損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上字,102年度,720號
TPHV,102,重上,720,20150623,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度重上字第720號
上　訴　人
即被選定人　陳文雄
訴訟代理人　李富湧律師
上　訴　人　泰祥建設有限公司
法定代理人　簡元城
訴訟代理人　林樹旺律師
上列當事人間損害賠償等事件，兩造對於中華民國102年9月3日
臺灣士林地方法院99年度訴字第354號判決，各自提起上訴，經
本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於命上訴人泰祥建設有限公司給付逾附表四請求金額欄所示本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人陳文雄在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人陳文雄之上訴、上訴人泰祥建設有限公司之其餘上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人泰祥建設有限公司負擔五分之一，餘由上訴人陳文雄負擔。
事實及理由
一、按多數有共同利益之人，不合於非法人之團體者，得由其中 選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。訴 訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴 訟，民事訴訟法第41條第1項、第2項定有明文。查本件附表 1所示12人購買被上訴人即上訴人泰祥建設有限公司（下稱 泰祥公司）在坐落臺北市○○區○○段0○段000○000地號 土地興建「聖塔菲莊園別墅」（下稱系爭社區）如附表1所 示之房屋，並主張泰祥公司未修補如附表2所示公共設施缺 失，請求損害賠償等事件，為共同利益之人，選定附表1編 號12陳文雄為被選定人，為選定人及被選定人全體起訴或被 訴，並有為一切訴訟行為之權等情，有選定當事人證明書可 參（依序見原審1卷149頁、本院卷31頁），經核無不合，應 予准許。
二、上訴人即被上訴人陳文雄（下稱陳文雄）主張：伊與選定人 向泰祥公司購買系爭社區內如附表1所示房屋，然泰祥公司 與聖塔菲莊園別墅管理委員會（下稱管委會）辦理初期點交 公共設施，即發現諸多缺失，經管委會通知泰祥公司進行修 補，泰祥公司僅為部分修補，卻拒絕修補如附表2所示8項缺 失，泰祥公司除應負不完全給付之損害賠償責任外，另須依



消費者保護法（下稱消保法）第51條規定給付3倍懲罰性賠 償金，並賠償每人精神上損失新臺幣（下同）30萬元。又泰 祥公司在住戶共同通行之地下室A1區車道處設置鐵捲門，將 該區域約定供A棟1樓住戶專用，違反公寓大廈管理條例第7 條之規定，自為無效，泰祥公司應將車道上車位移除，或拆 除鐵捲門或常態性暢通等情。爰依民法第360條、第227條第 1項、第195條及消保法第51條之規定，求為命泰祥公司：㈠ 給付如附表1所示本息。㈡將坐落臺北市○○區○○段0○段 00000○號（門牌號碼臺北市○○○路0段000巷00○00號地 下樓），如原判決附圖斜線部分所示車道，及通往室外之樓 梯回復原狀（將車道上之車位移除、及將車道上之鐵捲門拆 除或常態性打開）之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。三、泰祥公司則以：系爭社區於97年3月8日召開第1次區分所有 權人會議，並成立管委會，伊與管委會於97年4月19日完成 點交公共設施，並修補初驗所發現缺失，管委會卻未於原定 97年5月3日進行複驗，但公共設施已由住戶受領並使用迄今 ，依房屋預定買賣契約書（下稱買賣契約）第13條第4項約 定，管委會未於成立後15日內接收公共設施，視為已由全體 區分所有權人接收公共設施，自已完成接收手續。再者，伊 依買賣契約第10條約定，得配合水、電、消防架設管線之需 ，移動地下室排風機位置，另圍牆與設計圖之高度相符，發 電機風管尺寸經專業技師簽證，不容再任意更動，臺北市土 木技師公會所為鑑定，未探究原因且計算有誤，並無足採等 語，資為抗辯。
