臺灣高等法院民事判決 103年度上字第787號
上 訴 人 董月嬌
訴訟代理人 楊曉邦律師
甯維翰律師
陳威智律師
被 上訴人 黃銀珠（原名吳黃銀珠）
訴訟代理人 曾郁榮律師
複 代理人 簡大易律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3年5月22日臺灣新北地方法院102年度訴字第2990號第一審判決
提起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有新北市三重區二重埔段頂崁小段二二之二、二二之四、二二之五、二二之六地號土地，權利範圍十六分之一，以新北市三重地政事務所重登字第０四五六六七號收件，民國八十六年九月十三日登記之最高限額新臺幣叁佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之配偶葉輝煌為新北市○○區○○○段○○ ○段0000地號土地（下稱22-2土地）之所有權人，於民國86 年9月13日設定權利範圍1/16、存續期間86年9月11日至89年 9月11日之最高限額新臺幣（下同）300萬元抵押權（下稱系 爭抵押權）予被上訴人，後22-2土地分割出22-4、22-5、22 -6地號土地（下以地號稱之，合稱系爭土地），葉輝煌於98 年2月9日死亡，伊因分割繼承取得系爭土地，葉輝煌生前表 示為安撫與其同居之被上訴人始設定系爭抵押權，並未擔保 任何債權，葉輝煌於98年間罹癌住院療養時再次重申上情， 被上訴人亦承諾葉輝煌身故後會塗銷系爭抵押權，但迄未辦 理。被上訴人嗣所提98年2月5日葉輝煌簽立之借條（下稱系 爭借條）並非真正，且僅記載「本人從82年到86年間向吳黃 銀珠借錢總共300萬元」，不能證明為系爭抵押權存續期間 所發生之債權；縱系爭借條所示債權存在，因非抵押權存續 期間所生之債權，非抵押權效力所及，是系爭抵押權並無擔 保之債權存在，伊有確認判決之法律上利益；爰依民法第76 7條第1項中段規定，求為確認被上訴人就上訴人所有之系爭 土地、權利範圍1/16，以新北市三重地政事務所重登字第04 5667號收件，86年9月13日登記之最高限額300萬元抵押權擔
保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。原審 為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人之系爭土地、權利範 圍1/16、以新北市三重地政事務所重登字第045667號收件， 86年9月13日登記之最高限額300萬元抵押權擔保之債權不存 在。㈢被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：葉輝煌於肝癌末期時，因無力拿筆寫字，故 於98年2月5日意識清楚時口述內容，委由伊手寫書立系爭借 條，並蓋用葉輝煌之中華郵政股份有限公司（下稱郵局）郵 政儲金簿印鑑章於其上，該印章為葉輝煌生前持有使用，故 可推定系爭借條之真正，且書立時有伊胞妹黃銀枝在場見證 ，足認伊確有借款300萬元予葉輝煌；系爭借條雖未載明就 何筆土地設定抵押權，然葉輝煌之不動產僅有系爭土地，於 86年9月13日設定登記，抵押權擔保金額為最高限額300萬元 ，此與系爭借條所載82年至86年間借款300萬元之債權金額 相符，抵押權設定時間亦與系爭借條所示債權之彙算時間相 近，而系爭抵押權所擔保之債權，除借條所載300萬元外， 尚包括伊代償葉輝煌對葉子權之債務計60萬元，及87年1月1 7日至89年9月11日止陸續提領現金借予葉輝煌計119萬元， 與葉輝煌向伊借用支票計764萬1,180元，合計1,243萬1,180 元等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、查系爭土地原為上訴人之配偶葉輝煌所有，於86年9月13日 設定系爭抵押權予被上訴人，抵押權存續期間自86年9月11 日至89年9月11日止，嗣98年2月9日上訴人因分割繼承取得 系爭土地，而葉輝煌之郵政儲金儲戶於98年1月21日申請變 更留存印鑑等情，有土地登記第二類謄本、土地登記申請書 、土地及建築改良物抵押權設定契約書、戶籍謄本、死亡證 明書、三重郵局104年4月20日函附新莊思源路郵局存簿儲金 帳號0000000-0000000變更印鑑資料暨請款收據等在卷可稽 （見原審卷一第9至27、31至32、61至62頁、本院卷二第2、 5至7、12頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。