編碼「94216」云云。查台北市地形圖上 編碼為「94213」之「道路」者，依101年4月臺北市一仟分 之一數值地形圖編碼及圖式讀圖手冊地形說明所示，係指「
聯絡城市各地區，供城市內交通運輸及行人使用，並與市外 道路連接負擔著對外交通的道路」者而言，再審原告主張之 通路並未具備此等功能，性質上自非「道路」；再依101年4 月讀圖手冊地形說明可知，地形編碼「97922」之田埂於地 形圖上應標示為虛線黃色，而再審原告提出之再證4號地形 圖所示，系爭通路係為黑色虛線，實屬「寬度1公尺以下不 通行車輛，僅供行人行走的道路」，應為地形編碼「94216 」的「小徑」而非「田埂」等語，資為抗辯。答辯聲明：再 審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第 1款之再審事由，惟為再審被告否認，並以前揭情詞置辯， 茲分述如下：
㈠按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不 服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂「適用 法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法 律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包 括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上 諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年 台上字第1091號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照） 。是前訴訟程序原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證 據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，非屬適用法 規顯有錯誤。又按確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁 判者，依司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨所示，固 屬民事訴訟法第496第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範 圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權 益之本旨。惟如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無 影響者，即不得遽為再審理由（最高法院96年度台再字第54 號裁判要旨參照）。
㈡再審原告主張原確定判決有不當適用民法第787條第1項、民 事訴訟法第280條第1項等規定之再審事由部分： 1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形 準用之，民法第787條定有明文。
2.再審原告雖稱：其於再審被告提起另案590號前，即已自我 犧牲於386地號土地私設一道路，且上開道路得由394、395 、527、527-2、510地號之國有土地通行至公路（該通路下 稱394等地號通路），是除系爭通路外，再審被告亦得通行
再審原告所有386地號土地，並經394等地號通路至公路，足 見387、389地號土地並非袋地，原確定判決一方面認定現況 有另一道路存在，另一方面認387、389地號土地為袋地，有 不當適用民法第787條第1項規定之顯有錯誤云云，固據再審 原告於前程序一審提出土地登記謄本、臺北市議會書函（下 稱系爭臺北市議會函）為證（見前程序一審卷第120頁至第1 26頁）。查，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言 詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民 事訴訟法第279條第1項定有明文。