四、原審為陳文雄一部勝、敗之判決，即判命泰祥公司應給付如 附表3原判決金額欄所示本息，並駁回其餘之訴。陳文雄提 起一部上訴（未就附表2編號4及8、非財產損害及超過2倍懲 罰性賠償金部分，聲明不服，已告確定，下不贅述），泰祥 公司對原判決不利部分，全部提起上訴。陳文雄上訴及答辯 聲明：㈠原判決關於駁回陳文雄下開第二項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，泰祥公司應再給付陳文雄如附表3上訴金 額欄所示本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣泰祥公司之 上訴駁回。泰祥公司上訴及答辯聲明：㈠原判決不利泰祥公 司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳文雄在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢陳文雄之上訴駁回。㈣如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
五、不爭執事項：
㈠、選定人周博愉、高燕芬向泰祥公司購買系爭社區A棟2樓（臺 北市○○區○○段0○段00000○號，所有權應有部分各2分 之1）；呂俊宏，邱淑蘋購買A棟3樓（同地段41934建號，所



有權應有部分各2分之1）；周向家珊購買A棟4樓（同地段41 935建號）；高兩陽購買A棟5樓（同地段41936建號）；郭淑 珍購買B棟（全棟、同地段41932建號）；林黃薰慧購買C棟 （全棟、同地段41931建號）；詹正容、劉文婷購買D棟（全 棟、同地段41930建號，所有權應有部分各2分之1）；馮志 琴、陳文雄購買E棟（全棟、同地段41929建號，所有權應有 部分各2分之1），各建物門牌號碼如附表1所示，有建物謄 本可稽（見原審1卷44至56頁）。
㈡、選定人就公共設施所有權應有部分比例（依上㈠建物謄本所 示）：
1.41938建號部分：馮志琴、陳文雄均為2萬分之1732；詹正容 、劉文婷均為2萬分之1234；林黃薰慧為1萬分之1392；郭淑 珍為1萬分之1238；周博愉、高燕芬均為2萬分之610；邱淑 蘋、呂俊宏均為2萬分之677；周向家珊為1萬分之692；高兩 陽為1萬分之1070。
2.41939建號部分：周博愉、高燕芬、邱淑蘋、呂俊宏均為2萬 分之1961；周向家珊、高兩陽則均為1萬分之1961。六、陳文雄主張泰祥公司經催告後仍拒絕修補如附表2編號1～3 、5～7所示公共設施之缺失，依民法第227條第1項及消保法 第51條之規定（陳文雄不再主張民法第360條，見本院卷203 頁反面，下不贅述），請求泰祥公司損害賠償及2倍懲罰性 賠償金等情，惟為泰祥公司所否認，並以上開情詞置辯。經 查：
㈠、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。所謂不完全給付，包含債務人之給付未 依債務本旨，其給付有瑕疵致減少其價值或效用，而侵害債 權人對原本給付所具有之利益，即學說上所稱瑕疵給付在內 。如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於其之事由所致，即 應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。茲就兩 造上訴爭執下列公共設施缺失部分，分項析述如后： ⒈附表2編號1：地下室停車排氣設施與設計圖說不符部分 ⑴原審委請臺北市土木技師公會進行瑕疵修補鑑定，依該公會 以101年1月6日北土技字第00000000號鑑定報告書（下稱系 爭鑑定報告）第6頁所載：「依建築竣工圖標示，地下1樓停 車場排風機4部及設置位置，經現場勘查結果，地下1樓停車 場排風設施雖具排風扇機具，但設置位置與建築竣工圖標示 不符，僅導流循環排放於緊急發電機室內，並無與室外相通 之RC排放管道」等語（見外放證物）。雖泰祥公司辯以係受 主委指示才移裝位置云云，並舉證人即泰祥公司派駐系爭社