四、上訴人主張伊因分割繼承取得系爭土地，其上有被上訴人設 定之系爭抵押權，因被上訴人並無抵押權所擔保之債權存在 ，故伊得請求確認系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在 ，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語；為被上訴人否 認，並以前詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告
主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字 第1240號判例要旨）。上訴人主張因分割繼承取得系爭土地 ，其上有系爭抵押權之存在，因並無系爭抵押權所擔保之借 款債權，故請求確認該擔保之債權不存在等情，此為被上訴 人所否認，則系爭抵押權有無擔保之300萬元債權存在，攸 關系爭土地所有人即上訴人之私法上地位有受侵害之危險， 此項危險得以確定判決除去，故上訴人就本件確認之訴有法 律上之利益，其提起本件確認之訴，應予准許。 ㈡所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權 人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發 生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權 ，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限 額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又最高限額抵押契約定 有存續期間者，如無既存之債權，而將來亦確定不再發生債 權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在 ，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權 設定登記（最高法院66年台上字第1097號、83年台上字第10 55號判例要旨參照）。另稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多 端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方 克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應 就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉 證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。系 爭抵押權係擔保最高限額300萬元債權，而實際發生之債權 債務，依系爭抵押權設定登記申請書及其附件即土地及建築 改良物抵押權設定契約書之記載為「依各債務分別規定」， 故被上訴人應就各債務之發生負舉證之責。被上訴人主張其 與葉輝煌間有300萬元借款債權存在，系爭借條係葉輝煌於9 8年2月5日意識清楚時口述，委由伊手寫書立，其上蓋用葉 輝煌之郵政存簿儲金簿內頁所示印鑑章之印文，故系爭借條 應推定為真正，並提出系爭借條為憑，然此為上訴人所否認 。依系爭借條所載：「本人從82年到86年向吳黃銀珠借錢總 共300萬元並設定土地為保障吳黃銀珠，怕董月嬌找她麻煩 所以我在這我講她寫，承認我有向她借錢。98.2.5吳黃銀珠 、黃銀枝」，其上蓋有葉輝煌之圓型印文（同上卷第63頁） ，但證人即葉輝煌之長子葉宏彬證稱：「…（最後一次是何
