臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第152號
上 訴 人 陳金玉
陳昆池
兼 共 同
訴訟代理人 陳金龍
被上訴人 羅明華
訴訟代理人 蔡志揚律師
複代理人 林子琳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
102年11月29日臺灣士林地方法院102年度訴字第1019號第一審判
決提起上訴，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第 1項第2款定有明文。經查，被上訴人於本院審理時另追加依 民法第242條代位上訴人陳金龍（下稱陳金龍）行使所有物 妨害排除請求權之法律關係為請求權依據，核其追加，均係 本於原對陳金龍之抵押債權所衍生，與原主張之基礎事實同 一，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中加以 利用，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段○○○○段 000地號土地（下稱系爭土地）為陳金龍所有，其於民國（ 下同）87年2月19日以系爭土地設定如附表編號三所示之抵 押權予被上訴人；被上訴人另向配偶王明月因受讓債權而取 得附表編號四所示之抵押權；系爭土地亦登記如附表編號一 、二所示之抵押權予上訴人陳金玉、陳昆池（下稱陳金玉、 陳昆池），然陳金玉、陳昆池與陳金龍間並無附表編號一、 二抵押權擔保之債權存在，復因渠等抵押權順位在被上訴人 抵押權順位之前，將侵害被上訴人實行抵押權時之受償順序 及受償金，而使被上訴人在私法上地位受有侵害之危險，此 項危險得以確認判決除去之，為此，爰依民法第767條第2項 準用第1項規定，求為判命確認陳金玉對陳金龍就系爭土地 如附表編號一所示之抵押權擔保之債權不存在；陳金玉應將 前項抵押權登記塗銷；確認陳昆池對陳金龍就系爭土地如附 表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在；陳昆池應將前項
抵押權登記塗銷。
二、陳金龍等三人則以：陳金龍、陳金玉與陳昆池之父陳金益為 兄弟關係，附表編號二抵押權人原為陳金益，陳金益於92年 間死亡，該抵押權及抵押債權由陳昆池繼承。附表編號1、2 抵押權之設定，係因陳金龍早年有資金需求，於85年間分別 向陳金玉及陳金益各借款現金50萬元，已當面以現金受領款 項，陳金龍因而將系爭土地設定抵押權予陳金玉、陳金益以 擔保其等之債權，並口頭約定系爭土地出售時為債權清償期 。陳金龍向陳金玉、陳金益借款時原有簽立借據，惟因借據 遺失，於92年間陳金益死亡後，陳金龍於92年6月20日另簽 立借據予陳昆池，並於同日重新立借據予陳金玉，陳金龍迄 今尚未清償借款，無由辦理抵押權塗銷。又附表編號四抵押 權在王明月聲請拍賣系爭土地時，陳金龍始知被設定，其不 認識被上訴人及王明月，且被上訴人在設定抵押權時，對系 爭土地上有附表編號一、二之抵押權應知之甚稔，事後再主 張該抵押權登記無債權債務關係，僅屬其臆測等語，資為抗 辯。
三、原審判決上訴人敗訴。
陳金龍等三人不服提起上訴，補陳：陳金龍確實有向陳金玉 、陳金益借款，每次數額不等，但無其他證據足以證明等語 。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴應予駁回 。
被上訴人補陳：被上訴人於103年10月17日業已向原法院聲 請查封系爭土地拍賣，並已在系爭土地登記謄本上業已為查 封之登記（見本院卷第135頁），則陳金玉、陳昆池就系爭 土地上之最高限額抵押權，其債權額因被上訴人聲請強制執 行已告確定，陳金龍等人無法證明其債權額，系爭抵押權擔 保之債權已經確定為零，其等自應負有塗銷該登記之義務等 語。答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，被上訴人主張其對陳金龍有如附表編號三、四所示之 抵押權存在，其中如附表編號四之最高限額抵押權已確定， 有系爭土地登記謄本（見原法院102年度湖調字第86號，下 簡稱湖調卷第9至11頁）、新北市汐止地政事務所檢送之87 年汐地字第4583號抵押登記案卷（見原審卷第26-61頁）、 新北市新莊地政事務所檢送之101莊汐登字第2170號登記申 請書（見原審卷第64至77頁）在卷可佐；而被上訴人於101 年10月20日受讓王明月轉讓其債權及如附表所示編號四之抵 押權登記，並已通知陳金龍一情，亦有債權讓與通知之存證 信函在卷可按（見原審卷第85-86頁），堪信為真實。五、本件主要爭點，應為陳金龍與陳金玉、陳昆池間，關於系爭
土地如附表編號1、2所示之抵押權登記，有無債權存在？茲 分述如下。
六、陳金龍、陳金玉與陳昆池無法舉證證明系爭土地上如附表編 號1、2所示抵押權登記，有借款債務存在：
㈠、按確認法律關係不存在之訴，如原告主張其法律關係存在時 ，應由原告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號 裁判要旨參照）。是本件被上訴人提起消極確認之訴，依舉 證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即上訴人，負 舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待 證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責 任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應 受不利之認定。復按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之 交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已 收到借款，致不足證明有交付借款之事實（最高法院87年度 台上字第1611號民事裁判要旨參照）。