區工地主任蘇政峰為證（見本院卷142頁），惟證人即系爭 社區第1屆主委劉鴻祥於本院審理時證稱：伊與泰祥公司點 交公共設施數量沒有問題，但未驗收功能。因地下停車場排 風設備要一進一出，經查看竣工圖，發現現場沒有排風口， 經伊反映後，泰祥公司協理簡文潔表示無法施作，伊並沒有 指示泰祥公司移動2台排風機位置等語（見本院卷210至211 頁），泰祥公司未再能提出管委會指示遷移排風機之證據， 則其上開辯詞即無可採。
⑵臺北市土木技師公會委託訴外人興元工程顧問股份有限公司 （下稱興元公司）就地下室停車排氣設施位置與竣工圖標示 位置不符，提出通風機安裝改善方式（見系爭鑑定報告8.3 頁）。然陳文雄以改善方案與竣工圖位置不符，須經16號住 戶同意始通過該戶地下室，鐵捲門處已有通風口，在該處設 排風口，廢氣會再進入車道，原牆面裝有訊號（紅綠燈）設 備，無處可移除鐵捲門訊號接收器及消防水管等由（見原審 2卷149頁），不同意興元提出上開改善方案。惟參以臺北市 土木技師公會補充報告所載：「若僅依建築竣工圖之開口位 置修復，則將牴觸目前已經取得合法使用之電力、污排水、 消防等三大管線執照，並造成空間上衝突，暫且不論遷移過 程停電、住戶無水無電暫遷等間接工程經費過於龐大、複雜 ，遷移後安裝位置也須全面重新檢討建築、水、電、消防等 相關規範，並重新送審後整棟建築方可重新使用，評估後可 行性過低條件上不可行」等語（依序見原審3卷31頁）。足 見，陳文雄主張依竣工圖位置之修復方案，與地下室停車場 現有之水、電、消防管線配置發生空間上衝突，經臺北市土 木技師公會評估後顯為不可行。
⑶雖泰祥公司無法舉證受管委會指示而遷移排風機位置，惟依 買賣契約第10條約定：「供水設備、通風管道、受電室、消 防設備、電信機房、發電機房連同其他有關不可或缺設備之 位置等，悉依主管機關核定位置裝設，甲方（即住戶）絕無 異議並按其設置目的，善加管理及維修。倘電力公司、自來 水廠等正式設計，另行指定位置或增設時，雙方均同意該指 定或增設，不得請求對方為任何補償」等語（見原審3卷88 頁）。可見，系爭社區住戶事先已同意泰祥公司得因水、電 及消防等單位架設管線所需，而移動原設計通風管道位置， 則泰祥公司為配合上開單位架設管線所需，搬移排風設施位 置，自無可歸責事由。是陳文雄依民法第227條第1項規定， 請求泰祥公司賠償云云，自無可取。
⒉附表2編號2：系爭社區1樓出入口左側圍牆與室外階梯高度 與竣工圖及竣工照片不符部分




⑴依系爭鑑定報告第6頁載稱：「依竣工圖所示一樓社區出入 口左側圍裝標示為圍牆18-19（L=577、H=285）表示圍牆高 度為285cm。經現場勘查結果，一樓社區出入左側圍牆除貼 花崗石材面飾圍牆（高度為階梯式漸變130～200cm），另於 其上加設金屬雕花構件，高度約150cm」等語（見外放證物 ），惟臺北市土木技師公會並未說明圍牆高度之量測基準。 經本院向臺北市建築管理工程處函詢系爭社區圍牆高度與原 設計高度是否相符等項，經該處以103年12月4日北市○○○ ○00000000000號函覆稱：「本案94建字第0308號建造執照 剖面圖上圍牆標示，從GL±0至圍牆頂高度為160公分。又竣 工圍牆高度經監造人、承造人及營造業專任工程人員簽證負 責現場勘查符合規定在案」等語，並檢附竣工檢查報告表、 勘驗檢查表及現況相片可參（見本院卷163至169頁），再參 以A棟縱向剖面圖所示，房屋室內水平為-125公分往上算至G L±0，再往上160公分，即為原設計圍牆高度285公分（見本 院卷155頁）。惟臺北市土木技師公會或陳文雄自行委託臺 北市建築師公會，卻從圍牆外道路或大門階梯水平丈量，悖 離設計圖所標示圍牆高度之計算基準，顯有認知原設計定義 錯誤之違失，故臺北市土木技師公會所提以階梯階高連接成 斜線作為高度基準線，將左側圍牆均加高至此基準線起算28 5公分之修復方案，始會發生部分高度已達天花板之矛盾現 象（見系爭鑑定報告11頁）。是陳文雄執此主張泰祥公司就 上開圍牆高度部分，負損害賠償責任云云，自無可取。 ⑵另依系爭鑑定報告6至7頁所載：室外階梯共有8個階梯超過 20公分，違反建築技術規則施工編一般設計通則第7節第33 條樓梯之構造級高尺寸需在20公分以下之規定等語。原審依 泰祥公司所辯修復下方4至5階梯即可云云，再函詢臺北市土 木技師公會，經該公會函覆稱：「依鑑定報告第6頁第2項（ f）『比較水準測量成果及竣工圖之總高差為218.77cm，較 竣工圖之總高差高過33.77cm』，而每階20cm級高是建築技 術規則之最大極限值，依竣工圖上所示平均每階為18.5cm， 是故若依竣工圖之平均接高換算之修改階梯數應為12階。一 般樓梯級高及級寬之分配方式係以總高差加以平均及總深差 加以平均而得（不會忽大忽小），且樓梯上下階之級高，上 下階之級寬均有其空間接續關聯性，故無可能僅施作下方4 ～5階」等語（見原審3卷29至30頁），復經原審現場履勘無 訛（見原審3卷38頁）。泰祥公司施作室外階梯既存有上開 缺失，則陳文雄依民法第227條第1項之規定，請求泰祥公司 此部分損害，自屬可取。
