臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1543號
上 訴 人 華明坤
訴訟代理人 吳秀春
上 訴 人 華明乾
華明新
華明皇
華明進
上 五 人
訴訟代理人 歐翔宇律師
複 代理人 吳麗如律師
被 上訴人 華謝金枝(即華榮男之承受訴訟人)
華麗雲(即華榮男之承受訴訟人)
華明春(即華榮男之承受訴訟人)
華明通(即華榮男之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 楊久弘律師
複 代理人 羅詩蘋律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月16
日臺灣士林地方法院101年度訴字第79號第一審判決提起上訴，
本院於104年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰肆拾萬元，及其中新臺幣陸拾萬元自民國一百年十二月二十三日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年一月十六日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年二月十六日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年三月十六日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年四月十七日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年五月十六日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年六月二十日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年七月十六日起，其中新臺幣壹拾萬元自民國一百零一年八月十六日起算遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
關於廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原被上訴人華榮男（下稱華榮男）於民國103年11月5日 死亡，其繼承人為被上訴人華謝金枝、華麗雲、華明春、華 明通，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可按（見本院卷第61頁 至第66頁），被上訴人聲明承受訴訟（見本院卷第49頁)，
並續行訴訟，核無不合。
二、被上訴人主張：
㈠上訴人與華榮男原為新北市○○區○○○○段○○○○段00 ○00○00地號土地（下稱系爭土地）之共有人，其中華榮男 應有部分為2分之1，上訴人應有部分各為10分之1。上訴人 華明坤及華明皇（下分稱華明坤等2人）以系爭土地為共同 擔保（設定權利範圍為5分之1），為訴外人華麗真（下稱華 麗真）設定債權額新臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱 華麗真抵押權），上訴人華明乾、華明新及華明進（下分稱 華明乾等3人）以系爭土地為共同擔保（設定權利範圍為10 分之3），為訴外人華麗玲（下稱華麗玲）設定債權額100萬 元之抵押權（下稱華麗玲抵押權，與華麗真抵押權合稱系爭 抵押權），另系爭土地上有建號為新北市○○區○○○○○ ○○○段00號建物（下稱系爭建物），原為上訴人、華榮男 及上訴人姐妹即訴外人華謝珠子、華麗惠、華秝容即華麗鳳 、華麗鄉、華麗玲及華麗真（下稱華謝珠子等6人）共有， 其中華榮男應有部分為3分之2，上訴人與華謝珠子等6人全 體公同共有3分之1。