臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1104號
上 訴 人 諾霖實業股份有限公司
法定代理人 鄭思方
訴訟代理人 王希平
徐正安律師
被上訴人 瀚誼世界科技股份有限公司
法定代理人 張勝榮
訴訟代理人 田俊賢律師
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國103
年7月22日臺灣新竹地方法院102年度訴字第628號第一審判決提
起上訴，本院於104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀 諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。 查本件上訴人之法定代理人於原審起訴時原為王希平，並委 任徐正安律師為訴訟代理人，賦予特別代理權應訴（見原審 審訴卷第18頁）。嗣於民國103年6月9日原審言詞辯論終結 前變更為鄭思方，鄭思方雖未承受訴訟，惟依民事訴訟法第 173條規定，其訴訟程序不當然停止。嗣上訴人對於原判決 不服，提起本件上訴，且仍委任徐正安律師為訴訟代理人， 並於103年10月14日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀 及經濟部函、公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第27頁、 第29至31頁），核其真意，乃在承認前法定代理人王希平所 為之訴訟行為，並同時聲明承受訴訟，而被上訴人亦已於本 院開庭時收受上開書狀及委任狀繕本（見本院卷第20頁）， 應認上訴人已合法補正法定代理及訴訟代理權之欠缺，且已 承認補正前由王希平及徐正安律師所為之一切訴訟行為，而 鄭思方於本院聲明承受訴訟，亦無不合，應予准許，先予敘 明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於100年7月1日訂立採購合約（下稱 系爭合約），約定由被上訴人提供Honeywld PowerZest HD- 5000 Media Player之產品（即數位機上盒，下稱系爭產品 ），伊並給付被上訴人新臺幣（下同）575萬2,163元。依伊
前任負責人與被上訴人行政業務處理人員即訴外人張玉珠、 胡發基間之往來電子郵件內容可知，兩造於系爭合約中明確 約定系爭產品需具備google gmail、google map、latitude 及place等4項功能（下稱系爭4項功能），張玉珠、胡發基 亦多次於雙方往來之電子郵件承認被上訴人之疏失，並承諾 會將系爭產品依伊之要求完成，然於實際上卻一直未能以更 新方式設定於系爭產品上，故系爭產品實不符合系爭合約之 約定品質。經伊多次催促並委請律師去函要求被上訴人告知 完成期限，被上訴人均藉詞推託，致令伊無法銷售該項產品 ，依系爭合約第10條之約定，伊既已定期催告被上訴人通知 改善期限，被上訴人均未為回應及改善，伊自得依約解除兩 造間之採購合約，並請求被上訴人返還已支付之價金575萬 2,163元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭合約第7條附件一之產品規格，兩造 並未就系爭產品需具有系爭4項功能達成約定，上訴人之前 負責人雖曾於訂約前即100年6月29日寄發電子郵件予伊提及 「All basic funtions working within android. This included gmail, google map,latitude,and place」等語 ，然於其後上訴人訂約時即100年7月1日，在系爭產品規格 中並未特別約定此項上訴人認為之重要事項，系爭合約既未 特別約定系爭4項功能，足見雙方對系爭產品需具有該系爭4 項功能並未達成合意。上訴人係於簽約後始提出電子郵件單 方要求系爭產品需具有系爭4項功能，而伊僅係基於服務客 戶方式，儘量滿足客戶需求，但並不表示伊對於上訴人之要 求已有任何承諾保證品質之意思表示。且上訴人上開之要求 實已逾越系爭合約之額外軟體設計，該等功能需由伊之上游 晶片廠商提供，故伊僅能代為向上游晶片廠商詢問能否解決 ，經上游晶片廠商告知伊無法支援，伊隨即於100年7月12日 將此訊息以電子郵件寄發予上訴人，上訴人前任負責人亦收 受該電子郵件，然卻未對此電子郵件有任何回應。是以，上 訴人雖提出系爭產品需具有系爭4項功能之要求，惟該要求 係於系爭合約簽訂後，且非屬系爭合約產品規格之內容，伊 亦明白表示無法支援上訴人之需求，故兩造對此並無達成意 思表示之合意。況查，上訴人既已依約於100年7月5日受領 系爭產品並完成付款，若認系爭產品有欠缺系爭4項功能之 瑕疵，上訴人為何受領及付款？且上訴人更拖延於17個月後 即102年1月4日始寄發律師函予伊，並於近2年後即102年6月 4日始寄發律師函主張解除系爭合約。是以，兩造間既未就 系爭產品達成需具備系爭4項功能之合意，上訴人卻以該產