⒊附表2編號3：系爭社區發電機房散熱問題部分



⑴查系爭社區之發電機房設施，依臺北市土木技師公會委託興 元公司提出鑑定報告略以：「…因收存資料不全，調閱資料 中並未發現敘述發電機房通風管徑尺寸，故查無『發電機房 散熱排風管徑應為95cm×65cm，進風機進風管徑應為125cm ×50cm』之尺寸說明。經現場丈量後之實際尺寸為『發電機 房散熱排風機排風管徑為86cm×43cm』、『進風機進風管徑 應為100cm×28cm』。依調閱資料及相關法規，進風機風量 為506CMM、風管承受風壓為15m/sec，506÷60÷1÷0.28＝3 0m/sec，故風管斷面積須為現有的2倍大才能符合；排風機 風量為468CMM、風管承受風壓為15m/sec，468÷60÷1÷0.8 6÷0.43＝21m/sec，故風管需1.4倍大才能符合。但進排風 管道進入結構本身或屬砌磚方式，即不在此限」等語（見系 爭鑑定報告8.1頁）。經本院函詢發電機房風管是否有進入 結構本體及或屬磚砌構造，無須加大尺寸？風管改善是否牴 觸發電機室不得新增設施之法規？又加大風管尺寸是否受限 停車場未施作排氣改善工程，而無改善必要等情？經興元公 司以104年4月30日興工字第0000000000號函覆略為：「…『 結構本身或屬砌磚方式』所能承受之風壓強度一般均遠大於 風管所能承受之風壓，故發電機房需求之進風量、排風量經 由風管導經結構本身或屬磚砌方式時之通風量，所對應之風 速與風壓關係一般均能符合，但因為排風管道進入上開結構 體前風管尺寸不足，故仍改善風管尺寸，以符合風量要求。 發電機室通風系統改善方式詳圖係以地下室停車排氣改善工 程更改排放路徑為基礎（地下一樓停車場排氣設施雖俱排風 扇機具，但設置位置與建築竣工圖標示不符，僅導流循環排 放於緊急發電機室內），形成無其他通風設備共同使用之情 形，故改善發電室風管尺寸並無相互牴觸之問題…發電機通 風系統改善工程與地下室停車排氣改善工程確實相互連動之 關係，改善地下室停車排氣改善工程前，須先改善經過發電 機室之風管部分，以滿足發電機室通風量，才能有效解決排 風量…」等語（見本院卷218頁）。且證人即泰祥公司工地 主任蘇政峰於本院審理時證稱：伊去現場看原來圖面位置無 法擺設排風機，在取得使用執照前就將排風機改在發電機室 裡面，因為2台導風機位置改變，風向不會像平面圖原來所 畫的一樣，更改後由發電機室排風口將風送出去，並未計算 風量及流量等語（見本院卷142頁反面至143頁）。可見發電 室風管進入結構體前具有尺寸不足之缺失，且改善此部分缺 失，可有效解決風壓問題，並不受停車場未進行排氣工程所 影響。又風管進入結構體前須加大尺寸，係為解決尺寸不足 之風管無法承受風壓的問題，與白努利定律關於流體力學產



生壓力相符，泰祥公司卻認加大風管尺寸改善排風量，違反 白努利定律云云，容有誤會。是陳文雄主張泰祥公司應負發 電機室散熱缺失之損害賠償，自屬可取。
⒋附表2編號5：A棟牆壁大理石風化部分
泰祥公司固不爭執A棟外牆有大理石風化情形，惟辯以自然 風化現象云云。然建物外觀是否完整及無損，本係住戶購買 之重要考量，泰祥公司未能提出合理可信之證據，說明為何 只有局部區域出現風化現象，而非全部區域，自不足解免其 應負債務不履行責任。是陳文雄請求泰祥公司賠償此部分損 害，自屬有理由。
⒌附表2編號6：A棟外牆磁磚脫落部分
泰祥公司固不爭執該處外牆有磁磚脫落情形，惟以管委會未 定期修剪樹木，致枝葉打落磁磚云云。然外牆磁磚本應具有 耐受風吹、日曬、雨打、熱漲冷縮之品質，除非經相當外力 撞擊，否則不易脫落。況觀諸現場照片所示，樹木與牆壁磁 磚間尚有相當距離，且無枝葉過於茂盛，經風吹拂拍打外牆 致磁磚脫落之現象（見原審1卷42頁）。是泰祥公司上開辯 詞，並無可取。從而，A棟外牆磁磚既發生非外力造成之脫 落現象，泰祥公司復未能舉證證明免責事由存在，則陳文雄 請求其賠償此部分損害，自屬有理由。