華榮男前曾就系爭土地提起分割共有物 之訴（下稱系爭分割共有物訴訟），經原法院97年度重訴字 第342號判決分割，上訴人不服提起上訴後，於本院上訴人 與華榮男成立100年度上移調字第5號調解筆錄（下稱系爭調 解筆錄），達成分割系爭土地之協議，上訴人承諾於100年2 月28日提供分割移轉登記及必要文件（下稱土地分割登記文 件）予華榮男；並承諾系爭土地分割後關於華麗真抵押權僅 轉載於華明坤等2人分割取得之土地，關於華麗玲抵押權僅 轉載於華明乾等3人分割取得之土地，而應於100年2月28日 前提供華麗真、華麗玲（下稱華麗真等2人）之同意書及其 他抵押權轉載等必要文件（下稱抵押權轉載文件）予華榮男 ；復承諾擔保系爭建物包含上訴人及華謝珠子等6人之全體 公同共有人同意系爭建物由華榮男拆除或由上訴人及華謝珠 子等6人辦理分割及（或）移轉予華榮男，而應於100年2月 28日前提供前揭拆除、分割及（或）移轉等程序必要文件（ 下稱建物拆除等文件，與抵押權轉載文件合稱系爭文件）予 華榮男，均由兩造協同辦理。
㈡華榮男在上訴人未履行系爭調解筆錄內容前即已給付系爭調 解筆錄所定之15萬元。又華榮男早於96年4月22日即與訴外 人黃秀霞（下稱黃秀霞）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭不 動產買賣契約），華榮男同意出售華榮男就系爭土地、建物 分割後取得部分予黃秀霞，嗣系爭調解筆錄作成後，華榮男 已支付15萬元予上訴人，相信上訴人會履行承諾，屆時華榮
男將取得分割後無設定抵押權之分割後土地及建物，而得依 系爭不動產買賣契約之約定移轉予黃秀霞，遂通知黃秀霞有 關與上訴人成立系爭調解之事。黃秀霞因已支付華榮男280 萬元價金，且已等待4年之久，故要求華榮男至遲應於100年 6月30日前履行移轉所有權之義務。惟其後上訴人未履行系 爭調解筆錄有關配合辦理系爭土地及建物移轉登記義務，華 榮男不得已自行持系爭調解筆錄向新北市淡水地政事務所（ 下稱淡水地政事務所）申請登記，詎華麗真與訴外人華麗鄉 （下稱華麗鄉）竟向淡水地政事務所主張渠等未參加調解程 序，要求淡水地政事務所將抵押權轉載於華榮男分割取得之 土地上，並將原已登記為華榮男一人所有之系爭建物回復為 共有狀態，而淡水地政事務所並予照辦，致華榮男無法如期 履行系爭不動產買賣契約，遭黃秀霞以華榮男違約解除買賣 契約，要求華榮男加倍返還價金作為違約之損害賠償，經和 解後酌減賠償金額為140萬元。上訴人應依系爭調解筆錄於 100年2月28日前提供系爭文件，惟無法履行，致華榮男受有 上開140萬元損害，而華榮男提前給付之15萬元，亦為華榮 男因上訴人無法履行承諾所受損害，爰依民法第226條第1項 、第227條第1項、第2項、第231條第1項之規定，請求上訴 人如數賠償等語，聲明：上訴人應給付華榮男155萬元及自 起訴狀繕本送達最後一位上訴人翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原 審判決：上訴人應給付華榮男155萬元及其中75萬元自100年 12月23日起，其中10萬元自101年1月16日起，其中10萬元自 10 1年2月16日起，其中10萬元自101年3月16日起，其中10 萬元自101年4月17日起，其中10萬元自101年5月16日起，其 中10萬元自101年6月20日起，其中10萬元自101年7月16日起 ，其中10萬元自101年8月16日起，均至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。暨就華榮男勝訴部分為准、免假執行宣 告，駁回華榮男其餘之訴，華榮男就其敗訴部分未聲明不服 ，上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。
三、上訴人則以：
㈠系爭調解筆錄第3、4、7及10條內容，係指上訴人於100年2 月28日前備妥系爭文件、土地分割登記文件等，再由上訴人 、華榮男協同向地政機關辦理登記，華榮男依系爭調解筆錄 並無單獨持向地政機關辦理登記之權利。上訴人於系爭調解 成立後即委託代書吳明津辦理系爭調解筆錄協同登記程序， 惟華榮男委任代書鍾淑貞係要求上訴人提供辦理系爭文件、 土地分割登記文件由伊單獨辦理登記，顯與系爭調解筆錄內