時去看葉輝煌？）98年農曆年，我們全家帶菜去跟爸爸圍爐 ，是98年1月25日，及2月2日看到他時就很嚴重了。…（2月 2日去的時候有哪些人？）2月2日是接到黃銀珠的通知去醫 院，說父親病危，那時候有媽媽、姐姐、弟弟去，當時我父 親在醫院，他那時已經嚴重有吐血，狀況與1月25日看到的 差很多，原本1月25日稍微有互動，但2月2日去的時候爸爸 的樣子皮膚黃、呆滯，沒有搖他的話，他不知道你來了，他 沒有辦法言語，所以那天沒有講話，頂多是我們單方面叫他 ，告訴他說我們來了。…」（見本院卷一第175至176頁）， 證人即葉輝煌之長女葉玉玲亦證稱：「…（何時接到通知去 醫院看葉輝煌？）我記得最後一次住院大概是2月1日或2月2 日。…（當時你父親葉輝煌的情況如何？）2月初我記得他 住院時已經是昏迷、沈睡狀態，我幫他擦身體時他身體已經 非常乾扁，肚子都已經突出來。（他有無跟你們說什麼？） 就是沒有辦法，我爸爸那時候已經沒有辦法開口說話，我去 那邊還要拍他，他那時幾乎都是躺在床上，沒有辦法好好說 一句完整的話。…」（見本院卷一第176至177頁），足認葉 輝煌於98年2月5日呈現呆滯而無法開口言語或陳述意見之嚴 重病況，是依葉輝煌當時之意識狀態，顯不可能於病況嚴重 之際，仍可彙算10多年所欠債務並口述系爭借條內容；另證 人即行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下 稱榮民總醫院）社工師蔡美惠證稱：「…（98年間葉輝煌住 在榮總安寧病房？）我不知道他是否是這個時間住，但後來 我有問我團隊的同事，他是說有。（提示原審卷第166頁、 本院卷第69-82頁照片，照片上有你的影像，是否記得照片 中所示的情況？）照片是我們活動時拍的照片，這場景在每 次活動中都會有。（記得當時病人有無意識？）完全不知道 。我沒有去留意到病人有無意識。…（提示原審卷第99-101 頁護理紀錄，由這份資料可否看得出來？）如果就護理紀錄 所記載98年2月9日13時之紀錄上記載較嗜睡表示他當時是昏 睡，只是有叫他，他會點頭或搖頭，而2月6日住進安寧病房 ，當時護理紀錄寫他在上午11點35分用輪椅推入病房，依照 護理紀錄他的意識應該清楚，但是他是否能表示有關遺囑等 事情，我就無法知道。…（原審卷第99-101頁護理紀錄有關 98.2.9.13：00，開頭的英文即原證11最後1頁「con`s：cle ar」是何意？）。原審卷第101頁反面手寫的「98.2.9.13； 00，clear較嗜睡」等字，表示他意識清楚，但是否可以寫 遺囑，有無關聯性，我無法判斷，但後面所寫點頭搖頭回應 ，是依照護理紀錄所表示的。護理紀錄寫「目前liver func tion差」，表示肝功能不好，「ＤＤＤ返家」表示彌留返家
，是家屬預備有情況時希望回家過世的意思，後面護理紀錄 家屬並已著手準備後事，表示當時情況不好的意思。…」（ 見本院卷第185至187頁），再參酌葉輝煌因肝癌末期於98年 2月1日急診住院後多昏睡無法言語，同2月6日上午轉送安寧 病房，意識狀態為昏睡譫妄，有榮民總醫院急診病歷資料、 住院病歷與出院病歷摘要在卷可參（原審卷一第95至98頁、 本院卷第112至119頁），足見葉輝煌於98年2月6日轉進安寧 病房至同年2月9日止，雖有意識，但需人喚醒後始能點頭示 意而已，自無法為口述完整表達意思，何況是如系爭借條之 文意內容。又被上訴人自承系爭借條之內容為其書立，在場 見證人為其胞妹黃銀枝，但依黃銀枝於原審證稱：「…（有 無見過此借條？）有，在醫院看過，時間是在葉輝煌生病的 時候，我與我姐姐在那裡照顧他。（是否知道這張借條簽立 的經過？）是，簽的時候我有在場，葉輝煌生病的時候要我 姐姐寫，因為他的手不方便寫，我不太清楚葉輝煌說的內容 ，因為我沒有一直在旁邊，只是有看到他們在寫。…」（見 原審卷第一第149頁反面），黃銀枝為被上訴人胞妹，證詞 自難期客觀，況依其所述，並不知葉輝煌所說內容為何，故 難認系爭借條內容確為葉輝煌之本意。另被上訴人自稱系爭 借條上所蓋葉輝煌之印文，係葉輝煌使用多年之郵局存簿印 鑑章（同上卷第107、108頁答辯理由狀），並提出三重郵局 新莊思源路郵局（下稱新莊思源路郵局）存簿儲金帳號0000 000-0000000號儲金簿之連線通儲印鑑文為證（同上卷第112 、113頁），然經本院函查上開葉輝煌郵政存金簿於93年12 月31日存留之圓形印鑑章，係於98年1月21日因遺失而變更 為方形印鑑章，其上記載由被上訴人陪同辦理，載有被上訴 人之身分證字號，有三重郵局104年4月20日函檢送新莊思源 路郵局存簿儲金帳號0000000-0000000變更印鑑相關資料可 稽（見本院卷一第214至215頁、卷二第5至8頁），則葉輝煌 之郵局存簿印鑑章既於98年1月21日由被上訴人陪同辦理遺 失，豈有可能於98年2月5日蓋用在系爭借條上？顯見系爭借 條上所蓋印文，並非葉輝煌持用之印鑑章，系爭借條既無葉 輝煌之簽名或蓋印，難認為真正；此外，被上訴人復未提出 其他證據證明葉輝煌有欠其300萬元之借款一事為真，則其 主張因葉輝煌借款300萬元，故有系爭抵押權所擔保之300萬 元債權存在，自不足採。