⒍附表2編號7：台電配電室樓梯漏水部分
查證人即承作系爭社區水電工程的金廣源員工黃賜侍於本院 審理時證稱：泰祥公司將C、D棟交屋後，住戶另請設計師找 水電工人來施作庭園景觀工程，住戶說要將戶外樓梯改成轉 折式，但樓梯下方有變電站，伊表示一定要做安全隔離，不 能用金屬材質，最好使用木質樓梯，住戶修改樓梯一定會破 壞原來防水設施，但住戶把現場圍起來，伊也不能進去看， 所以不知有沒有做好防水。系爭鑑定報告4.18下方照片就是 修改後樓梯，上面那張照片是沒有修改的樓梯原貌。依系爭 鑑定報告10.1地下1層平面圖⑦、⑧間註記台電配電室，這 是比較靠近C棟別墅，照片外表看不出原來結構被破壞情形 ，但車庫打開變電室就可以看到等語，且證人蘇政峰於本院 審理時亦證稱：C棟住戶在交屋後，修改室外樓梯，打掉下 方樓梯RC結構地板，將樓板降低，再把洞填平，這樣施工一 定會破壞防水，伊有交待黃賜侍去注意，因為下方是台電配 電室，黃賜侍有教住戶如何保護下方配電室，修改樓梯位置 如系爭鑑定報告4.18下方相片等語（見本院卷140至142頁） 。再參以系爭社區未修改戶外樓梯之地下室並無漏水現象， 可見該處地下室漏水，顯非泰祥公司依相同工法興建所造成 之缺失，而係該住戶自行修改戶外樓梯，開挖樓梯下方結構



，將直梯改變成折梯型式，破壞原有防水結構層，造成下方 台電變電室漏水，自屬不可歸責於泰祥公司之事由。是陳文 雄請求泰祥公司負此部分損害賠償責任云云，為無理由。㈡、本件經臺北市土木技師公會鑑定修復所需費用，區分為直接 工程費、間接工程費及設計監造費等項。其中直接工程費所 列假設工程（工程告式牌及施工圍籬）屬固定費用11,072元 ，以均攤方式計入上開4項修繕工程，即每項修繕工程之假 設工程費為2,768元（計算式：11,072÷4＝2,768）；而間 接工程費所列勞工衛生安全管理費、營造綜合保險費、環境 清潔費、工程品管費、包商工地管理利潤及工程雜項費部分 ，係以直接工程費之修改工程費及假設工程費之固定比例計 算；而設計監造費則係直接工程費及間接工程費總和（未稅 ），依固定比例計算，系爭鑑定報告以稅後總和計列設計監 造費用，容有未洽，應予修正。最後再以直接工程費、間接 工程費及設計監造費之總和，計列5%之營業稅。又上開費用 為修復工程所需之必要費用，自應一併計算列為損害賠償數 額。本院依上開認定修復項目及費用，再依陳文雄及選定人 就修補公共設施缺失之所有權處有部分比例，計算每人所得 請求賠償數額如下：
⒈室外階梯修復費用部分
⑴依臺北市土木技師公會101年11月20日北土技字第00000000 號函所附工程預算表（下稱系爭工程預算表，見原審3卷130 至137頁），直接工程費為225,025元（修復工程費222,257 元＋假設工程費2,768元）。
間接工程費：勞工衛生安全管理費、營造綜合保險費、環境 清潔費均為675元（計算式：225,025×3/1000＝675，元以 下四捨五入）；工程品管費6,751元（計算式：225,025×3/ 100＝6,751）；包商工地管理利潤及工程雜項費22,503元（ 計算式：225,025×10/100＝22,503），小計為31,279元。 設計監造費為25,630元〈計算式：（225,025＋31,279）×1 0/100＝25,630〉。
營業稅為14,097元〈計算式：（225,025＋31,279＋25,630 ）×5/100＝14,097〉。
以上合計為296,031元。
⑵室外階梯屬41939建號，依不爭執事項㈡2.所示之選定人應 有部分比例計算，其中周博愉、高燕芬、邱淑蘋、呂俊宏各 得請求泰祥公司賠償29,026元（計算式：296,031×1961/20 000＝29,026）；周向家珊、高兩陽各得請求泰祥公司賠償5 8,052元（計算式：296,031×1961/10000＝58,052）。 ⒉發電機房散熱問題部分