容約定之協同登記義務不符，故華明坤拒絕提供系爭文件及 土地分割登記文件等，要求兩造應共協同辦理登記，並無違 背系爭調解筆錄第3、4、7、10條內容。
㈡上訴人業已履行系爭調解筆錄提供土地分割登記文件協同辦 理分割、移轉系爭土地及建物或拆除系爭建物之義務，並同 意華麗真抵押權轉載至華明乾等3人分割取得之土地部分。 系爭土地已完成分割登記，依據系爭調解筆錄內容，上訴人 並無提供華謝珠子等6人同意書之義務。華榮男不能取得無 抵押權轉載之分割後土地及分割後之建物，係因為華榮男未 得系爭建物之全體公同共有人之同意及系爭土地抵押權人之 同意，此皆不可歸責上訴人，上訴人得免除給付義務。 ㈢華榮男故意在兩造調解程序中，未告知其早於96年4月22日 即出售系爭建物及土地應有部分予黃秀霞之事實，惡意規避 上訴人依土地法第34條之1第4項所定共有人優先承買權，致 系爭調解筆錄有得撤銷之事由，系爭調解筆錄給付不能係可 歸責於華榮男所致，上訴人除免除給付義務外，尚可請求華 榮男為對待給付。
㈣系爭調解筆錄第3條約定系爭建物辦理分割登記須全體共有 人同意，惟因有他共有人未參與調解程序，故應屬不能之給 付；另約定拆除系爭建物部分屬事實上處分，華榮男依土地 法第34條之1規定得進行拆除，上訴人亦未曾阻攔，自未違 背約定，上開分割登記或拆除之給付方式，屬民法第208條 規定選擇之債，選擇權屬華榮男，依民法第211條規定債之 關係僅存於拆除。
㈤華麗真等2人於系爭分割共有物訴訟為二審之視同上訴人， 縱未參與系爭調解，仍為系爭調解筆錄效力所及，淡水地政 事務所將抵押權恢復為原共有人之行政處分，係屬違法，華 榮男自得依訴願、行政訴訟程序請求撤銷，其捨此不為，不 得要求上訴人賠償。
㈥系爭調解筆錄如一造有所違背，他造即可逕予聲請強制執行 即可，並不生債務不履行損害賠償：
1.上訴人於100年9月15日與黃秀霞達成協議而給付黃秀霞140 萬元，與上訴人是否履行系爭調解筆錄第3、4、7、10條內 容，並無因果關係：
①依系爭不動產買賣契約，華榮男係出售所有系爭土地及系爭 建物之應有部分，並以華榮男就系爭土地協議或訴訟分割後 移轉分割取得部分土地為條件。系爭不動產買賣契約並無約 定移轉登記時間，華榮男自可依續將系爭土地、建物處理後 再移轉登記予黃秀霞。
②依系爭不動產買賣契約，應以華榮男有可歸責事由始負給付
違約金之責，縱認上訴人有債務不履行，華榮男既係因上訴 人不履行系爭調解筆錄致無法移轉系爭土地及建物分割後取 得部分予黃秀霞，屬非可歸責於華榮男之給付不能情事，無 須負違約責任。
③系爭土地既已於100年5月17日完成土地分割及抵押權轉載之 登記，華榮男已可履行系爭不動產買賣契約書所負之義務， 亦不因上訴人就系爭調解筆錄內容有遲延給付或給付不能受 有損害。
④華榮男係基於與黃秀霞間100年9月15日協議給付黃秀霞140 萬元，非因上訴人系爭調解筆錄內容給付遲延或給付不能所 致之損害。
2.華榮男依系爭調解筆錄給付予上訴人15萬元，係為履行系爭 調解筆錄所定之義務，非所受損害。
3.綜上，被上訴人主張之155萬元損害，與上訴人履行系爭調 解筆錄第3、4、7及10條內容間，並無因果關係。 ㈦上訴人於系爭調解成立後委託代書吳明津處理系爭土地、建 物登記事宜，吳明津業於100年4月完成履行調解筆錄內容之 準備行為，然一直未獲華榮男委任之代書鍾淑貞通知致無從 補正，上訴人就華榮男未能辦妥系爭土地及建物分割登記不 可歸責。縱認上訴人債務不履行（假設語氣），因鍾淑貞疏 於通知吳明津補件，為與有過失，應免除或減輕上訴人之賠 償責任等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命上訴人給 付及該部分假執行之宣告均廢棄。上廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第89頁反面至第90頁）： ㈠上訴人與華榮男原為系爭土地之共有人，其中華榮男之應有 部分為2分之1，上訴人應有部分各為10分之1。華明坤等2人 以系爭土地為共同擔保（設定權利範圍為5分之1），為華麗 真設定債權額100萬元之抵押權，華明乾等3人以系爭土地為 共同擔保（設定權利範圍為10分之3），為華麗玲設定債權 額100萬元之抵押權。另系爭土地上之系爭建物，原為華榮 男、上訴人及華謝珠子等6人共有，其中華榮男應有部分為3 分之2，上訴人與華謝珠子等6人全體公同共有3分之1，有土 地及建物登記謄本可稽（見原審卷㈠第16頁、第17頁、第10 6頁、第107頁）。