㈡、經查：
⒈陳金龍固然主張附表編號1、2所示抵押權登記，係因向陳金 玉、陳金益借款而為設定以為擔保云云，並提出借據2紙以 資佐證（見原審卷第80-81頁），然揆其借據記載內容，並 未載明是否業已交付借貸款項之事實，則陳金玉、陳金益究 有無交付借款，已非無疑；又從借據書立時間為92年6月20 日觀之，核與附表編號1、2抵押權設定日期85年7月10日（ 見湖調卷第9頁、原審卷第45頁）已相距近7年，雖陳金龍等 人主張係因借據遺失而重新書立云云，然該借據亦未載明係 因舊借據遺失而重新書立之情節，且借據係記載陳金龍向【 陳昆池】借款，而非如其所辯係向陳昆池之父【陳金益】借 款，是該借據之記載內容，關於借款債權人、借款時間，均 有所矛盾，自難僅憑該借據，即遽認陳金龍確有各向陳金玉 、陳金益各借款50萬元之事實。
⒉又陳金龍於原審審理時即自承父親過世後，因土地共有人眾 多，為分割而相互設定抵押權一情（原審卷第115頁背面） ，復參之陳金益所有坐落新北市○○區○○段○○○○段 000地號等6筆土地之應有部分，曾於85年7月10日設定抵押 權予陳金龍，其設定債務內容為：債務人陳金益，擔保權利 最高限額50萬元，權利存續期間及債務清償日期均為無限期 ，利息、違約金均無；陳金玉所有坐落新北市○○區○○段 ○○○○段000地號土地等29筆土地之應有部分，亦曾於85 年7月29日設定抵押權予陳金龍，其設定債務內容為：債務
人陳金玉，擔保權利最高限額50萬元，權利存續期間及債務 清償日期均為無限期，利息、違約金均無（見原審卷第85至 98頁），核之與附表編號1、2之抵押權設定日期相同或相近 ，設定內容亦均一致，顯見，系爭土地上附表編號1、2設定 抵押權予陳金玉、陳金益，應係因其等與陳金龍繼承遺產後 ，互相設定以作為日後分割妥適之擔保為目的，並非有個別 借貸債務而為設定。況查，陳金益所有之上開6筆土地於85 年7月10日設定抵押權予陳金龍部分，以及陳金玉所有之部 分土地於85年9月27日設定抵押權予陳金龍部分，均已於93 年間塗銷登記完竣，對照陳金玉所有部分土地如新北市汐止 區○○段○○○小段000、000、000、000、000、000-0地號 等筆土地即係於93年7月8日逕為分割，此有新北市汐止地政 事務所函、異動索引、土地登記第二類謄本及新北市汐止地 政事務所檢送之土地登記謄本在卷可按（見原審卷第109、 117至122、129至134、123至128、156至179頁），亦足以佐 證，系爭土地上之編號1、2之抵押權設定，其所擔保之債務 已不存在。是陳金龍主張其係因向陳金玉、陳金益各借款50 萬元而提供附表編號1、2之抵押權之設定為擔保云云，不足 採信。
七、被上訴人業已聲請就系爭土地查封拍賣，如附表編號1、2之 抵押債權已生確定之效力，而陳金玉、陳昆池無法證明有債 權存在，其請求塗銷登記為有理由：
㈠、按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發 生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有 別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二 致（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。再按 抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保 之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。 又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之，民法第767條第1項、第2項亦有明文。㈡、本件系爭土地如附表所示編號1、2之抵押權登記，既載明其 為最高限額抵押權，而最高限額抵押權所擔保之原債權，於 抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，且為最高限額 抵押權人所知悉時，因而確定，此為96年3月28日增訂、同 年9月28日施行民法第881條之12第1項第6款所明定；又修正
之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2 項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此亦為民 法物權編施行法第17條所明定。本件被上訴人主張如附表編 號1、2之抵押權設定債權不存在，陳金龍等人雖否認其主張 ，然無法舉證證明所擔保之債權存在，業如前述；又被上訴 人前於87年9月間向原法院聲請強制執行，經原法院以87年 度拍字第1998號裁定准予拍賣系爭土地，並為查封執行，然 經三次拍賣均無人應買，被上訴人因不願承受而視為撤回執 行；嗣被上訴人又於103年10月17日向原法院聲請查封拍賣 系爭土地，經原法院以103年10月17日士院俊103司執康字第 58923號函為查封登記等情，有原法院88年度民執第7842號 查封筆錄（見本院卷第129頁）、執行事件進行單（見本院 卷第134頁）、系爭土地最新之登記謄本（見本院卷第135頁 ）等在卷可佐，是系爭土地如附表編號1、2之抵押權登記所 擔保之最高限額抵押債權，應於原法院政執行處以103年10 月17日士院俊103司執康字第58923號函為查封登記封時即99 年8月13日即告確定，而陳金龍等人間，既無任何系爭抵押 權所擔保之債權存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權已歸於消滅。從而，被上訴人依民法第767條第2項 之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。