⑴雖臺北市土木技師公會提出系爭工程預算表，列計此部分修 復費用為149,750元云云（見原審3卷133頁）。惟經興元公 司來函指出臺北市土木技師公會錯置修復項目費用，更正為 141,550元乙節，有發電機室通風系統改善詳細表可稽（見 本院卷219頁），直接工程費為144,318元（修復工程費141, 550元＋假設工程費2,768元）。
間接工程費：勞工衛生安全管理費、營造綜合保險費、環境 清潔費均為433元（計算式：144,318×3/1000＝433）；工 程品管費為4,330元（計算式：144,318×3/100＝4,330）； 包商工地管理利潤及工程雜項費為14,432元（計算式：144, 318×10/100＝14,432），小計為20,061元。 設計監造費為16,438元〈計算式：（144,318＋20,061）×1 0/100＝16,438〉。
營業稅為9,041元〈計算式：（144,318＋20,061＋16,438） ×5/100＝9,041〉。
以上合計為189,858元。
⑵發電機室屬41938建號，依不爭執事項㈡1.所示之選定人所 有權應有部分比例計算，馮志琴、陳文雄各得請求泰祥公司 賠償16,442元（計算式：189,858×1732/20000＝16,442） ；詹正容、劉文婷各得請求泰祥公司賠償11,714元（計算式 ：189,858×1234/20000＝11,714）；林黃薰慧得請求泰祥 公司賠償26,428元（計算式：189,858×1392/10000＝26,42 8）；郭淑珍得請求泰祥公司賠償23,504元（計算式：189,8 58×1238/10000＝23,504）；周博愉、高燕芬各得請求泰祥 公司賠償5,791元（計算式：189,858×610/20000＝5,791） ；邱淑蘋、呂俊宏各得請求泰祥公司賠償6,427元（計算式 ：189,858×677/20000＝6,427）；周向家珊得請求泰祥公 司賠償13,138元（計算式：189,858×692/10000＝16,442） ；高兩陽得請求泰祥公司賠償20,315元（計算式：189,858 ×1070/10000＝20,315）。
⒊A棟牆壁大理石風化部分
⑴依臺北市土木技師提出系爭工程預算表所示（見原審3卷132 頁），直接工程費為131,469元（修復工程費128,701元＋假 設工程費2,768元）。
間接工程費：勞工衛生安全管理費、營造綜合保險費、環境 清潔費均為394元（計算式：131,469×3/1000＝394）；工 程品管費為3,944元（計算式：131,469×3/100＝3,944）； 包商工地管理利潤及工程雜項費為13,147元（計算式：131, 469×10/100＝13,147），小計為18,273元。 設計監造費為14,974元〈計算式：（131,469＋18,273）×1



0/100＝14,974〉。
營業稅為8,236元〈計算式：（131,469＋18,273＋14,974） ×5/100＝8,236〉。
以上合計為172,952元。
⑵大理石風化發生於41939建號，依不爭執事項㈡2.所示之選 定人所有權應有部分比例計算，周博愉、高燕芬、邱淑蘋、 呂俊宏各得請求泰祥公司賠償16,958元（計算式：172,952 ×1961/20000＝16,958）；周向家珊、高兩陽各得請求泰祥 公司賠償33,916元（計算式：172,952×1961/10000＝33,91 6）。
⒋A棟外牆磁磚脫落部分
⑴依臺北市土木技師提出系爭工程預算表所示（見原審3卷133 頁），直接工程費為10,534元（修復工程費7,766元＋假設 工程費2,768元）。
間接工程費：勞工衛生安全管理費、營造綜合保險費、環境 清潔費均為32元（計算式：10,534×3/1000＝32）；工程品 管費為316元（計算式：10,534×3/100＝316）；包商工地 管理利潤及工程雜項費為1,053元（計算式：10,534×10/10 0＝1,053），小計為1,465元。
設計監造費為1,200元〈計算式：〈10,534＋1,465〉×10/1 00＝1,200〉。
營業稅為660元〈計算式：（10,534＋1,465＋1,200）×5/1 00＝660〉。
以上合計為13,859元。