㈡華榮男曾就系爭土地提起系爭分割共有物訴訟，經原法院97 年度重訴字第342號判決分割，上訴人不服提起上訴後，經 本院以99年度重上字第86號事件受理在案，嗣華榮男與上訴 人成立系爭調解，華榮男與上訴人達成分割系爭土地之協議 ，上訴人承諾於100年2月28日前提供土地分割登記文件予華
榮男；上訴人並同意系爭土地辦理分割後，華麗真抵押權應 轉載於華明坤等2人分割取得之土地；華麗玲抵押權應轉載 於華明乾等3人分割取得之土地，且同意於100年2月28日前 提供抵押權轉載文件予上訴人；並擔保系爭建物其他公同共 有人全體同意由華榮男拆除或由上訴人及華謝珠子等6人辦 理分割及（或）移轉予華榮男，上訴人及華謝珠子等6人於 100年2月28日前提供建物拆除等文件予華榮男，華榮男及上 訴人均應協同辦理，有民事判決及調解筆錄可稽（見原審卷 ㈠第10頁至第15頁、第18頁、第19頁）。 ㈢華榮男已依系爭調解筆錄內容給付上訴人15萬元，有收據在 卷可稽（見原審卷㈠第71頁、第162頁）。 ㈣華榮男於96年4月22日與黃秀霞簽訂系爭不動產買賣契約， 有不動產買賣契約書可佐（見原審卷㈠第20頁至第32頁）。 ㈤華榮男持系爭調解筆錄向淡水地政事務所申請登記，經華麗 鄉與華麗真向淡水地政事務所主張其等未參加調解程序，要 求淡水地政事務所將抵押權轉載於華榮男就系爭土地分割取 得之部分土地上，並將原已登記為華榮男一人所有之系爭建 物回復為共有狀態，經淡水地政事務所照辦。華榮男因無法 履行系爭不動產買賣契約，遭黃秀霞以華榮男違約解除買賣 契約，並要求華榮男加倍返還已收受價金作為違約之損害賠 償，經和解後，酌減賠償金額為140萬元，華榮男已分別於1 00年9月19日給付30萬元、同年10月18日、11月16日、12月1 5日、101年1月16日、2月16日、3月16日、4月17日、5月16 日、6月20日、7月16日、8月16日各給付10萬元計140萬元賠 償金予黃秀霞，有存證信函、協議書、匯款申請書在卷可憑 （見原審卷㈠第35頁至第37頁、第73頁至第78頁、第152頁 至第158頁）。
㈥上訴人嗣對系爭調解筆錄提起撤銷調解之訴，請求就系爭土 地共有物分割事件繼續審判，經本院101年度調訴字第1號裁 定駁回其訴，上訴人不服提起抗告，經最高法院102年度台 抗字第511號裁定駁回抗告確定，有起訴狀、通知書、本院1 01年度調訴字第1號裁定、最高法院102年度台抗字第511號 裁定可佐（見原審卷㈠第95頁至第102頁、原審卷㈡第42頁 至第45頁）。
㈦華榮男嗣就系爭建物提起分割共有物之訴，經原法院100年 度士簡字第1043號、101年度簡上字第85號判決分割確定， 有原法院100年度士簡字第1043號、101年度簡上字第85號判 決可參（見原法院卷㈡第195頁至第207頁、本院卷第42頁至 第46頁）。
㈧華榮男曾就系爭抵押權對華麗真等2人提起塗銷抵押權之訴
（原法院101年度訴字第49號），嗣華麗真等2人同意將系爭 抵押權轉載於就系爭土地分割後上訴人取得土地部分，並完 成辦理轉載登記，經華榮男撤回起訴，有系爭土地網路申領 異動索引為證（見原審卷㈡第189頁反面、第209頁至第227 頁）。
㈨華榮男已於103年11月5日死亡，由華謝金枝、華明春、華明 通、華麗雲繼承華榮男之權利義務，有繼承系統表、戶籍謄 本可佐（見本院卷第61頁至第66頁）。