又被 上訴人上開請求，已有理由，自無庸再論被上訴人追加請求 之依民法第242條代位行使民法767條之法律關係，附此說明 。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條第2項準用第1項之規定 ，訴請確認上訴人間如附表編號1、2所示抵押權設定擔保之 債權不存在及請求上訴人陳金玉、陳昆池各自塗銷如附表編 號一、二所示之抵押權登記，為有理由，應予准許，原審為 被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自應認為無理由，應 予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，於茲不贅。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第2 項、第78條、第85條第1項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 黃國益
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書記官 郭彥琪
附表：
┌─┬───┬──────────┬──────────────────┐
│編│抵押權│ 不 動 產 明 細 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │
│號│順位 │ │ │
├─┼───┼──────────┼──────────────────┤
│一│一 │新北市汐止區○○段○│登記次序：0001 │
│ │ │○○小段000地號土地 │權利種類：抵押權； │
│ │ │（面積：11,886平方公│收件年期：民國85年； │
│ │ │尺；地目：林；權利範│字號：汐電字第025609號； │
│ │ │圍：全部） │登記原因：設定 │
│ │ │ │登記日期：85年7月10日； │
│ │ │ │權利人：陳金玉； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額50萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部； │
│ │ │ │存續期間：無限期； │
│ │ │ │清償日期：無限期； │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍； │
│ │ │ │設定權利範圍：3分之1； │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
├─┼───┼──────────┼──────────────────┤
│二│二 │同上 │登記次序：0000-000 │
│ │ │ │權利種類：抵押權； │
│ │ │ │收件年期：民國92年； │
│ │ │ │字號：汐地字第102330號； │
│ │ │ │登記原因：分割繼承； │
│ │ │ │登記日期：92年6月13日； │
│ │ │ │權利人：陳昆池； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額50萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部； │
│ │ │ │存續期間：無限期； │
│ │ │ │清償日期：無限期； │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍； │
│ │ │ │設定權利範圍：3分之1； │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
├─┼───┼──────────┼──────────────────┤
│三│三 │同上 │登記次序：0005 │
│ │ │ │權利種類：抵押權； │
│ │ │ │收件年期：民國87年； │
│ │ │ │字號：汐地字第004583號； │
│ │ │ │登記原因：設定； │
│ │ │ │登記日期：87年2 月19日； │
│ │ │ │權利人：羅明華； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額240 萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部 │
│ │ │ │存續期間：87年2月12日至97年2月11日 │
│ │ │ │清償日期：依照各個契約約 │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍、陳倪月美│
│ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
├─┼───┼──────────┼──────────────────┤
│四│四 │同上 │登記次序：0000-000 │
│ │ │ │權利種類：抵押權； │
│ │ │ │收件年期：民國101年； │
│ │ │ │字號：莊汐登字第002170號； │
│ │ │ │登記原因：讓與； │
│ │ │ │登記日期：101年10 月2日； │
│ │ │ │權利人：羅明華； │
│ │ │ │擔保債權總金額：最高限額1200萬元； │
│ │ │ │債權額比例：全部 │
│ │ │ │存續期間：86年11月26日至96年11月25日│
│ │ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
│ │ │ │債務人及債務額比例：陳金龍、陳倪月美│
│ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │設定義務人：陳金龍 │
│ │ │ │其他登記事項：本最高限額抵押權已確定│
└─┴───┴──────────┴──────────────────┘