原確定判決認387、389地 號土地為袋地部分係以：「…⑵經查，…何榮賢所有387、3 89地號土地並未連接公路，而與公路無適宜之聯絡，有地籍 圖及地形圖在卷可稽（見原審卷第73頁、本院卷第105頁） ，並經原法院於審理另案590號時勘驗屬實，製有勘驗筆錄 在卷可查（見該案卷一第68至71頁），而被上訴人（按係指 再審被告，下同）辯稱：387、389地號袋地等語，上訴人（ 按系指再審原告，下同）亦無異詞，自堪信為真實。依照上 開法律規定，387、389地號土地之所有權人何榮賢，應得通 行周圍地以至公路。」等語（見原確定判決六、㈢⒈⑵）。 足見原確定判決據以認定387、389地號土地為袋地除再審原 告所指視同自認外（即再審原告所指「無異詞」），另以地 籍圖、地形圖及前程序一審之勘驗筆錄為其認定依據，故再 審原告主張原確定判決有不當適用民事訴訟法第280條第1項 規定云云，殊無足採。至再審原告主張387、389地號土地另 有394等地號通路部分，然原確定判決認：「…3.上訴人雖 主張：387、389地號土地應通行390地號土地，再連接393地 號土地，再連接既成道路（下稱390393通路）以至公路云云 。…雖另有一條沿390地號南界往西之小徑，但其最終轉向 北方，路底為一間小型廟宇，未連接公路，觀諸前揭臺北市 地形圖甚明，可知上開土地分割前、後，並無上訴人所稱『 經由390地號連接393地號，再連接既成道路以達格致路』之 390393通路，387、389地號土地所有權人，自無從藉之對外 聯絡公路。…其主張387、389地號土地因分割應通行分割前 同屬一人之390地號土地，再連接393地號土地，再連接既成 道路以至公路云云，自非可採。4.上訴人又主張：被上訴人 未經上訴人及前手同意，擅自於系爭土地如原判決附圖一所 示B、C、E、H部分舖設水泥路，破壞系爭土地利用之完整性 ，絕非損害上訴人最少之方案，390393通路（見另案590號 卷二第222頁複丈成果圖）自387地號土地起沿390地號土地 北界向西轉南對上訴人損害較小，被上訴人所稱390393通路 坡度較陡，上訴人已出資進行改善，且被上訴人之系爭房屋
為農舍，應可容忍通行如390393通路坡度之通路云云。惟查 ：…⑵本件387、389地號土地之系爭房屋處，另一條沿390 地號南界往西之小徑，現已連接393地號土地，最後連接公 路，為兩造所不爭執。然系爭通路於重測前201地號土地分 割後，即為387、389地號土地通行至公路之損害最小必要通 行方案，已詳如前述。而系爭房屋為農舍，…使用現代交通 工具之汽、機車等以為代步，安全通行，乃其生活所必需， 與一般住宅相同，尚不得予以差別待遇。乃現存之390393通 路，前經何碧珠於101年3月14日委請江星仁建築師事務所鑑 定，測得其部分路段之坡度，已逾安全路徑12%以下之標準 ，最陡高達24%，有江星仁建築師事務所101年3月26日製作 之農用小徑坡度鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第184至193 頁），並經江星仁於另案590號審理時證稱：上開鑑定是伊 寫的鑑定報告，那裡太陡了，車子比較沒辦法，人的話，勉 強可以走等語（見另案590號卷二第36頁反面至37頁），經 核與證人即承租系爭房屋之學生呂家豪於另案390號101年3 月6日審理時到庭證稱：…伊騎機車走167巷出入系爭房屋， 伊聽房東說有另一條路，但去看不覺得那是路，其他沒有路 可以走等語…、證人即承租系爭房屋之蕭淑文於同日在該案 審理時證稱：…伊走167巷到仰德大道（即格致路），伊最 近才知道系爭房屋左前方有一條路，伊沒有走過，因為167 號比較方便等語（見同上卷一第136至137頁）及證人即承租 系爭房屋之學生林柏均證稱：…系爭房屋前面的路（按：指 390393通路）根本沒辦法走，從那邊騎車下來也是煞車煞不 住等語（見同上卷一第134頁反面至第135頁），情節大致相 符，堪信為真實，並堪認系爭房屋於101年3月間仍然必須利 用系爭通路聯絡格致路，上訴人所指前揭390393通路，當時 雖然存在，但通行具有危險性，顯較系爭通路即格致路167 巷不適於供機車通行，依照上開說明，通行390393通路，縱 對系爭土地損害較小，亦不得強使387、389地號之土地所有 權人改變原來之通行方式。⑶上訴人雖又主張：其已就3903 93通路之坡度進行改善云云，並提出照片為證（見本院卷第 248至249頁）。然上訴人並未舉證證明390393通路坡度之改 善，已達可供安全通行之程度。再者，何碧珠…另申請財團 法人中華營建基金會就390393通路之坡度為鑑定，測量結果 最大坡度亦仍然高達22%，有上開基金會103年5月5日鑑定報 告書附於本院102年度上字第534號卷可證…，難謂390393通 路已達得以安全通行之程度。況且，本件何榮賢係於91年間 指示陳孟元將系爭通路破碎不完整之水泥舖面重新舖設，已 認定如前。自不得以上訴人事後已針對390393通路進行坡度