五、被上訴人主張上訴人與華榮男原為系爭土地之共有人，華榮 男應有部分為2分之1，上訴人應有部分各為10分之1，華明 坤等2人及華明乾等3人分別以系爭土地為共同擔保為華麗真 、華麗玲設定系爭抵押權，另系爭土地上之系爭建物，原為 上訴人、華榮男及華謝珠子等6人共有，其中華榮男應有部 分為3分之2，上訴人與華謝珠子等6人全體公同共有3分之1 。華榮男前曾就系爭土地提起分割共有物之訴，嗣上訴人與 華榮男在本院99年度重上字第86號事件成立調解，達成分割 系爭土地協議，上訴人承諾於100年2月28日提供土地分割登 記文件予華榮男；並承諾系爭土地分割後關於華麗真抵押權 僅轉載於華明坤等2人分割取得之土地，關於華麗玲抵押權 僅轉載於華明乾等3人分割取得之土地，而應於100年2月28 日前提供抵押權轉載文件；復承諾擔保系爭建物包含上訴人 及華謝珠子等6人之全體公同共有人同意系爭建物由華榮男 拆除或由上訴人及華謝珠子等6人辦理分割及（或）移轉， 而應於100年2月28日前提供建物拆除等文件予華榮男，兩造 均應協同辦理。又被上訴人早於96年4月22日與黃秀霞就系 爭土地、建物分割後取得部分簽訂不動產買賣契約，並收取 280萬元價金，華榮男即於系爭調解筆錄作成後，通知黃秀 霞有關系爭分割共有物訴訟成立調解之事，黃秀霞要求華榮 男至遲應於100年6月30日前履行移轉所有權登記義務。惟因 上訴人並未履行系爭調解筆錄，致華榮男無法如期履行系爭 不動產買賣契約，遭黃秀霞解除買賣契約，經和解後酌減賠 償金額為140萬元，依民法第227條、第231條第1項、第226 條第1項規定，連同已支付15萬元，請求上訴人賠償155萬元 等語，上訴人固不否認有成立系爭調解，惟否認未履行系爭 調解筆錄之情事，並以前揭情詞置辯。本件應審究者為：㈠ 上訴人是否業已履行依系爭調解筆錄應負之義務？㈡被上訴 人依給付遲延或給付不能規定，請求上訴人賠償債務不履行 所受損害，有無理由？如有理由，被上訴得請求賠償之金額 為若干？（見本院卷第90頁至第91頁），茲分敘如下： ㈠上訴人是否業已履行依系爭調解筆錄應負之義務？
被上訴人主張依系爭調解筆錄，上訴人承諾於100年2月28日 提供系爭文件予華榮男，兩造均應協同辦理，卻未能履行等 語，上訴人則否認有提供系爭文件之義務，辯稱，依系爭調 解筆錄僅負有協同辦理之義務云云。查：
1.系爭調解筆錄第1條及第2條明定系爭土地之分割方法、稅捐 及行政規費之負擔方式，暨兩造協同辦理登記之義務，於第 3條則約定：「上訴人華明坤、華明乾、華明新、華明皇、 華明進並擔保其他公同共有人全體同意被上訴人（按即華榮 男，下同）就附圖三所示坐落台北縣三芝鄉○○○○段○○ ○○段00地號上土造房建物（面積75平方公尺、建號12號） 由被上訴人即日起得以拆除或由華明坤、華明乾、華明新、 華明皇、華明進及其他共有人全體辦理分割及（或）移轉予 被上訴人，上訴人及其他公同共有人等於民國100年2月28日 前提供前揭拆除、分割及（或）辦理移轉等程序必要文件予 被上訴人，兩造應協同辦理。之前上訴人積欠之行政規費、 稅賦由上訴人自行負擔，本項相關行政規費、代書費用由被 上訴人自行負擔。」；第4條則約定：「上訴人等於民國100 年2月28日前提供前開一、二項分割移轉登記及必要文件予 被上訴人，兩造均應協同辦理登記。」；第7條約定：「上 訴人同意辦理上開第一項、第二項之分割後，華麗真之抵押 權應轉載於華明坤、華明皇所取得分割後如附圖一所示27-1 6B、如附圖二所示DE1及F部分土地權利範圍5分之2，華麗玲 之抵押權應轉載於華明乾、華明新、華明進所取得分割後如 附圖一所示27-16B、如附圖二所示DE1及F部分土地權利範圍 5分之3之上，上訴人等同意於民國100年2月28日前提供前揭 同意書及其他必要文件予被上訴人，兩造應協同辦理。一切 行政規費由上訴人負擔，代書費用由被上訴人自行負擔。」 ；第10條約定：「100年2月28日前10日內上訴人提供全體土 地及地上物所有權人之個人戶籍謄本或身分證正反面影本予 被上訴人。」（有關第10條約定共有人全體戶籍謄本或身分 證正反面影本下稱戶謄文件）等情，有系爭調解筆錄可稽（ 見原審卷㈠第18頁至第19頁），則上訴人依系爭調解筆錄即 負有應於100年2月28日前提供系爭文件予華榮男之義務，俾 利華榮男於100年2月28日前備齊文件向地政機關申請以取得 系爭土地分割後無設定負擔之土地，及得拆除或取得系爭建 物。