品未具系爭4項功能為由，主張解除系爭合約，請求伊返還 買賣價金，當無理由。退步言之，伊係於102年7月上旬始收 受上訴人之支付命令聲請，此時點係在交付系爭產品之2年 後，早已逾系爭合約第9條第1項有關系爭產品13個月保固維 修期間之約定，況上訴人亦自認曾於102年6月4日始寄發律 師函表明解除系爭合約，姑不論解除系爭合約之效力，然上 訴人在交付系爭產品後，竟延宕將近2年始請求主張，顯然 違反系爭合約及民法第365條第1項之規定，故上訴人之請求 ，實屬無據等語置辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴。 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人575萬 2,163元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於100年7月1日簽訂系爭合約，被上訴人並依約於100年 7月5日交貨予上訴人。
㈡被上訴人於100年7月18日開立統一發票向上訴人請款575萬 2,163元（含稅），並據上訴人給付完畢。 ㈢上訴人先後於102年1月4日、102年6月4日委任律師寄發律師 函予被上訴人。
五、上訴人另主張兩造間就系爭產品約定應有系爭4項功能，然 而系爭產品並不具系爭4項功能，上訴人已解除系爭合約云 云，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭 執點厥為：㈠兩造所約定之系爭產品，是否應有系爭4項功 能？㈡上訴人依系爭合約第10條約定解除系爭合約，並請求 被上訴人返還全部買賣價金，有無理由？茲析述本院之見解 如下：
六、按「物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依第373條之規 定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之 程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於 危險移轉時，具有其所保證之品質」，民法第354條定有明 文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限 。因此，前揭法條所謂物之瑕疵，係指買賣標的物現有之品 質與應有之品質不符，而其不符不利於買受人而言。而決定 應有品質之順序，首為當事人所保證之品質，再為契約所預 定之效用或價值，最後為通常效用或價值。又主張物品欠缺 當事人所保證之品質或所預定之效用或價值者，應由該主張
之當事者就當事人間確有保證品質之事實或當事人間確有預 定之效用或價值之約定事實負舉證之責任。經查： ㈠上訴人主張兩造間就系爭產品約定應有系爭4項功能之事實 ，固據提出上訴人之原法定代理人王希平於簽約前之100年6 月29日寄發予被上訴人職員之電子郵件為證。惟查，依該電 子郵件內容所載：「我會依照我們的約定來支付相關費用， 然而，請注意按照我們今早的談話內容，我只同意在我明天 去工廠確認最新的程式軟體（firmware）才接受送貨。老實 說，我並不認為下單和送貨已算完成，因為我們仍然還有很 多問題，以下的問題是之前在一開始時就已經提出的，但都 還沒有被解決：1.安卓（Android）裡最基本的功能，這包 含gmail、google地圖、週遭環境定位（latitude and place）；2.支援微軟程式的鍵盤、滑鼠；3.穩定性，這部 分很好，但我會感激之後持續地改善。我將會在中午之前根 據我們的協議列出基本的條約內容給你，但我相信仍有一些 要點我們明天必須討論，謝謝」等語（見原審審訴卷第37頁 ），可知上訴人於簽訂系爭合約前，業已知悉系爭產品中並 未建置其所主張之 gmail、google 地圖、週遭環境定位（ latitude and place）等應用程式，始有上訴人原法定代理 人於上開郵件中所稱「Android」功能尚未解決等語。衡諸 常情，若上訴人認為系爭產品上開應用程式及功能之建置為 契約之必要且重要之點，於100年7月1日與被上訴人締結正 式契約時，自應於系爭合約中特別論列並標明保留，以杜爭 議。惟本件系爭合約中，針對上訴人於本件一再強調為系爭 產品「重要」功能之上開應用程式不僅未特別約定，甚而完 全無任何標示，且於產品規格表中針對上開功能之記載亦付 之闕如，是上訴人於嗣後始另主張系爭4項功能為系爭產品 必要且重要之功能，尚難謂可採。
㈡上訴人另稱系爭產品之軟體係由被上訴人主導，且因被上訴 人表示並承諾Android2.2系統具備上開gmail、google 地圖 、週遭環境定位（latitude and place）等應用程式，上訴 人才決意訂購系爭產品云云。然查，針對上訴人指稱被上訴 人有承諾並保證系爭產品會建置上開應用程式一情，為被上 訴人否認，且核諸系爭產品之採購合約書第8條第2款「乙方 （按即被上訴人）應擔保本產品之品質應符合乙方所開立並 經甲方（按即上訴人）認可之規格書」之約定，足認系爭合 約之附件一「產品規格」係被上訴人公司所開立且經上訴人 公司所認可，設若上訴人公司要求系爭產品需具有google gmail、google map、latitude及place等系爭4項功能，定 會經過兩造討論及確認，然因為Marvell晶片搭配Android