改善，而否定何榮賢於91年間之法定通行權，再據之認定何 榮賢及陳孟元無權在系爭通路上舖設水泥。…6.據上，本件 387、389地號土地之所有權人何榮賢，於91年間就系爭通路 有法定通行權，其為使機車安全通行之必要，自得將系爭通 路上原有之破碎水泥重新舖設，是何榮賢於91年指示陳孟元 在系爭通路如原判決附圖一所示B、C、E、H部分上舖設水泥 ，應非無權侵害系爭土地所有權人之所有權（按應為「應無 侵害系爭土地所有權人之所有權之誤）。」等語（見原確定 判決六、㈢3.4.6.），是原確定判決參酌地籍圖、地形圖及 另案590號確認通行權訴訟勘驗筆錄認387、389地號土地為 袋地，且就再審原告主張390393通路，亦採認江星仁建築師 事務所鑑定報告書、另案590號證人江星仁及證人即承租何 榮賢所有臺北市○○區○○路000巷00號房屋（下稱系爭房 屋）之學生林柏均、呂家豪、蕭淑文、林柏均證言，詳細說 明390393通路不適合通行之理由，而認定387、389地號土地 為袋地及390393通路不適合通行，並無違反民法第787條第1 項規定之情事，且此亦應為原確定判決取捨證據，認定事實 範疇，與適用法規是否錯誤無涉，則再審原告主張原確定判 決有不當適用民法第787條第1項、民事訴訟法第280條第1項 規定之顯然錯誤之情事云云，自不足取。
㈢再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第787條第2項規 定、民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條 第1項、第2項規定之再審事由部分：
1.消極不適用民法第787條第2項規定再審事由部分： 查，原確定判決認系爭通路為損害最小之通行必要方案，理 由略為：「…⑵經查①何榮賢所有387地號土地於地籍圖重 測前為201-4地號土地、於57年12月10日從重測前201-2地號 土地分割而來。另重測前201-2地號土地則於57年8月19日從 重測前201地號土地分割而來，於地籍圖重測後，重測前201 -2地號土地成為389地號土地，為兩造所不爭執。而261地號 土地重測前為201-5地號土地、388地號土地重測前為201-3 地號土地、390地號土地重測前則為201地號土地，分別於57 年至59年間由重測前之201地號土地分割而來，且重測前201 地號土地原屬何阿歲一人所有等情，有土地登記謄本在卷可 查…，堪認定261、387、388、389、390地號土地原屬何阿 歲一人所有。②261、388、390地號土地，亦均未面臨公路 ，屬於袋地，須仰賴通行周圍土地以達公路，此見地籍圖及 臺北市地形圖亦明…。再觀諸系爭通路與格致路銜接處照片 …，該處立有格致路167巷之路標，可知系爭通路即為臺北 市士林區格致路167巷。而此巷道於士林鎮改制為士林區前
，即已存在，有於55年4月8日抄錄、校對，行政區劃及住址 欄位記載『士林鎮…格致路167巷』之手抄戶籍謄本在卷可 稽…，可知系爭通知存在年代久遠，至少於54年間即已存在 。而再與卷附，於69年間調查製作之臺北市地形圖…、本院 103年3月7日院欽民酉102上易676字第0000000000號函、臺 北市政府都市發展局103年3月14日北市都測字第0000000000 0號函…及台北市一千分之一數值地形圖編碼及圖式…等文 件相互比較觀察，堪認261、387、388、389、399地號土地 ，於57年至59年間完成分割之前、後，至少自54年間至69年 間均仰賴當時以小徑形式而存在之系爭通路即格致路167巷 聯絡格致路，此由系爭房屋以『格致路167巷』12號為其住 址，系爭通路亦以格致路167巷為其巷名，可以再進一步獲 得佐證。③系爭通路自54年間即已存在…。