2.上訴人雖否認有提供系爭文件予華榮男之義務，辯稱：兩造 依系爭調解筆錄均負有協同辦理登記之義務，非僅約定上訴 人交付華榮男系爭文件之義務，故上訴人依系爭調解筆錄第 3條、第4條、第7條係指上訴人於100年2月28日前備妥系爭
文件，由兩造協同向地政機關辦理登記，華榮男依系爭調解 筆錄並無單獨持系爭文件向地政機關辦理登記之權利，故無 遲延云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不 能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無 須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院 17年上字第1118號判例意旨參照）。查： ⑴系爭調解筆錄第1條、第2條除約定系爭土地之分割方法、稅 捐及行政規費負擔暨協同辦理之義務外，另因系爭建物除華 榮男所有應有部分3分之2外，其餘由上訴人及華謝珠子等6 人公同共有，故系爭調解筆錄第3條特別約定由上訴人擔保 華謝珠子等6人同意系爭建物由華榮男即得拆除或由上訴人 及華謝珠子等6人全體辦理分割及（或）移轉予華榮男，上 訴人應於100年2月28日前提供其及華謝珠子等6人有關建物 拆除等文件予華榮男；第4條約定上訴人應於100年2月28日 前提供土地分割登記文件予華榮男；第7條約定上訴人於100 年2月28日前提供抵押權轉載文件予華榮男，是系爭調解筆 錄第3、4、7條之意旨已至為明確。至系爭調解筆錄第3、7 條固均載有「兩造應協同辦理」等語，然該等協同辦理文字 ，仍無礙於上訴人應依系爭調解筆錄第3、7條應提供各該約 定內容所應負及應提供系爭文件之義務，要無因兩造約定協 同辦理登記情事，而解免上訴人提供系爭文件予華榮男之義 務。況上訴人於原審就系爭調解筆錄第3、4、7條約定解釋 亦陳稱：「我們認為我們所負的契約義務只有第3項的拆除 或是協同辦理或是移轉，第4項是提供必要文件，我們也提 供，第7項是同意辦理，我們也同意了，第7項的同意書是指 我們同意將抵押權人的抵押權轉載被告華明乾、被告華明新 、被告華明進分割取得的土地」等語（見原審卷㈠第70頁反 面）；於101年2月7日提出書狀陳稱：「被告等（按即上訴 人，下同）業已履行系爭調解筆錄第4項之約定，提供相關 文件予原告（按即華榮男，下同）…系爭調解筆錄第4項之 約定，乃係關於被告等應交付…相關文件予原告」等語（見 原審卷㈠第82頁、第83頁），並抗辯系爭調解筆錄第3、7條 約定有無效事由，業經其提起宣告調解無效之訴（見原審卷 ㈠第83頁）。然系爭調解筆錄第3、4、7條均係約定上訴人 應於100年2月28日前「提供」必要文件予華榮男，且均載明 「兩造應協同辦理」，則系爭調解筆錄第3、7條等相同文字 自應與第4條作相同解釋。至上訴人對系爭調解筆錄提起撤 銷調解之訴，請求就系爭土地共有物分割事件繼續審判，已 經本院101年度調訴字第1號裁定駁回其訴，上訴人不服提起 抗告，經最高法院102年度台抗字第511號裁定駁回抗告確定
，已如前述，則上訴人主張系爭調解筆錄第3條、第7條有無 效事由，亦非可取。
⑵另按登記原因證明文件為依法與法院確定判決有同一效力者 ，由權利人或登記名義人單獨申請登記，土地登記規則第12 條、第27條第4款定有明文。是共有人持與判決有同一效力 之分割共有物調解筆錄，即得持調解筆錄單獨辦理登記。系 爭調解筆錄第1、2條就兩造共有之系爭土地定分割方法，並 於第1、2、4各該條均載：兩造均應協同辦理登記等語，惟 華榮男或上訴人既得依土地登記規則第12條、第27條第4款 規定單獨持系爭調解筆錄辦理分割登記，且華榮男嗣亦於10 0年5月11日持系爭調解筆錄向地政事務所於同年月17日完成 分割登記等情，有上訴人提出之土地登記謄本可稽（見原審 卷㈠第93頁、第94頁），復為華榮男所是認（見原審卷㈠第 146頁反面），是系爭調解筆錄第1、2、4條約定協同辦理登 記雖有贅述，惟不影響上訴人依第3條、第7條提供系爭文件 予華榮男之義務。