2.2的限制，該系爭4項功能並無法利用軟體升級或配合而達 成，亦為兩造所不爭執。是系爭產品是否如上訴人所稱被上 訴人表示並承諾Android 2.2系統具備上開gmail、google地 圖、週遭環境定位（latitude and place）等應用程式，即 有疑義。另據上訴人前任負責人於原審言詞辯論時表示：上 開內容所稱「下一次版更」指的是若於出貨後被上訴人之軟 體有更新，則他希望出貨後下一次版更可以達到他要求的上 開2點等語（見原審卷第58頁正面），足稽上訴人於簽約甚 至於收貨後，針對系爭產品是否須建置google latitude、 google places等應用程式，猶取決於「定位」是否能好為 前提，並非如上訴人所稱之上開應用程式已確定抑經約定為 系爭產品必備之應用程式，否則即無上訴人前任負責人於 100年7月5日電子郵件所稱「…定位如果能好，將把google latitude and google places加入」之不確定用語。再者， 上開電子郵件均為上訴人前任負責人所寄發，依卷附被上訴 人回應之內容，全然無被上訴人針對系爭產品承諾抑保證之 軟體內容或明細，另被上訴人法定代理人於同日上午11時24 分所回應之內容為：「我們今早針對你的要求開了會議，我 要求發基來繼續針對你的要求，聯絡工廠排定時程」等語（ 見原審審訴卷第38頁），且據被上訴人法定代理人於原審言 詞辯論中陳稱：發基是被上訴人的品管人員，上開電子郵件 中表示要給發基，就表示請發基進行品質上的改善，針對的 是產品的穩定性、軟體上的bug驗證等事項等語（見原審卷 第58頁），是以自無由據上開電子郵件之往返證明被上訴人 確有承諾並保證系爭產品應建置gmail、google地圖、週遭 環境定位（latitude and place）等應用程式之情事，則上 訴人據上開電子郵件之內容，主張被上訴人有為上開承諾抑 保證即無法採信。本件上訴人針對被上訴人於交貨前後系爭 產品均未建置上開應用程式一情既已明悉，且於知悉後仍未 將上開應用程式之備置約定於系爭合約中，上訴人復未能證 明被上訴人有保證系爭產品將建置系爭4項功能，則難謂系 爭產品未含上開應用程式係欠缺系爭合約所約定之效用或價 值。
㈢又從系爭產品之一般使用目的以觀，本件系爭產品為一數位 機上盒，依據上訴人原負責人於原審中陳述稱：上訴人是第 一個向被上訴人進行系爭產品採購的客戶，系爭產品是固定 式的裝置，並非移動裝置，於購買時，一般的數位電視機上 盒無法連結「Android」作業系統上網，市面上的數位機上 盒並無Android功能，系爭產品較一般商品價高之原因亦在 於系爭產品多了Android功能等語（見原審卷第7頁正、反面
、第8頁正面）。是以，系爭產品將「Android」作業系統建 置後，其優勢為使電視用戶連接網路觀看電影，或連線至大 陸的PPS等觀看沒有版權的影片，亦即可以將電腦的功能移 到電視上，利用電視享受上網的功能，有別於一般數位機上 盒。惟兩造爭執之google map、latitude及place，其功能 在於GPS定位、地圖查詢，多應用在車輛防盜系統、手機、 PDA、PPC等通信移動設備及兒童或特殊人群的防走失系統。 上訴人向被上訴人採購之商品為數位機上盒，即「智慧型電 視播放機」，其功能既主要在播放電視、電影及影片等媒體 檔案或連接至網際網路播放影音，或從原置於網路上的電腦 或網路儲存設備（NAS）中之位置串流媒體檔案等功能，且 系爭產品確實可以透過Android作業系統的連結，上網觀看 免費的影片，缺少上訴人所爭執之gmail、google地圖、週 遭環境定位（latitude and place）等應用程式，不影響系 爭產品利用Android作業系統上網下載影片之功能（見原審 卷第8頁正面、第28頁正面、第53頁反面、第58頁反面）， 是認被上訴人提供之系爭產品既合於業界針對是項商品之定 義及交易之常態，且以系爭合約簽訂之100年間，系爭產品 為業界將Android作業系統與電視機上盒結合之首例，足堪 認系爭產品於市場上具有相對優勢，上訴人就其所稱特重之 點亦未於系爭合約簽定時明確地予以表列，則上訴人爭執之 上開應用程式固然於現今普遍應用於移動型裝置內，惟於固 定式裝置之數位機上盒建置上開應用程式，難認有其必要性 ，未足使系爭產品之通常效用及經濟價值因此減少，即就此 系爭4項功能程式之未建置，尚難認定已屬於系爭產品通常 效用之欠缺，上訴人主張系爭產品因欠缺系爭4項功能而具 有所謂欠缺通常效用之瑕疵存在，難謂可採。