㈢被上訴人另稱葉輝煌有向其姪子葉子權借款60萬元，由伊每 月代償5萬元，12期共60萬元，及葉輝煌因家庭生活開銷自 87年1月17日起至89年9月11日止，共向伊借款119萬元，另 向伊借用支票使用共746萬1,180元，加上系爭借條所載300
萬元，合計欠伊1,243萬1,180元，均為系爭抵押權擔保效力 所及云云；惟系爭借條所載借款300萬元一事，難認為真已 如上述，而證人即葉輝煌姪子葉子權附合被上訴人之說詞稱 ：「…被上訴人從86年11月起每個月代葉輝煌還5萬元，總 共還了12個月…」云云（見原審卷一第150頁），然其證言 為上訴人所否認，而證人葉子權復自承無法提出借款予葉輝 煌之相關資料（見同上卷第151頁），是其證言即難遽採。 再被上訴人就其所稱自87年1月17日至89年9月11日間自伊之 銀行帳戶經常領現金1萬、2萬元、3萬元不等借予葉輝煌做 為日常之家庭生活費用，固提出彰化銀行存摺存款帳號資料 及交易明細查詢為據（見原審卷一第125至131頁）；惟銀行 帳戶之轉、提款原因多端，無從證明上開轉、提款確為交付 葉輝煌之事實，且依葉輝煌之新莊思源路郵局帳戶歷史交易 清單所示（見本院卷一第191至203頁），該帳戶自88年3月1 6日至89年9月12日間，每月均有結存金額20多萬元至100多 萬元不等，可見葉輝煌並非全無現金可用而需向他人借款， 是被上訴人所稱借給葉輝煌生活費用共119萬元，亦非可採 ；又依被上訴人提出之彰化銀行支票存款帳號資料及交易明 細查詢（見原審卷一第137至144頁），僅能得知被上訴人之 上開支票帳戶自87年1月5日至89年9月2日止有使用票據而轉 存款、現存款之事實，但使用票據之人為何，何人轉存款及 現存款，與葉輝煌有何關係，均無從據此證明，自難認被上 訴人所稱代付葉輝煌借用之票款764萬1,180元一事為真。另 被上訴人主張於98年2月20日匯款40萬元予葉子權，以代償 葉輝煌之借款，既非在系爭抵押權之約定存續期間內發生， 自非其所擔保之債權，是被上訴人就系爭抵押權擔保借款存 在之事實並未舉證以實其說，則上訴人主張系爭抵押權所擔 保之借款債權不存在，即屬可採。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。系爭抵押權之存續期間至89年9月11 日屆滿，被上訴人既未舉證抵押權所擔保之債權存在，依抵 押權從屬性，上訴人自得請求被上訴人將系爭抵押權登記塗 銷。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債 權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人應 將系爭抵押權登記塗銷，應予准許。原審為上訴人敗訴判決 ，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為 有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───────────────────────────────────┐
│土地：新北市三重區二重埔段頂崁小段 │
├──┬──┬──┬──────┬────┬──────┬───────┤
│編號│地號│地目│ 面積 │權利範圍│擔保債權金額│抵押權存續期間│
├──┼──┼──┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 1 │22-2│ 建 │97平方公尺 │ 1/16 │ 最高限額 │86年9月11日至 │
│ │ │ │ │ │ 300萬元 │89年9月11日止 │
├──┼──┼──┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 2 │22-4│ 建 │619平方公尺 │ 同上 │ 同上 │同上 │
├──┼──┼──┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 3 │22-5│ 建 │1840平方公尺│ 同上 │ 同上 │同上 │
├──┼──┼──┼──────┼────┼──────┼───────┤
│ 4 │22-6│ 建 │325平方公尺 │ 同上 │ 同上 │同上 │
└──┴──┴──┴──────┴────┴──────┴───────┘