⑵外牆磁磚脫落部分屬41939建號，依不爭執事項㈡2.所示之 選定人所有權應有部分比例計算，周博愉、高燕芬、邱淑蘋 、呂俊宏各得請求泰祥公司賠償1,359元（計算式：13,859 ×1961/20000＝1,359）；周向家珊、高兩陽各得請求泰祥 公司賠償2,718元（計算式：13,859×1961/10000＝2,718） 。基上，陳文雄雖請求自起訴狀繕本送達翌日起算損害賠償 之遲延利息，惟起訴狀並未具體載明各項請求金額，尚難認 已有催告之情。嗣陳文雄提出具體載明請求金額之準備書㈡ 狀（見原審2卷165頁），送達泰祥公司後始生催告之效力， 雖陳文雄未能提出送達回執為證，惟泰祥公司至遲於101年4 月11日言詞辯論期日已知悉準備書㈡狀之請求（見原審2卷1 89頁反面），則泰祥公司自翌日起即101年4月12日起應負遲 延責任。從而，陳文雄請求泰祥公司給付上開損害賠償，及 自101年4月12日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許。
㈢、末按消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服



務者；企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商 品或提供服務為營業者；消費關係，指消費者與企業經營者 間就商品或服務所發生之法律關係；而所謂依消費者保護法 所提之訴訟，應係指因消費關係向法院所提之訴訟，消保法 第2條第1款至第3款、第5款分別定有明文。又依本法所提之 訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害 額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求 損害額1倍以下之懲罰性賠償金，同法第51條亦定有明文。 查陳文雄主張向泰祥公司購買系爭社區如附表1所示房屋， 泰祥公司未修補公共設施缺失，請求不完全給付之損害賠償 ，固屬因消費關係所為訴訟，惟依上開各節所論述之缺失， 充其量僅係泰祥公司施作疏失所衍生之消費糾紛；此外，陳 文雄復未能舉證證明泰祥公司故意行為所致，則其依消保法 第51條之規定，請求泰祥公司給付上開損害額1倍懲罰性賠 償金，並以泰祥公司收受原審準備書㈤狀繕本翌日即101年1 1月28日（見原審3卷143頁）起至清償日止，按年息5%計算 之利息為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由 ，不應准許。
七、綜上所述，陳文雄依民法第227條第1項及消保法第51條之規 定，請求泰祥公司給付如附表4請求金額欄所示本息部分， 洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准 許。原審就上開應准許部分，判命泰祥公司如數給付，並附 條件為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。泰祥公司上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。至上開不應准許部分，其中原審判命泰祥公司給 付逾附表4金額欄所示本息部分，尚有未合。泰祥公司上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（ 即附表3陳文雄上訴請求金額欄所示），原審為陳文雄敗訴 之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合。陳文雄上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由， 應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，陳文雄之上訴為無理由；泰祥公司之上訴為一部 有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
民事第一庭




審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 傅中樂
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 23 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：選定人名單及明細