⑶上訴人雖辯稱：參與系爭調解者僅上訴人，並不包含他人， 故上訴人依系爭調解筆錄第3、7條應提供辦理登記之必要文 件，應解為上訴人之文件，並無提出華謝珠子等6人建物拆 除等文件、抵押權轉載文件之義務云云。查，分別共有土地 ，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割 登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上 。但有下列情形之一者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後 取得之土地上：一、抵押權人同意分割。土地登記規則第10 7條第1項第1款有明文。故華謝珠子等6人雖未參與系爭調解 ，然上訴人依系爭調解筆錄第3條已擔保其他共有人即華謝 珠子等6人同意華榮男得拆除系爭建物或由上訴人及華謝珠 子辦理分割或移轉系爭建物予華榮男，並提供建物拆除等文 件予華榮男；依第7條則由上訴人同意提供華麗真等2人之抵 押權轉載文件等。若無上訴人提供建物拆除等文件或抵押權 轉載文件，華榮男將無法辦理有關系爭建物拆除、分割或移 轉登記；亦無法於辦理分割登記時，將華麗真等2人之系爭 抵押權登記僅轉載於上訴人分割取得之土地，此由華榮男自 行持系爭調解筆錄向淡水地政事務所辦理登記，淡水地政事 務所將系爭抵押權轉載於上訴人分割取得土地部分，並將系 爭建物登記為華榮男所有，經華麗鄉及華麗真異議後，淡水 地政事務所即將抵押權轉載於華榮男就系爭土地分割取得之 部分土地上，並回復系爭建物為共有狀態可知。是華謝珠子 等6人雖未參與調解，然上訴人既自願承擔取得華謝珠子等6 人之建物拆除等文件、華麗真等2人抵押權轉載文件提供予
華榮男，尚難以華謝珠子等6人未參與系爭調解，即認上訴 人無提供前揭文件之義務，上訴人上開辯解，尚無可取。 3.上訴人復辯稱：渠等於系爭調解成立後，即委託代書吳明津 提供辦理調解內容登記之系爭文件及戶謄文件，並委託吳明 津協同辦理登記，無違背系爭調解筆錄第3、7條之義務云云 。查，證人即華榮男委任辦理系爭土地移轉登記之代書鍾淑 貞證稱：「調解筆錄上有寫100年2月28日前10天可以去拿對 方的資料（按指上訴人提供之系爭文件），我剛好在約前10 天時打電話給被告他們（按指上訴人），問是否資料可以準 備好給我們，被告說對我們不信任，不可能給我去辦理，要 辦他們自己去辦他們的部分，我想說他們會去辦理他們的部 分，那我就等，等到2月28日我去查詢，又沒有辦好，我3月 1日打電話問被告到底有沒有自己辦看看，被告說不可能給 我辦，…第二天晚上我又打給被告華明坤提供資料，被告說 他不懂為何需要那些資料，叫我去跟他的代書吳明津聯絡， …吳明津說他要看補正通知書再決定要不要提供資料。…我 有跟吳明津強調如果有需要是否可以提供資料讓我們去辦理 ，但吳明津並無明確之回答。後來謄本及權狀手續辦好後， 我們覺得沒有異狀，就繼續去辦過戶手續，黃秀霞也有看到 他項權利證資料並無其他登記，產權也清楚，就繼續辦理過 戶手續，直到6月27日送件當天，地政回覆說有抵押權回復 登記，建物共有人也回復了，…後來確定不能辦理了，…。 （問：證人說是依照調解筆錄去辦理，辦理過程中被告華明 坤等人是否有提供任何資料？）沒有，都沒有提供任何資料 ，被告說對我們不信任，不可能給我們任何資料。」等語（ 見原審卷㈡第157頁正、反面）；另證人即上訴人華明坤委 任之代書吳明津證稱：「…我在他們調解完後，被告華明坤 希望委任我與原告之代理人鍾代書聯絡。…（問：受到委任 後做了何事？）就把被告華明坤、被告華明乾、被告華明新 、被告華明皇、被告華明進及華麗真、華麗玲之身分證交給 我，還有所有權狀，也有把華麗真跟華麗玲的他項權利證明 交給我，我不收印鑑章，我是把做資料請他們自己用印。… 鍾代書打電話給我，叫我把所有資料交給他，我跟他說因為 雙方已經失去信任，我請鍾代書將承辦人員資料給我，我會 去補正。（問：被告華明坤委託你辦理調解筆錄事項？）我 代表他們去處理要提供的資料。（問：調解筆錄上第三條載 明華明坤必須在100年2月28日前提供所有程序文件給原告， 第七條也載明被告等人需在100年2月28日前提供抵押轉載同 意書等必要文件給原告，為何並未依筆錄所示將資料交給原 告？）華明坤是要我協同辦理，因為雙方沒有信任關係，叫