㈣上訴人另主張安卓（Android）裡面最基本的功能，已包含 gmail、google地圖、週遭環境定位（latitude and place ）等項目，系爭合約內縱使未載明，上開軟體系統亦應建置 於系爭產品中云云，惟查：本件經原審函詢美國Google INC .有關2011年間，Google釋出的Android2.2原始碼中，是否 包含gmail、google map、latitude and place等問題，經 美國Google INC.回覆稱：沒有，來函所列之應用程式（ Apps）並不是Android平台的一部分，Google經由Google Play平台，讓使用Android裝置的使用者，可以下載使用這 些Google的應用程式，有些Android手機事先和Google簽訂 了商業合約，所以可以預先安裝這些應用程式，但不論是以 上哪種方式，這些應用程式都沒有提供原始碼，也不包括在 Android原始碼中等語，此有美國Google INC.回函資料附卷
可參（見原審卷第45頁），是以上訴人所稱Android2.2原始 碼中之基本功能已包含gmail、google地圖、週遭環境定位 （latitude andplace）等項目云云，上訴人主張系爭合約 縱未約定，被上訴人亦應於系爭產品建置上開功能等情，亦 乏所據，難謂可採。
七、次按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領 之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知 出賣人」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定， 應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。 但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金 」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者 ，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個 月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅」，民法第356 條第1項、第359條、第365條第1項分別定有明文。本件被上 訴人於100年7月5日交付系爭產品予上訴人，上訴人原法定 代理人王希平固於100年6月29日電子郵件中提出系爭產品需 建置google gmail、google map、latitude及place等系爭4 項功能之要求，惟直至100年7月12日時，被上訴人已將向上 游晶片廠商詢問所得即系爭產品確實無法支援上開應用程式 之結論及訊息，以電子郵件之方式寄發予上訴人原法定代理 人，此業據被上訴人提出被證2之電子郵件內容為證（見原 審審訴卷第53頁正反面），惟上訴人於前開期間內均未為任 何通知抑解除契約之意思表示，顯悖於民法為避免瑕疵擔保 責任懸而未決，要求買受人從速檢查所受領商品之品質，並 於發現瑕疵6個月內決定是否解約或減少價金之規範意旨。 再者，本件系爭產品缺少系爭4項功能，難認係出賣人保證 其品質或係屬影響重要效用或品質之瑕疵，已詳述如前。縱 上訴人認系爭產品應建置上開應用程式，然上訴人僅因系爭 產品之上開應用程式未具備即解除契約，自屬顯失公平，其 解除契約並無依據且無理由。更況，上訴人於逾6個月之解 除買賣契約除斥期間，始於102年1月4日以102順字第0104號 寄發律師函為功能不備之通知，並於102年6月4日始寄發律 師函表明解除系爭合約，依前開規定，尚不生解除契約效力 ，是上訴人請求被上訴人返還買賣價金，無從准許。八、綜上所述，上訴人主張被上訴人承諾系爭產品應建置google gmail、google map、latitude及place等系爭4項功能一情 ，並未舉證以實其說，上訴人對於Android2.2作業系統之基 本功能亦有認知理解上之誤會，兩造復未將產品規格應備置 上開系爭4項功能等情約明於系爭合約中，又依系爭產品為 數位機上盒之市場上通常效用、品質及功能而言，未建置上
訴人爭執之系爭4項功能，並不影響系爭產品主要且重要之 性質，上訴人主張系爭產品有功能不備之瑕疵，並請求解除 契約，難謂有據。再者，系爭產品係於100年7月5日交付予 上訴人，上訴人遲至102年1月4日以102順字第0104號寄發律 師函為功能不備之通知，並於102年6月4日始寄發律師函表 明解除系爭合約，已逾6個月之解除買賣契約除斥期間，不 生解除契約之效力。從而，上訴人主張解除契約，並請求被 上訴人應給付575萬2,163元，及自支付命令聲請狀繕本送達 翌日（即102年7月4日）起至清償日止按年息5%計算之利息 ，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 黃雯惠
法 官 朱漢寶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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