┌─┬─────┬────────┬─────┬───────────────────────┐
│編│姓名 │地址 │備註 │原審主張賠償金額（新臺幣，下同） │
│號│ │ │ ├─────┬──────┬───┬──────┤
│ │ │ │ │損害賠償金│消保法3倍懲 │非財產│總金額 │
│ │ │ │ │額 │罰性賠償金 │損害 │ │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│01│周博愉 │臺北市中山北路7 │A棟2樓 │128,224元 │ 384,672元 │30萬元│ 812,896元 │
│ │ │段181巷20號2樓 │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│02│高燕芬 │同上 │同上 │同上 │ 同上 │同上 │ 同上 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│03│呂俊宏 │同巷20號3樓 │A棟3樓 │133,851元 │ 401,553元 │同上 │ 835,404元 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│04│邱淑蘋 │同上 │同上 │同上 │ 同上 │同上 │ 同上 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│05│周向家珊 │同巷20號4樓 │A棟4樓 │270,222元 │ 810,666元 │同上 │1,380,888元 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│06│高兩陽 │同巷20號5樓 │A棟5樓 │333,710元 │1,001,130元 │同上 │1,634,840元 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤




│07│郭淑珍 │同巷18-1號 │B棟全棟 │210,965元 │ 632,895元 │同上 │1,143,860元 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│08│林黃薰慧 │同巷18號 │C棟全棟 │233,796元 │ 701,388元 │同上 │1,235,184元 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│09│詹正容 │同巷16-1號 │D棟全棟 │103,630元 │ 310,890元 │同上 │ 714,520元 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│10│劉文婷 │同上 │同上 │同上 │ 同上 │同上 │ 同上 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│11│馮志琴 │同巷16號 │E棟全棟 │145,451元 │ 436,353元 │同上 │ 881,804元 │
├─┼─────┼────────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│12│陳文雄（被│同上 │同上 │同上 │ 同上 │同上 │ 同上 │
│ │選定人） │ │ │ │ │ │ │
└─┴─────┴────────┴─────┴─────┴──────┴───┴──────┘
附表2：
┌─┬────────────────┬───────┬───┬───────────────┐
│ │陳文雄主張泰祥公司未修補公共設施│鑑定意見 │建號 │本院判斷 │
│ │瑕疵部分 │ │ │ │
├─┼────────────────┼───────┼───┼───────────────┤
│1.│地下室停車場排氣設施與設計圖說不│修復費用 │41938 │泰祥公司無須負損害賠償責任 │
│ │符 │184,500元 │ │ │