我不要交給原告。（問：協議書上寫說要在100年2月28日前 要偕同辦理，在此之前有無跟鍾代書聯繫？）他都跟華先生 他們聯繫，我沒有跟他聯繫。我也沒有主動跟鍾代書聯繫。 …（問：是否有帶同意書來…？）沒有，我還給華明坤，華 明坤再還給華麗真、華麗玲。在查詢到登記完畢後，我就還 給他們。…（問：抵押權轉載部分被撤銷事情，你是否知道 ？為何華麗真與華麗玲要撤銷？）我知道，華麗真與華麗玲 認為他們不是當初和解（按係調解之誤）之當事人，依照和 解筆錄（按係調解筆錄之誤）及我自己的經驗，該和解應該 是沒有效力，一定要當事人另外出具和解書，系爭和解書裡 面並沒有寫明抵押權人同意轉載，所有該和解書不可能對華 麗真與華麗玲有效力。…」等語（見原審卷㈡第158頁反面 至第160頁反面），足認上訴人確未履行系爭調解筆錄有關 第3、7條提供系爭文件予華榮男之義務，且依證人鍾淑貞及 吳明津之證言，吳明津當時非但未提供系爭調解筆錄第3、7 條所約定之系爭文件予華榮男或其委任之代書鍾淑貞外，亦 未依系爭調解筆錄約定之期限前積極配合華榮男或其委任之 代書鍾淑貞辦理相關移轉登記事宜，是上訴人辯稱已委託代 書吳明津提供系爭文件，並協同辦理登記，無違背系爭調解 筆錄第3、7條之義務云云，洵無足取。
4.上訴人又辯稱：系爭調解筆錄第3條約定關於系爭建物辦理 分割登記須全體共有人同意，除上訴人與華榮男外，尚有他 共有人未參與調解程序，故應屬不能之給付；有關拆除系爭 建物部分屬事實上處分，華榮男依土地法第34條之1規定得 進行拆除系爭建物之行為，上訴人亦未曾阻攔，自未違背約 定，上開分割登記或拆除之給付方式，屬民法第208條規定 選擇之債，選擇權屬華榮男，依民法第211條規定債之關係 僅存於拆除；華麗真等2人於系爭分割共有物訴訟為二審視 同上訴人，縱未參與系爭調解，仍為系爭調解筆錄效力所及 ，淡水地政事務所將系爭抵押權恢復為原共有人之行政處分 ，係屬違法，華榮男自得依訴願、行政訴訟程序請求撤銷， 其捨此不為，不得要求上訴人賠償云云，為被上訴人否認。 查：
⑴按數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，債之關係僅 存在於餘存之給付。但其不能之事由，應由無選擇權之當事 人負責者，不在此限，民法第211條定有明文。查，依系爭 調解筆錄第3條約定，上訴人擔保其他公同共有人即華謝珠 子等6人同意華榮男就系爭建物由華榮男拆除，或由上訴人 及華謝珠子等6人全體辦理分割或移轉予華榮男，並於100年 2月28日前提供建物拆除等文件予華榮男。而上訴人於成立
調解時，已明知華謝珠子等6人未參與系爭調解，因此乃約 定上訴人願擔保取得其他公同共有人即華謝珠子等6人同意 及提供華謝珠子等6人之建物拆除等文件予華榮男，自無給 付不能之情事，上訴人主張系爭調解筆錄第3條關於系爭建 物辦理分割登記係屬給付不能云云，尚無足取。又系爭調解 筆錄第3條既約定上訴人擔保華謝珠子等6人全體同意華榮男 拆除或由上訴人及華謝珠子等6人辦理分割及（或）移轉系 爭建物予華榮男，故有選擇權者應為上訴人，即華榮男於上 訴人提供系爭建物拆除、分割及（或）移轉等文件予華榮男 前，華榮男無由逕自拆除或辦理分割或移轉登記，是上訴人 抗辯華榮男得依土地法第34條之1規定拆除系爭建物，上訴 人亦未阻攔，故未違背約定云云，尚無可取。
⑵有關上訴人辯稱華麗真等2人於系爭分割共有物訴訟為二審 視同上訴人，縱未參與系爭調解，仍為系爭調解筆錄效力所 及，淡水地政事務所將系爭抵押權恢復為原共有人之行政處 分，係屬違法，華榮男自得依行政訴訟程序請求撤銷，不得 請求上訴人賠償云云。本件華榮男就系爭土地對上訴人提起 分割共有物訴訟，同時請求上訴人、華謝珠子等6人拆除系 爭建物或確認其通行權、並塗銷系爭抵押權，將系爭抵押權 轉載於上訴人分割取得之土地，經原法院97年度重訴字第34