而系爭通路，在 69年製作之臺北市地形圖上，可見系爭通路當時係以小徑之 形式而存在，待何榮賢78年間結婚時期，則已有水泥舖面， …則原屬何阿歲一人所有之重測前201地號土地，經陸續分 割出261、387、388、389、390地號土地後，其中387、389 地號土地所有權人，顯然仍繼續利用分割前原本供通行嗣後 亦供長期使用之系爭通路聯絡格致路。準此，系爭通路雖將 系爭土地瓜分致無法為一體之使用，觀諸原判決圖一（按指 附圖一）系爭通路位置將系爭土地切割即明，但考量此瓜分 之損害歷時數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，為兼顧 附近土地所有權人間鄰地關係之信賴及安定性，即應推定38 7、389地號土地以利用重測前201地號土地所使用之原路即 系爭通路聯絡公路，對於周圍地所有權人之損害最小。易言 之，除非另有情事變更發生…，否則難認通行系爭通路非屬 對周圍地損害最小之通行方式。據此，依照前揭法律規定及 說明，261、388、390地號土地在從重測前201地號土地完成 分割後，仍應以系爭通路與格致路相互聯絡，不得另覓通路 ，致增加鄰地之負擔。」等語（見原確定判決六、㈢⑵）， 已衡量系爭通路對系爭土地、附近土地所有權人間鄰地關係 信賴及安定性等，而認系爭通路對系爭土地而言係損害最小 之通行必要方案，自無再審原告所指消極不適用民法第787 條第2項情形，且原確定判決依地籍圖及臺北市地形圖、手 抄戶籍謄本、本院103年3月7日院欽民酉102上易676字第000 0000000號函、臺北市政府都市發展局103年3月14日北市都 測字第00000000000號函及台北市一千分之一數值地形圖編 碼及圖式等文件、何榮賢78年間結婚照片等認387、389地號 土地與261、388、390地號土地於分割前均屬何阿歲所有，2 61、388、390地號土地同屬袋地，自54年以來即均使用系爭
通路，審酌上情而認系爭通路歷經數十年，系爭土地之所有 權人均未異議等情，據以認定系爭通路為損害最小之通行必 要方案，亦為法院取捨證據、認定事實範疇，再審原告主張 原確定判決不當適用民法第787條第2項規定云云，洵無足取 。至再審原告主張依台北市地形圖與讀圖手冊所示，其所主 張方案通路屬「道路」，再審被告主張之系爭通路性質上僅 為「田埂」云云，然系爭通路業經原確定判決認定係屬小徑 ，已如前述，核此部分係屬原確定判決認定事實之範疇，自 亦非適用法規顯有錯誤，再審原告此部分主張自無可取。 2.再審原告主張消極不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第 297條第1項及第199條第1項、第2項規定再審事由部分： 再審原告雖主張前程序二審於103年3月21日準備程序終結， 然再審被告於準備程中並未提出營建基金會鑑定報告，而係 於另案590號提出，審判長在辯論程序未對前揭鑑定報告曉 諭當事人為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論云云。 然查，原確定判決就已採納江星仁建築師事務所鑑定報告、 證人江星仁、呂家豪、蕭淑文及林柏均證言，認系爭房屋仍 必須利用系爭通路對外聯絡格致路，390393通路坡度太陡， 通行具危險性，非適合之通行道路，已如前述。原確定判決 並認：「…⑶上訴人雖又主張：其已就390393通路之坡度進 行改善云云，並提出照片為證…。然上訴人並未舉證證明39 0393通路坡度之改善，已達可供安全通行之程度。再者，何 碧珠於103年4月23日另申請財團法人中華營建基金會就3903 93通路之坡度為鑑定，測量結果最大坡度亦仍然高達22%， 有上開基金會103年5月5日鑑定報告書附於本院102年度上字 第534號卷可證…，難謂390393通路已達得以安全通行之程 度。況且，本件何榮賢係於91年間指示陳孟元將系爭通路破 碎不完整之水泥舖面重新舖設，…自不得以上訴人事後已針 對390393通路進行坡度改善，而否定何榮賢於91年間之法定 通行權，再據之認定何榮賢及陳孟元無權在系爭通路上舖設 水泥。」等語（見原確定判決六㈢⒋⑶）。又前程序二審程 序中，業經受命法官於103年3月21日依兩造書狀及陳述，整 理兩造不爭執事實及爭點（見前程序二審卷第225頁至第226 頁），顯已對兩造曉諭該件之爭點，且經受命法官詢問就調 閱本院102年度上字第534號案卷之意見時，兩造均稱：「沒 有意見，引用該案卷證資料」等語（見前程序二審卷第226 頁正面），於言詞辯論程序經審判長提示臺灣士林地方法院 100年度訴字第590號及本院102年度上字第534號案卷，已包 含營建基金會鑑定報告在案，業經兩造當庭表示意見（見前 程序二審卷第254頁反面），已經兩造各陳述前程序一審言
詞辯論及該件準備程序要領，並引用歷次所提之證據及陳述 ，就調查證據之結果為辯論，顯見兩造就該件爭點至為明確 ，已令兩造就該爭點為辯論，並無聲明或陳述有不明瞭或不 完足之情形。再有關營建基金會鑑定報告部分既非爭點，且 與兩造聲明、陳述是否明瞭或完足無涉，再審原告雖主張其 未及就營建基金會鑑定報告表示意見，惟再審原告於前程序 抗辯已就390393通路坡度進行改善部分，固提出照片為證， 然原確定判決依前揭照片並不認已改善至可供安全通行之程 度，而不採納再審原告此部分之主張，且營建基金會鑑定報 告所鑑測之坡度，亦與江星仁建築師事務所鑑定報告相當， 原確定判決係採納江星仁建築師事務所鑑定報告、證人江星 仁、呂家豪、蕭淑文及林柏均證言，而認系爭房屋須利用系 爭通路對外聯絡格致路，390393通路具危險性，非適合之通 行道路，已如前述，原確定判決縱不援引該鑑定報告，對裁 判結果亦顯無影響，依前揭說明，亦不得據為再審理由，是 上訴人指原確定判決有民事訴訟法第296條之1第1項、第297 條第1項及第199條第1項、第2項規定之顯有錯誤云云，尚不 足取。
㈣再審原告主張原確定判決有消極不適用民法第148條之再審 事由部分：
再審原告主張其買受系爭土地後，為解決再審被告通行問題 ，已應再審被告要求於386地號土地私設一道路，供再審被 告通行至公路，詎再審被告於再審原告舖設完成該道路後， 竟又提起另案590號訴訟，並於99年8、9月間將原確定判決 附圖二所示B部分原有石階鏟除，並舖設水泥路面，經再審 原告報警處理後，不得已始提起前程序訴訟，足見再審被告 為權利行使，有悖於誠實信用原則。原確定判決一方面認再 審被告陳孟元所簽署保證書係屬真正，另一方面就再審原告 所陳再審被告違反誠實信用原則及權利濫用等情事，竟全恝 置不論，有不適用民法第148條錯誤情事云云。然誠信原則 非訴訟標的，原確定判決縱未論述，要係判決理由是否不備 之問題，揆諸前揭說明，亦不得據為再審理由，況原確定判 決認系爭通路為既成道路，自54年間即已存在，而390393通 路過陡而非可安全通行之道路，且不採認再審原告主張再審 被告未經其及前手同意擅自在系爭通路就其所有部分舖設水 泥路面，及390393通路已改善情事，已如前述。至再審原告 提出陳孟元經公證之保證書記載：「…我們12號農舍，過去 ，本有數條農路可以通行，但是正門前道路，由於隔壁14號 房屋的390土地不讓我們12號通行，後面溝渠本來有石階路 可通行，現在則因擴建溝渠而也不能通行，所以貴地段變成
最主要通道…我們特別利用他去購買這二筆土地。9月1日剛 辦好過戶手續，9月4日小舅子何榮賢立刻具狀向法院提出通 行權告訴，前後才短短4天，大家都覺得有被出賣的感覺， …本地段前段土地是楊金來農用耕作小徑，後半段部份是公 有地，一半是私有地，為圖出租房子方便於91年由小舅子何 榮賢要我本人闢建水泥機車道，竊佔了地主土地，…本人也 同意隨時恢復原狀…及剷鋪設所有整條水泥路面，或由地主 自行恢復原狀，再向本人追究費用」等語（見前程序一審卷 ㈠第127頁），觀諸該保證書內容係表明陳孟元就擅自在系 爭通路上將原農用小徑改舖水泥路面表示願恢復原狀之意， 陳孟元並非387、389地號土地之所有權人，其所為上開保證 書，並不當然拘束何榮賢，是原確定判決縱認有消極的不適 用第148條規定法規，亦不影響於裁判結果，自不得遽為再 審理由，再審原告據以指摘原確定判決有消極不適用民法第 148條規定之再審理由，自無可取。
㈤至再審原告提出之基礎工程學會鑑定報告（見本院卷第77頁 至第119頁），為再審原告於原確定判決後提出，自與原確 定判決主張民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由 無涉，附此敘明。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款再審事由，為無理由，均應予駁回。五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 廖月女